CPTPP国有企业章节的评价与中国应对

陈 瑶，应 力

CPTPP国有企业章节的评价与中国应对

陈 瑶，应 力

（华东政法大学 国际法学院，上海 200042）

CPTPP首次以专章规制国有企业，模板效应已开始显现。相较于以往自由贸易协定中的国有企业规则，CPTPP国有企业章节在规制内容上既有继承也有突破，在规制体系上更加完善。但是在规制理论、范围、内容和效果方面存在一定缺陷。CPTPP国有企业章节并不反对国有企业的设立和维持，所提倡的公平竞争理念也与中国国有企业改革方向相一致。建议中国继续通过国有企业分类改革和混合所有制改革减少纳入协议规制范围的国有企业，区分对待不同义务，借鉴各缔约方的经验，做出国别例外，防止在国有企业国际规制体系构建中被边缘化。

商业考虑；非歧视待遇；非商业援助；例外；国有企业改革

一、引言

近年来，伴随着CPTPP、USMCA、CETA、EPA等贸易协定的谈判，学界对国有企业参与国际竞争的规制展开了广泛的研究，国有企业问题逐渐成为国际经济法研究的热点，国有企业通过政府补贴、贷款优惠等政府扶持获得竞争优势更是发达经济体关注的焦点问题。在这一背景下诞生的《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，以下简称CPTPP）意味着对国有企业的国际规制已经进入了一个全新的时代。CPTPP作为新一代国际经贸协定的代表，很有可能成为今后协定的模板，而遏制中国国有企业的发展显然是美国在CPTPP加入国有企业议题的主要目标之一[1]。因此，如何应对CPTPP国有企业章节是中国必须要面对的问题。研究发现，国内学者大多主张CPTPP国有企业章节所规定的纪律过于严格，对中国的国有企业参与国际贸易和投资提出了很大挑战，而国外学者则偏向于认为尽管该章节对原来的规制体系有所突破，但是即便如此，尚不足以涵盖那些扭曲国际贸易和投资的国有企业及其行为，而且对规则运行的实际效果持怀疑态度。因此，需要客观分析CPTPP国有企业章节与以往国有企业规则有何不同？其突破和超越体现在哪里？于中国而言，有何影响？此外，随着CPTPP生效和面临扩容，为了避免在新一轮国际经贸规则重构中被边缘化，2020年11月20日，习近平主席在亚太经合组织（APEC）第二十七次领导人非正式会议上发表演讲，表示中方将积极考虑加入CPTPP。那么，中国在加入CPTPP的谈判中，就国有企业章节①而言，应当考虑哪些问题，面临哪些挑战，如何作出应对？这些是本文将要研究的问题。

二、CPTPP国有企业章节对以往国有企业规则的主要创新

整体上，CPTPP国有企业章节延续了传统美式自由贸易协定（以下简称美式FTAs）中对国有企业的规定，旨在重构国有企业规制体系②。国有企业章节对发达经济体规制国有企业参与国际竞争活动的诉求作出了回应，主要在国有企业定义和纪律方面进行了创新。

（一）推出各方可接受的国有企业定义

尽管国际社会不断就国有企业议题的谈判作出尝试、WTO争端解决机构也试图对国有企业的法律定性进行澄清③，但至今为止，对于国有企业的定义尚未达成共识[2]。尽管承认国有企业的存在具有普遍性，也并不反对设立或维持国有企业，但是发达国家设立国有企业的目的并不在与私营企业竞争或“与民争利”，而仅仅是在市场失灵的行业、或涉及公共利益的行业、由于其具有非盈利特征，私人主体不愿进行投资，国家才通过设立国有企业提供公共产品。以美国为例，联邦仅有20多家类似“中央国有企业”的机构或公司，在市场化方式不适宜或无效的情况下组建，与私营领域的公司竞争很少或根本不存在竞争[3]。而对于发展中国家而言，国有企业是其执行国内经济政策的主要工具，而且在全球价值链深入发展的情况下，需要依赖国有企业与跨国私营企业进行抗争，因此偏向于主张狭义的国有企业。

