互联网群主作为义务来源的证成

贾良缘

关键词：互联网群主;作为义务;支配;规范支配论;社会期待

中图分类号：DF61文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2021）07 — 0108 — 05

一、问题的提出

互联网群组的出现进一步丰富了人们的社交，由于其兼具交流通讯、文件共享、网络转接等功能，因而形成了一种特定网络秩序，构成了现代社会秩序的有机组成部分。而所谓互联网群主，即是根据APP运营者授权，建立互联网群组的主体。近几年群主因不作为，即放任群内违法犯罪行为而入罪的司法判例的出现，使得群主作为义务的问题搬上学术台面，如2017年王喜等传播淫秽物品案、①2019年黄灵辉、花小宁等传播淫秽物品案等，②将群主作为义务问题推到了“风口浪尖”。而在群主放任群内违法犯罪行为而广受“声讨”的今天，也应当同时明确：群主的义务从何而来？这是讨论群主共同犯罪的基础性问题，也是理论界和实务界都不得不正视和亟待解决的问题。

二、互联网群主作为义务的现状

关于群主刑事法上义务的讨论，直到晚近时期才开始，因此互联网群主作为义务可以说是实践领先于理论和规范，呈现出以下特征：

首先是司法态度模糊。所谓司法态度模糊是指法院处理群主不作为犯罪案件所持态度暧昧，大多指明群主存在不作为，没有履行監管职责就草草了事，监管义务从何而来则很少提及。例如，秦某、王某传播淫秽物品案中，秦某是微信群群主，未制止王某多次上传淫秽视频链接，对此公诉机关与法院均只提到二人属于共同犯罪，而秦某辩护人同样没有关注“管理职责从何而来”。③由此可见，我国裁判说理反映的司法态度模糊可见一斑，主要原因在于作为义务的抽象性和理论性决定其只能在实质上拿捏，而这一点在司法机关则是比较困难的。

其次是现下关于互联网群主刑事义务的理论成果还比较少，属于刚刚起步阶段。笔者在2021年6月5日通过中国知网以“群主+义务和责任”为关键词分别检索，筛选出其中以互联网群主的义务或责任为主要研究内容的，仅有19篇文章，其中期刊文章9篇，硕士论文5篇，报纸文章5篇，而研究刑事作为义务的，仅有3篇硕士论文，这理论研究成果难以解决现实需要。然而，不纯正不作为犯需具备作为义务才能与作为犯 “等价”，〔1〕可见作为义务是处罚不作为的依据或要素，明确互联网群主作为义务来源也是讨论其入罪的前提，具有不可忽视的意义。

三、群主作为义务形式说的证成困境

按照我国通说，即“形式的四分说”，不作为犯罪的义务来源有四个方面：一是法律规定的义务;二是职务或者业务要求的作为义务;三是法律行为设定的作为义务;四是先行行为引起的作为义务。回到互联网群主的作为义务问题上，形式说很难为之提供科学合理的依据。首先可以明确群主是基于建群而产生的身份，不属于一种职务或业务，那么形式说提供的依据只能是法律规定的义务、法律行为设定的义务或者先行行为产生的义务。

（一）一石激起千层浪：对《互联网群规》的思考与质疑

2017年，《互联网群组信息服务管理规定》（以下简称“《互联网群规》”）出台，其中第九条第一款规定了群主的监管义务，①一时间涌现出“群成员违法，群主连带”、“群主要为群成员的违法行为担责”等说法。而《互联网群规》也为部分学者提供了证成群主作为义务的一条简易路径，即法律明确规定。〔2〕然而这里存在两个问题：一是《互联网群规》能否视为作为义务所要求的“法律”;二是其他法律的任何义务均可以成为刑法上的作为义务吗？