狭义的国有企业定义易于规避，比如仅以所有权是否超过50%作为判断标准，只需稍微修改企业所有权结构就可达到规避规则的目的，最终只有那些100%国有的企业才受到规制；相应地，如果采用一个广义的国有企业定义，国家参股的所有企业都会被纳入规制范围[4]451-452。CPTPP对国有企业的定义是一种妥协、折中的界定，旨在各缔约方之间取得最大公约数的共识。CPTPP缔约方均未对该定义作出保留，这表明该定义符合了大多数缔约方的预期。根据第17.1条规定，纳入规制的国有企业，需满足主要从事商业活动的要件和“所有或有效控制”的要件。从事商业活动的要件强调了国有企业的商业属性，排除了纯粹行使政府职能的国有企业，其早已受到《补贴与反补贴措施协定》（Agreement on Subsidies and Countervailing Measures，以下简称SCMA）中“公共机构”的规制。“所有或有效控制”要件则是参照《OECD国有企业公司治理指引》的基础上，在传统的“因所有权而控制”和美新FTA中极端的“有效控制”之间做出的一种权衡。

相较其他自贸协定对国有企业的界定，CPTPP采取“所有或有效控制”标准所涵盖的国有企业范围更窄[5]。美式FTAs对国有企业的界定趋势是将越来越多的国有企业纳入规制，美新FTA中对新加坡国有企业的认定被视为极端。根据美新FTA第12.8条第5项和第6项规定，当国家和国有企业单独或共同占有国有企业超过50%表决权或者有权决定董事会人选或者决定企业战略、金融或其他运作政策或计划时，“有效控制”就存在。且为“有效控制”设定了一个可反驳推定，即尽管国家或国有企业单独或共同拥有一实体的表决权股少于50%，但多于20%时，并拥有该实体最大份额的表决权，则推定存在“有效控制”。USMCA更是进一步扩大了纳入规制的国有企业范围，将政府对国有企业的控制由“直接”扩大至“间接”，并增加“享有通过任何其他所有权权益（包括间接所有权或少数股权）对企业实施控制”的规定。而在CPTPP所采取的认定标准，仅是对“因所有权而控制”界定的有限扩张。

（二）商业考虑因素和非歧视待遇的扩张适用

CPTPP对国有企业商业考虑因素和非歧视待遇的规定，看似与《关税与贸易总协定》（以下简称GATT）第17条相类似，但本质上并不相同。其不仅将商业考虑作为一项独立义务，而且将非歧视待遇从传统的最惠国待遇扩展到了国民待遇。

1. 商业考虑与非歧视待遇的关系：从属抑或相互独立

一般认为，GATT第17条第1款（a）项（非歧视待遇）和（b）项（商业考虑）之间存在一种内在逻辑，即一旦发现国营贸易企业④存在（a）项中的歧视性行为，就需要判断这种歧视性行为是否符合（b）项中的商业考虑。也即，GATT第17条对国营贸易企业所确立的义务只有非歧视，商业考虑仅澄清了其适用范围。之所以要求国营贸易企业在商业活动中遵循非歧视义务，是为了防止缔约方通过设立国营贸易企业，规避其在WTO涵盖协定下作出的关于市场准入的承诺。

CPTPP将原仅适用于指定垄断企业的商业考虑义务适用于国有企业⑤。第17.4条1（a）的规定，缔约方应确保其国有企业参与商业活动时，根据商业考虑因素购买或销售货物或服务，便明确了商业考虑义务的独立性。实际上，这是将2002年“加拿大小麦出口和谷物进口措施案”中未被上诉机构采纳的“将商业考虑解释为对国营企业参与国际商业活动施加类似竞争法义务”的美方主张写入协议。如此一来，国有企业参与国际竞争活动时，必须像私营企业一样，遵循相关商业或行业中正常的商业惯例。

2. 国有企业非歧视待遇的内涵与外延

第17.4条1（b）和（c）全面扩张了国有企业非歧视义务，扩大了适用的交易类型和非歧视义务的范围：不仅涉及货物贸易，还涉及服务贸易；涵盖了最惠国待遇和国民待遇。WTO争端解决机构仅明确承认国营贸易企业的非歧视义务包含最惠国待遇，对其是否涵盖国民待遇的问题予以回避[6]。CPTPP中全面的非歧视义务延续了美式FTAs中的一贯思路，回应了其在多边框架下未被接受的单方诉求。

（三）非商业援助对补贴规则的重塑

CPTPP非商业援助通过对SCMA相关条款的选择性借鉴，构建了专门针对国有企业的补贴规则，主要表现为：

第一，禁止国有企业作为补贴的提供者。将补贴和国有企业议题进行绑定是CPTPP非商业援助的首创，是对传统国有企业规则做出的重大改变[7]。SCMA并不直接规制国有企业，而是通过判断国有企业是否属于“公共机构”进行间接规制。实践中，发达成员主张扩张“公共机构”的概念使其能够涵盖更多主体，尤其是国有企业，而发展中成员对此则不以为然。WTO争端解决机制在具体案件中的态度摇摆不定，至今未予明确，而是要结合具体情况个案判定。由此看来，非商业援助直接禁止国有企业作为补贴提供者，一劳永逸地解决了这一争议。对于某一国有企业而言，要么被认定为“行使政府权力”的“公共机构”受到SCMA的规制，要么被认定为主要从事商业活动的国有企业而受到CPTPP国有企业章节的规制。

第二，禁止国有企业作为不当补贴的接受者。CPTPP非商业援助要求缔约方不得或者通过其政府企业或国有企业向国有企业提供补贴，旨在利用“竞争中立”理论[8]，从根源上消除国有企业天然享有的因公优势，是对国有企业进行商业化塑造的重要体现[9]。尽管国有企业在国际贸易中扮演着两种角色，政府和“生产商”的集合[10]，但总的来说，WTO法律体系采取的是所有制中性的立场，对国有企业的规制十分有限[11]。对于企业的规制，例如要求其不得倾销，并不对企业是否是政府投资以及投资份额等进行区分。有鉴于此，就有观点指出，WTO现行规则不能有效解决国有企业给WTO带来的挑战[12]，甚至将这一问题的根源归咎于所谓的“非市场经济”[13]。非商业援助通过禁止国有企业作为不当补贴的接受者，从一定程度上切断了政府给予国有企业不正当优势，从而强化国有企业与私营企业之间的公平竞争环境。

第三，扩张SCMA补贴规则的适用范围。非商业援助将传统货物贸易的补贴规则扩张到服务贸易和投资。以服务贸易为例，WTO成员方对于服务贸易领域的补贴并未达成相关规则。根据GATS第15条规定，成员方承认在某些情况下，补贴可对服务贸易产生扭曲效果。为了避免这种贸易扭曲效果，成员方应就制定必要的多边纪律进行协商。而此类谈判需要认识到补贴在发展中成员方的发展规划中所扮演的角色，并且考虑到发展中成员方对于此种补贴的弹性需求。非商业援助首创服务贸易补贴规则，将SCMA中对货物贸易的一套规则直接搬到了“跨境提供”和“商业存在”方式进行的服务贸易领域。

此外，尽管非商业援助对国有企业与补贴的规制体系基本上仿照了SCMA的第1条、第5条和第15条，但是其绕过对补贴的认定，宽泛界定“不利影响、产业损害”，简化了补贴的认定程序，将缔约方自身的经济不景气，货物和服务的竞争力下降均归咎于接受非商业援助的国有企业。这一规定成为了在经济危机中为抵制竞争对手而可随意使用的贸易保护工具，实际上是人为设计的贸易壁垒，旨在遏制国有企业的发展。

（四）透明度义务的提升

国有企业章节的透明度义务体现出标准高、效力强的趋势。SCMA第25条规定成员方需要向WTO作出通报，但是这一规定并未得到很好地履行。2018年11月美日欧等联合提交的《增强WTO协定下透明度和通报要求的程序》，重申相关协定的既有通报义务，授权WTO惩罚不遵守通报义务且无意改过的成员方，甚至还提议了反通报的做法[14]。欧盟WTO改革方案更是直截了当地指出，对成员方提供的补贴缺乏全面信息是当前体制运行中的最大短板之一。这大大削弱了实体纪律的价值[15]。相较之下，CPTPP要求在协定生效后6个月内主动公开所有国有企业名单，且每年更新名单外，还规定了缔约方依请求提供非商业援助信息的要求，而不再仅是单边通报。国有企业章节透明度规则为判断缔约方是否违反非商业援助、商业考虑和非歧视等义务提供了强有力的支持。