1.《互联网群规》不具有作为义务所要求的“法律”属性

首先，在规范性质上，《互联网群规》仅仅是国家规范性文件。《互联网群规》制定机关为国家互联网信息办公室，该机构在“国务院办事机构”项下，标注“国务院台湾事务办公室与中共中央台湾工作办公室、国家互联网信息办公室与中央网络安全和信息化委员会办公室，一个机构两块牌子，列入中共中央直属机构序列”，②概言之，国家互联网办公室虽然在国务院挂牌，但属于中央办事机构，因此《互联网群规》既非部门规章，也非严格意义上的部门规范性文件，不是作为义务来源之一的“法律”。

2.法律规定义务的界限

由于不作为犯罪包括了纯正不作为犯和不纯正不作为犯，而纯正不作为犯已经由刑法予以规定，那么不纯正不作为犯也就只能渊源于其他法律法规，即所谓刑事义务提法“本身就十分可疑”，因为“刑法中的义务是其他法律的义务”。〔3〕然而能否认为其他法律规定的任何义务都可以成为作为义务渊源？

笔者认为，并非刑法外的法律法规规定的义务都属于不作为犯罪所要求的作为义务，如《中华人民共和国消防法（2021年修正）》（以下简称“《消防法》”）第五条、第四十四条都规定了一般自然人和组织的火灾报警、救援义务，③但即使有人路过发现了火灾没有报警，也不成立不作为放火罪。但同时，《消防法》还规定了消防员的救火义务，消防员不作为则可以构成放火罪。考察两种情况可以发现，普通路人、组织虽然有报警或救火的义务，但《消防法》本身对未履行该义务没有进行谴责，相反，对消防员则存在非难规定。由此，非刑法规范规定的义务要成为刑法不作为犯罪中“法律规定的义务”，须至少具有两个要件：一是规定该义务所保护的利益能够落入刑法保护范畴;二是不履行该义务本身要受到非刑法规范的谴责或非难，即“行为没有前置性的违法特征与性质，行为就不能进入刑法的评价领域。”〔4〕

综上所述，《互联网群规》既不属于“法律法规”，也没有规定群主不履行监管义务的法律责任，因此不能将群主该义务视为刑事作为义务。

（二）解释论的困境—群主与网络服务提供者的实质差异

也有学者另辟蹊径，将群主解释为网络服务提供者，对其适用《刑法》第286条之一，④以此来说明互联网群主的作为义务源于形式上的法律规定。我国有学者提到，在对群组成员负有监管职责这一点上，网络服务提供者与群主都具有“相应的管理权限和管理手段，可以对网络使用者采取必要措施”，〔5〕笔者认为这一说法有些牵强，想要证明的是群主应当承担责任，但同时又将网络服务提供者均有监管职责作为前提，进而推导出群主属于网络服务提供者，也具有管理义务的结论，这一难免有循环论证的嫌疑。从定义上看，网络服务提供者一直缺乏明确的界定，从2000年《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（已失效）首次使用“网络服务提供者”这一说法后，⑤无论是随后2006年《信息网络传播权保护条例》（2013年修订），2010年的《侵权责任法》（已失效），直至2021年施行的《民法典》第1194-1197条也只是单纯使用“网络服务提供者”一词，均没有明确其含义。有学者提出了网络服务提供者类型化标准，主张提取“网络服务提供者”的类型特征，提出了以服务类型为主要、服务对象和服务方式为辅助的标准，〔6〕这一观点有相当可取之处，网络服务提供者具有类型化特征，即以服务为直接目的、向其他主体提供提供支持、方式多样化。实践中绝大多数的群主没有服务群成员的类型化目的，因而很难解释为网络服务提供者。