三、对CPTPP国有企业章节的评价与思考

尽管在发达经济体与新兴经济体，甚至发达经济体之间仍然对如何规制国有企业存在一些分歧，但对规制国有企业的必要性已经基本达成共识。为了“破题”，CPTPP国有企业章节便是发达经济体对国有企业参与国际竞争活动全面规制的一种尝试。然，目前看来，国有企业章节并非尽善尽美，主要存在以下问题：

（一）规制理论难以自圆其说

发达经济体之所以推动国有企业国际规则新发展，核心动因在于规制其扭曲国际贸易和投资正常秩序的反竞争行为[16]。为了在全球经济规则转型中稳固其主导地位，必须要对所谓的“国家资本主义”加以遏制，而竞争中立便是最佳的切入点[17]。竞争中立要求政府在市场竞争问题上对不同所有制企业一视同仁。受益于各种政府支持的国有企业参与国际竞争，很有可能对国际贸易造成扭曲作用，违反竞争中立。

且不论上述推定是否基于合理、正当的经济学原理，以竞争中立为基础构建的国有企业章节，看似以正义、公平为旗帜，赋予了规则以正当性，实则存在理论悖论。第一，国有企业与大型私营跨国企业对于国际贸易均有产生扭曲作用的可能性，那么为何规则不是一视同仁地适用于所有企业，不论国有或私有？国有企业章节仅仅描述了其旨在规制的一种现象，并将这种现象归为应当予以规制的范畴，但并没有指出问题的根本[5]。因为企业是政府投资的，就认为企业会受到政府优待或者影响，进而将这种优待或者影响传导到商业竞争活动当中，导致贸易扭曲，是一种猜想或推测，并无实质证据。第二，规避了归因难题，既不将其作为国家予以规制，也不将其作为企业予以规制，而是将其作为国有企业予以规制。国际法对于国有企业的规范主要有两种方式：其一将国有企业归为政府的一部分加以规制。为了防止国有企业披着企业的外衣，行使政府的职能，GATT第17条要求国营贸易企业遵守非歧视待遇；《国家对国际不法行为的责任条款草案》将披着公司面纱的国家行为纳入到引发国家责任的行为范畴。其二通过国家对国有企业的规范间接规制。也即国家给予国有企业和私营企业的待遇是否一致。无论如何国际法适用的对象都是国家，区别在于国家在哪些方面、以何种方式履行国际义务[18]。不论国有企业是否行使政府职能，对其课以义务，不符合主体和行为相统一的国际规则。因此，CPTPP就规制国有企业参与国际竞争的行为设置专门规则并不符合“竞争中立”所标榜的公平，违反所有制中立的题中之义，且突破国际法对国家的规制模式。

（二）纳入规制的国有企业范围有限

国有企业的定义决定了国有企业章节适用的范围。CPTPP国有企业章节在WTO相关协定的基础上，进一步扩大了纳入规制的国有企业范围。不被SCMA“公共机构”所涵盖的国有企业可能符合CPTPP国有企业的定义而受到协定规制。目前缔约方均未对此定义作保留，且基于控制的判断标准在国际经济法上已经得到一定的接受[19]。然而，由于CPTPP对国有企业的刚性定义，缺乏灵活性，导致其所能涵盖的国有企业有限。例如，50%的股权或投票权要求，一旦符合就纳入规制，反之则不纳入规制。如此规定就使得规则存在很大漏洞[20]。此外，还存在一种情况：在一企业中政府并不享有50%以上的表决权，但仍享有最多表决权。这种企业并不构成CPTPP下的国有企业。

（三）规制内容偏向于外部治理，较少关注内部治理

从现有的规则内容看，CPTPP国有企业章节对国有企业参与国际竞争活动所设置的商业考虑与非歧视义务、非商业援助等更多关注的是企业的外部治理。例如，商业考虑义务要求国有企业在参与商业活动中考虑商业因素进行衡量，平等对待交易对方，关注的是企业的外部行为。