（三）目的性缺失—司法解释的难作为

也有学者求助于司法解释，即《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、傳播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条规定了群组建立者、管理者的责任，①由此推出群主作为义务的根据。〔7〕虽然这一司法解释条文直接规定了群主责任，但适用的前提具有明确的目的性，即为了传播淫秽物品。实际上大多数群组建立之初都不是带有传播淫秽物品或其他违法信息的目的，如果具有上述目的，则无须讨论群主不作为，群组本身就是群主实现犯罪的工具。由此可见，该条司法解释并不旨在积极创设群主责任，而是对该情形入罪的提示或强调，类似于“注意规定”。由于缺乏目的性，该司法解释就不能适用于那些缺失主观目的的建群行为，意图将该条规定作为群主义务根据也就显得颇为无力。

四、群主作为义务实质化探析

如前文所述，我国通说的作为义务来源形式说在处理群主不作为问题上相当棘手，因此如何明确群主义务渊源还是要从实质的作为义务入手。实际上，早在21世纪初，刑法学家罗克辛指出：“形式的法义务理论在今天已经不再能站得住脚。”〔8〕在数十年的实质化运动中，形成了排他支配设定说、规范支配论、实质先行行为说等观点，极大地丰富了作为义务来源理论。

（一）实质先行行为说

实质先行行为是近年来我国实质作为义务理论的一个有力观点，包括旧先行行为说和新先行行为说。旧先行行为说认为行为人故意或过失导致法益面临危险的先前行为产生作为义务，〔9〕而新先行行为则在此基础上要求行为人对推进危险向实害结果发生具有支配。〔10〕考察二者容易发现，实质先行行为说均要求行为人的先前行为使得法益面临危险。

现今以互联网群主责任或义务为主要研究对象的文献，极少分析了建群行为的性质。根据讨论的结果，大体上可以将学界对建群的性质分为三类，一是合同行为，主张群组的建立是基于群主与群成员之间的合意，因此应当看作缔结合同;〔11〕二是非法人组织建立行为，认为群组的形成以及群主拉人进群属于建立非法人团体;〔12〕三是情谊行为，该观点强调建群不在群主和群成员相互之间产生权利义务关系，其形成不受法律所调整的关系。〔13〕首先考察第一种观点，合同行为是基于合同各方意欲发生一定民事法律关系的合意的行为，虽然群组的建立是源于群主和群成员之间的合意，但这一合意显然既不是产生法律关系的合意，也不会导致法律关系的产生，因此建立群组并不是合同行为。其次，对于非法人团体建立行为的观点，根据《民法典》规定，非法人组织包括了个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等，且需要依法登记，②而群组不属于上述非法人组织的存在形式，也无须登记，更不能以群组名义参与民事活动，因此互联网群组不构成非法人组织。笔者更赞同第三种观点，建群行为时法律规定之外的情谊行为，不受法律调整，单纯的建群并不产生任何法律关系。我国首例“微信踢群案”同样持此观点，认为入群、退群均是情谊行为，遵照“谁建群谁负责”的自治规则即可，而不在法律调整范围内。③由此可见，既然群主建群是情谊行为，也不会导致法益面临危险，因此实质先行行为说无法说明群主义务来源。

（二）排他支配设定说

排他支配设定说由我国黎宏教授提出，主张作为义务实质根据是行为人主动为法益设定了排他性支配，这种支配“既可以通过行为人中途介入面向结果的因果进程的方式，也可以通过行为人制造并支配面向结果的潜在危险的方式”。〔14〕排他支配设定说在我国不作为犯罪研究陷入困境时出现，一时间可谓“风头无二”，乃至于学者将之称为“一颗明珠”。〔15〕但考察排他支配设定说的内涵可知，其是在传统的“支配行为说”基础上发展而来，主要区别在于增加了“排他性”这一限制，使得不作为犯罪判断更加明确，同时将法益对行为人具有排他性依赖也为处罚不作为提供了比较合理的根据。具体到群主不作为场合，排他支配设定说否认建立群组导致法益侵害的危险，而可以通过肯定建群是设定对法益的支配地位，从而无须建群属于法律行为的基础。但排他支配设定说要解释互联网群主作为义务来源仍然存在两个关键障碍：