当然，从内部治理角度规范国有企业的运作可行性较低。经验表明，成功的经济和公司治理体系可以建立在政府作为企业的最终控制股东的基础上，对“相较国家而言，私营企业可以将资本分配到运用效率最高的地方”论断提出了挑战[21]⑥。至少，在某些领域取得公司治理的成功并非只有一条路径。有效公司治理体系的关键在于找到一种适应其管辖区内的经济、体制、历史、政治和文化环境的体系，而且这种体系会随管辖区的不同而有所不同，甚至在同一管辖区内随时间的流逝而有所变化[22]。因此，公司治理的最佳实践是一种相类似国情下的最佳实践，对不同体制的国家并不一定行之有效。

近期OECD报告指出，为加强竞争中立、透明度和披露要求，国有企业应当将其参与商业活动和履行公共服务职能时的账户分立，一方面确保政府提供的资金受到公众监督，另一方面确保其参与商业活动时不会偏离公司治理规范[23]。这是从内部治理的角度规范国有企业的运作。然而，其所表达更多的是一种“愿景”，为改善国有企业公司治理提供一种参考，而非国有企业公司治理的底线[24]。国有企业章节也仅仅吸收了该指引中信息披露和透明度的部分内容。因此，国有企业章节的规制触角尚不涉及内部治理的领域。且后续谈判中，也很难涉及就内部治理的问题达成一致。

（四）规制效果有待检验

尽管在规则制定层面，CPTPP国有企业章节似乎迈出了一大步，但就规则执行效果而言，不能过早下结论。例如，尽管国有企业透明度规则具有一定的进步性，但是其内容仍然存在诸多不足之处。例如，第17.10条第3项要求“经一缔约方书面请求……被请求缔约方应立即向其提供下述有关国有企业……的信息”，但却并没有对“立即”作出解释。如此一来，这一披露机制的效果将大打折扣。又如，争议解决机制尚不完善。第17.15条规定，附件17-B适用于根据第28章就缔约方违反第17.4条和第17.6条的任何争端解决。而CPTPP第28章的一般性争端解决程序适用于与CPTPP相关所有争议，并未专门排除国有企业章节。以非商业援助为例，由于第17.6条和第17.8条对非商业援助的用词与SCMA的第6条和第15条用词十分类似，因此CPTPP争议解决很有可能将WTO争端解决机制作出的裁决，作为先例予以适用。然而判断是否构成补贴需要大量的证据材料，CPTPP争端解决机制有限的秘书功能恐不能提供足够支持。因此，非商业援助与SCMA相类似的条款是否能够以及在何种程度上得以运作，存在很大不确定性。

四、新形势下加入CPTPP国有企业章节需要考虑的问题和对策

当前，国有企业议题已经成为WTO现代化改革、中美第二阶段协议谈判、中国参与双边和区域贸易协定中势必要涉及的问题。若国有企业国际规制规则在中国没有话语权的场合落地，将使中国处于被动接受的不利局面[25]。对此，中国不能回避，也不应回避。事实上，美国正在通过区域和双边谈判的方式，构建一个“除了中国”的体系的意图逐渐显现。尽管美国退出了TPP，但是通过USMCA、美日欧三方贸易部长联合声明、欧日EPA、欧加CETA等，意图将中国排除在其所引领的新一代国际经贸规则之外。多边贸易体制下针对国营贸易企业的规定已经逐步被边缘化，发达经济体试图通过其广泛的国际影响力和成熟的立法技术，在双边或区域贸易协定中构建起规制国有企业行为的规则。目前看来，想要在当前已经构建的国有企业规制体系之外另起炉灶，主导一套全新的规范体系的可能性极小。因此，国内便出现了不少希望中国加入CPTPP的声音。CPTPP极可能对全球贸易规则体系产生催化作用[26]，并将国有企业章节中的相关规则推向WTO。从必要性和可行性等角度提出，中国应考虑加入CPTPP[27]。当前，对国有企业的国际规制尚未完全定型。新近区域贸易协定中的国有企业章节主要反映了发达经济体规制新兴经济体国有企业的单方诉求，并未得到以国有企业为主的发展中经济体的认同。因此，中国必须积极参与谈判，在国际平台上表达自身诉求，影响规则制定的方向。