1.支配的排他性不足

一般的群组并非只有群主能撤回、删除群成员发的违法信息，类似于微信、QQ等APP都设置了管理员职务，同样具有管理群内信息的权限。如果说群主的作为义务来源于为法益设定了支配，那么排他支配设定说无法合理说明这种支配是排他的，因为管理员也处于支配地位，倘若将群主不作为视作共犯契合公众法感情和刑事政策，那么将群管理员不作为也入罪处罚则不合理扩张了处罚范围，难说恰当，只怕没有人愿意被设定为管理员了。

2.规范因素的缺失

排他支配设定说与支配行为说一样，都是意图从事实因素出发，然而正是这种事实因素占据主体使得该理论存在先天缺陷，即规范因素的缺失。作为义务本质上是规范概念，而排他支配设定说企图在事实层面论证作为义务有失妥当，即使是事实支配理论代表许乃曼教授也指出，支配“实际性当然也以法律上的可能性为基础”，〔16〕这种可能性也就是规范要素。规范因素的缺失致使排他支配设定说无法很好地解释，事实层面的支配如何设定规范层面的作为义务这一问题，这也是排他支配设定说论证群主作为义务的一大障碍。

（三）结果原因支配说

结果原因支配说是德国作为义务来源的通说，由德国学者许乃曼在考夫曼“功能二分说”基础上归纳而来，试图为不作为与作为找到共同的处罚依据，即行为人对“结果的原因有支配”，进而产生法益保护义务或危险源监管义务。〔17〕应当说，结果原因支配说在解释群主作为义务来源问题上有相较于排他支配设定说的优势，按照这一理论，群主作为义务证成逻辑是：群内违法信息能够产生实害结果—该结果的原因是群成员发布了具有法益侵害性的信息—群主对该结果发生的原因有支配—群主具有作为义务。结果原因支配说不要求支配的排他性，克服了排他支配设定说的一大障碍，但同样无法解决管理员入罪问题。

四、规范支配论—群主作为义务证成路径

如前所述，群主作为义务来源问题为各现行不作为犯罪理论提出了一大挑战，学界大都对此避而不谈，而司法实践也说理不足，入罪现状与理论基础缺失之间的沟壑逐渐扩张，亟待一个适当学说证成群主作为义务。而规范支配论的出现则为上述问题提供了一个较好的解决方案。

（一）规范支配论的内涵

规范支配论由我国学者苏彩霞总结而来，其核心观点包括：一是支配具有可能性、相当性、优越性，即行为人事实上能控制法益损害的因果流程，这样的控制符合一般生活经验，同时行为人的支配地位优于其他人;二是支配兼具事实和规范两个侧面，行为人的支配地位不仅来自于客观现实，也可以来自于规范拟制，即在事实上法益依赖于多个支配者，形成多个支配作用力而支配事实表现不明显时，基于法益保护和社会期待而将某一行为人拟制为支配者。〔18〕规范支配论相较于其他支配理论具有一定优势：

1.规范支配而非事实支配

前述支配理论都将“支配可能性”作为支配内涵的基础，强调事实支配效果而忽略支配规范性，但事实支配仍然没有回答为什么行为人能够支配就产生了作为义务这一问题，即“不能因为一个人能够做什么，就要求其做什么”。〔19〕但在规范支配论看来，支配不仅是对对客观事实的描述，也是规范对行为人应为某种行为的要求，为此，论者引入了社会期待理论，将社会对行为人的期待或者要求作为支配规范性的重要要素，从而构建了支配与作为义务连接的桥梁，弥补了排他支配设定说、结果原因支配说解释之不足。