（一）国有企业章节并不旨在消除国有企业或减少政府所有权

在中国，国有企业在市场经济中占据主导地位。国有企业章节并不反对维持和设立国有企业，也并不要求缔约方政府逐步降低其在国有企业中的所有权。企业的模式属于国内法范畴，要求国有企业私有化有干涉他国经济主权的嫌疑。而且实践证明，国有企业的改革是一个复杂的、系统性问题，并不能依靠单一的私有化方式进行解决。例如，20世纪80年代的苏联曾进行私有化改革，最终却出现了严重破坏公平竞争的寡头垄断和经济危机[28]。国有企业章节旨在消除国有企业的政府优势，而非消除国有企业。这与中国“坚持以公有制为主体，多种所有制经济共同发展的社会主义基本经济制度”和“国有经济主导作用不能动摇”的要求并不矛盾。

（二）公平竞争理念与中国经济体制改革、国有企业市场化改革相一致

当前欧美以“竞争中性”为基础所构建的国有企业规制体系，仅因政府出资而歧视国有企业的做法，其是否符合竞争中立所倡导的所有制中立？还是仅仅是对中国国企参与经济的偏见[29]，遏制中国国有企业对国际市场的抢占？诚然，当前国有企业的条款背后蕴含着欧美发达经济体平衡中国等新兴经济体迅猛发展、重塑国际经贸规则的动机，但是不可否认的是，外部压力可能更加有利于倒逼国内机制改革[30]，改善与国有企业相关的不规范、不透明的补贴问题，营造更加公平的市场竞争环境。

国有企业问题产生的真正原因不在于产权制度，而在于缺乏充分竞争的外部环境[31]。国有企业章节围绕建立公平竞争的市场环境，设置了商业考虑和非歧视、非商业援助以及透明度义务，旨在消除国有企业的“因公优势”。例如，非商业援助限制或禁止缔约方政府向国有企业提供补贴和其他不当援助，旨在减少政府对市场的干预，在一定程度上代表了市场经济公平竞争的要求。

中国经济体制改革鼓励非公有制经济发展、把建设公平合理的市场竞争环境作为重要目标。中国人民银行行长易纲在G30国际银行业研讨会上提出“考虑以竞争中性原则对待国有企业”[32]，这是中国部级以上官员首次对“竞争中立”正面表态。李克强总理指出，营造国企民企外企公平竞争、一视同仁的营商环境，进一步激发市场主体活力和社会创造力[33]。因此，CPTPP国有企业章节围绕竞争中立构建的国有企业规制体系，与十九大报告“使市场在资源配置中起决定性作用、更好发挥政府作用”的目标和“营造各种所有制主体依法平等使用资源要素、公开公平公正参与竞争、同等受到法律保护的市场环境”的要求与方向是一致的。

（三）按既定方向加大改革力度，减少纳入规制国有企业的范围

对于中国而言，加入CPTPP谈判，就国有企业章节而言，首先需要考虑的是中国国有企业是否均落入该章节的规制范围当中。如上所述，并非所有的国有企业均属于纳入规制的范围。应从定义入手，处理好CPTPP国有企业章节规制的国有企业范围与中国国有企业分类改革、混合所有制改革的关系。

第一，主要从事商业活动要件将当前国有企业分类改革“两分法”下的公益类国有企业排除在规制范围之外。2015年《关于深化国有企业改革的指导意见》（中发[2015]22号）（以下简称《指导意见》）把国有企业明确划分为商业类和公益类，并确定了不同改革模式。据此，商业类国有企业才受到规制。

第二，“股权”和“投票权”较易规避，《指导意见》提出主业处于充分竞争行业和领域的商业类国有企业，原则上都要实行公司制股份制改革，积极引入其他国有资本或各类非国有资本实现股权多元化；而“任命权”似乎是针对中国专门设置的要件，根据2019年12月中共中央发布的《中国共产党国有企业基层组织工作条例（试行）》的相关规定，中国的国有企业很有可能因“任命权”而被纳入规制范围。

第三，连续三个会计年度的年收入均必须达到2亿美元特别提款权的门槛数额，由此基本上排除了地方国有企业，而将规制对象锁定在中国的央企。尽管认为如此变相地为中央级别国有企业占多数的缔约方设定了单方面义务的规定并不公平，但是国有企业章节附件17-C也要求缔约方在协议生效的5年内，对由次级中央政府所有或控制的国有企业适用本章义务进行谈判，并且每三年对门槛数额进行一次调整，这意味着中国的地方国企也未必不会受到影响。

值得关注的是，没有一个缔约方对该定义作出例外。对中国而言，参与国有企业章节谈判时，在难以对这一定义作出保留的前提下，应继续加强改革力度，将可能纳入协定规制的中国国有企业限制在一个相对较小的范围内。根据2020年5月中共中央国务院发布的《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》，对充分竞争领域的国企，强化国有资本收益功能，通过资本化、证券化、优先股、骨干员工持股等方式，使国有股东不再持有多数股权、控制性投票权，也不再任命董事会或其他管理机构的多数席位。这一改革方向使企业更加商业化，从而不再符合国有企业章节所规定的政府所有或控制的要件。

（四）区分义务，采取不同的应对策略

参照中国在WTO作出的承诺以及是否与中国的经济体制发展相一致作为判断标准，对为国有企业设置的义务进行分类。对于难以接受的义务，以广泛的例外加以排除。

CPTPP国有企业章节所设置的具体纪律，有些与中国的改革发展的方向是相容的。例如，《关于建立国务院向全国人大常委会报告国有资产管理情况的制度的意见》建立国有资产管理的报告制度与CPTPP所要求提升国有企业的透明度，打破国有企业享有的不公平的竞争优势，在本质上并无差异。这种改革不仅有利于保障国有企业在对外经贸往来中与其他主体之间地位的平等，也能够为国内私营企业的发展创造更加公平的市场竞争环境。有些是中国在WTO已作出的承诺，如商业考虑和非歧视义务⑦，也是可接受的。尽管这种超WTO承诺的正当性备受质疑，但是其在本质上有利于强化国有企业的市场主体地位，符合市场经济规律。而有些则是中国的经济体制所不相容的，甚至违反国际法一般原则。尤其是非商业援助将国有企业直接作为补贴的提供者加以规制，难以获得共识，而事实上也并没有在缔约方之间达成一致。通过对比缔约方国别例外清单发现，文莱、加拿大、马来西亚、墨西哥、新西兰、越南均对“国有企业直接作为补贴提供者的规定”提出了保留。

另外，在具体谈判路径上，鉴于当前对国有企业国际规制正处于考验期，背后是规则话语权较量和利益交换[18]，因此中国不妨采取议题捆绑的方式，与接受难度较小的议题一并谈判，例如海关管理和贸易便利化。

对国有企业具体纪律谈判时，应借鉴其他缔约方的做法，善用例外，缓冲严苛纪律带来的不利影响。除了法定排除和一般例外之外，国有企业章节第17.9条还允许缔约方对第17.4条和第17.6条作出国别例外清单。除了日本和新加坡之外的其他9个缔约方均在附件IV中或多或少列出了不符措施，以保护境内特定产业、地区、市场主体和人群。越南作为公有制经济占据主导地位的转型国家，其国有企业国别例外清单值得中国关注。在清单中，既有针对所有国有企业的例外，也有针对特定产业国有企业的例外；既有将商业考虑因素和非歧视待遇与非商业援助合并列出的，即要求国有企业考虑非商业因素或给予优惠待遇，同时通过非商业援助给予补偿，也有单独将其中之一作为例外列出的⑧。因此，中国可参照越南，以14项例外为底线，提出国别例外清单。尽管有人戏称越南在国有企业的管理上几乎不承担任何义务，但是，不可否认的是，越南所提出的如此广泛的产业例外⑨都能被CPTPP的其他缔约方所接受。这说明缔约方对于国有企业章节的例外的包容度并不低。

五、结语

在当前国际经贸规则面临重构的背景下，中国积极参与国有企业规则的制定，既是体现一个大国的担当，也是为中国国有企业的利益。然而，不可否认的是，加入CPTPP协定的谈判，尤其是对国有企业章节的谈判，与政府采购协定谈判类似，具有二次入世的难度。但是，既然对国有企业的国际规制已经势在必行，国有企业章节已经成为未来国际经贸协定中重点打造的规则，那么中国不妨以大国的姿态积极参与谈判，为建立更加有序和公平竞争的国际市场经济环境提出中国方案，贡献中国智慧。

① 本文仅限于对国有企业的研究，不涉及对指定垄断企业的研究。国有企业章节，如未指明，均指CPTPP国有企业章节。

② WTO中对国有企业规制主要有：在货物贸易领域，GATT第17条（国营贸易企业）要求“国营贸易企业在涉及进出口的贸易中遵守非歧视待遇，仅基于商业考虑进行交易”；SCMA则是通过判断国有企业是否属于第1条（补贴的定义）中的“公共机构”加以规制；在服务贸易领域，GATS第8条（垄断和专有服务提供者）要求“垄断和专有服务提供者在相关市场提供服务时不得违反本协议第2条的最惠国待遇和特定承诺”；在政府采购中，诸边协定GPA第4条（总体原则）中缔约方（包括其采购实体）在采购活动中给予另一缔约方的货物及货物提供者、服务及服务提供者非歧视待遇，并且在“其他实体”中以缔约方的出价清单为限，将部分国有企业的采购纳入公共采购范围。

③ 例如，美国对若干中国产品双反措施案（United States-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China，DS379）、美国对印度热轧钢板产品反补贴措施案（United States-Countervailing Measures on Certain Hot-Rolled Carbon Steel Flat Products from India，DS436）、美国对中国若干产品反补贴税措施案（United States-Countervailing Duty Measures on Certain Products from China，DS437）。

④应当指出的是，GATT第17条中的国营贸易企业与当前贸易协定中所规制的国有企业并非完全一致。根据《关于解释GATT1994第17条的谅解》，对国营贸易企业的定义不关注企业的所有权结构，而是关注其是否享有专有权或特权。因此，国营贸易企业，除了包含部分上述国有企业之外，还包括被授予专有权或特权的私营企业。

⑤ NAFTA及之后美国签订的FTA中，大多对指定垄断企业施加商业考虑的义务，而且商业考虑的定义也规定在指定垄断企业条款中。USA–Singapore FTA, Article 12.8(8), USA–Chile FTA, Article 16.9, USA–Australia FTA, Article 14.12(5), USA–Peru FTA, Article 13.11, USA–Colombia FTA, Article 13.11, USA–South Korea FTA, Article 16.9。

⑥ 例如，新加坡的国有企业（政联企业，GLCs）模式，新加坡公司治理体系的这一特征，即政府作为企业的最终控制股东，使新加坡从一个发展中国家转变为发达国家，人均GDP超过所有的G7经济体。

⑦《中国加入WTO工作组报告书》第44段至第46段。

⑧ 在其国别例外清单中，共列出了14项例外，其中4项（涉及重组融资、提供公共物品、特定地区经济发展以及中小企业）针对所有国有企业，而另外10项则是针对特定的国有企业的特定活动。且有10项将商业考虑因素和非歧视义务与非商业援助联系起来。

⑨ 电力、煤炭、国家投资、金融机构、机场和航空服务、船舶、咖啡、电信、印刷出版视听服务，大众传播等传媒行业。

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An Assessment of the Disciplines on State-owned Enterprises Under CPTPP and China’s Countermeasures

CHEN Yao, YING Li

（School of International Law, East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China）

CPTPP Chapter 17 is the first international agreement which provides for and elaborates on comprehensive and detailed rules on SOEs. Despite its defects and shortcomings in legal theory, scope, content as well as effects, it will remain a benchmark for years to come in many other FTA negotiations. There is no denying that CPTPP Chapter 17 does not run contrary to the establishment and maintenance of SOEs and the idea of fair competition advocated is consistent with the reform of SOEs in China. Thus, it is recommended that China should reduce the scope of SOEs included in the agreement through the classification reform and mixed ownership reform of SOEs, treat obligations differently and make country-specific exceptions so as not to be marginalized in the construction of international regulation systems of SOEs.

commercial considerations, non-discriminatory treatment, non-commercial assistance, exceptions, reform of state-owned enterprises

D99

A

1001 - 5124（2021）02 - 0123 - 10

2020-11-10

国家哲社基金规划项目“TPP对服务贸易规则的重构与中国对策研究”（16BFX198）

陈瑶（1992-），女，浙江宁波人，博士研究生，主要研究方向：国际贸易法。E-mail: 1073897634@qq.com

（责任编辑 周 芬）