2.优越支配而非排他支配

排他支配设定说主张行为人对法益的支配具有排他性，如将婴幼儿遗弃至人迹罕至处则排除了他人救助，从而不成立遗弃罪，而是故意杀人罪。但排他支配这一条件不合理地限制了不作为犯罪的成立，例如带邻居小孩游泳，小孩溺水而周围还有其他人时，排他支配就不成立。要求行为人对法益的支配完全排除他人干扰是不现实且苛刻的。实际上，结果的发生总是存在诸多原因，行为人对法益的支配很难隔绝其他原因流向结果，排他支配只是一个相当少见的情况，因而不符合常理。规范支配论则将支配程度从排他降低到优越，行为人只需要对法益具有较他人更优越的支配地位即可。

（二）規范支配论对群主作为义务的回应

规范支配论为互联网群主作为义务提供了一条合理路径，既为支配寻找到了现实基础，也通过社会对支配者的期待构建了支配的规范结构。

1.现实基础-群主事实支配的形成

首先，群主具有支配可能性。诚然，虽然建立互联网群组是情谊行为，但建群之后，群主对群内违法犯罪信息对法益的侵害具有控制因果流程的支配可能性，即事实上能够删除信息、踢出群组等;其次，群主具有支配相当性。如今互联网高速发展，群组已经屡见不鲜，根据一般生活经验，群主对群秩序的管控和支配是符合常理的，因而具有控制群内法益侵害信息因果流程的相当性，没有超出国民预测可能性，同样也未过分限制公众自由;最后，群主具有支配优越性。按照规范支配论，群主并不需要对法益具有排他支配，而只需要具有优越支配即可，各类APP中群主的权限均要高于管理员，如QQ群群主可以解散群组、允许游客访问乃至设置管理员及其权限等，管理员充其量是管理辅助者，因此群主具有优越支配地位，为作为义务产生奠定了事实基础，同时避免了管理员不当入罪，使得结论更加合理。

2.规范基础-社会期待

首先，国家层面早已对互联网群主管理群聊作出了期待。2016年习近平总书记在网络安全与信息化工作座谈会上指出，“网络空间不是法外之地”，〔20〕表达了对网络空间治理的殷切期盼。2017年《互联网群规》的出台将这一期待推到了一个更加明朗的位置，尽管《互联网群规》不能设定群主作为义务，但已然明确了顶层设计对于群主的期待和要求。2020年，党的十九大报告中提出“加强互联网内容建设，建立网络综合治理体系”更为清晰地表明了对“共建共治共享”网络社会综合治理体系的期待。

其次，公众层面同样具有社会期待的规范基础。2016年，中国青年报社会调查中心就一起群成员利用微信群传播淫秽信息而群主被判同罪的案例调查了两千余人，得出了79.4%的受访者都赞同判决的结论。〔21〕可见大多数公众赞同群主应当履行监管义务，也即肯定了群主作为保证人的支配地位。还需要注意的是，这样的社会期待基础不免面临着抽象、模糊的批驳，原因在于规范支配论本来就是作为义务实质化的研究成果，在无法与形式说一样存在客观、具象渊源的前提下，追求实质义务将不可避免地容纳一定程度的抽象要素。以社会期待为主的支配规范侧面的确有可能逼近罪刑法定原则底线，对此，鉴于我国法治建设尚处于发展完善期，不作为犯义务来源实质化不能走得太远。〔22〕主张的规范支配的成立应更为慎重，建立在严格的实证分析基础上。

以规范支配论为证成路径，互联网群主作为义务来源可归结为：群主具有支配可能性、相当性、优越性支配的现实基础，以及社会期待群主做到“谁建群谁负责，谁管理谁负责”的规范基础。

五、结语

形式义务中无法找到互联网群主成立不作为犯罪的义务来源，其他的实质作为义务学说面对这一困境也颇显乏力，在此情境下，规范支配论作为不作为犯罪作为义务实质来源的新兴学说，兼顾支配的事实侧面与规范侧面，说明了互联网群主对法益支配的可能性、相当性和优越性，又引入了社会期待理论，是当前论证群主作为义务来源的合理依据，为我国处理群主不作为犯罪案件提供了理论思路。

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〔责任编辑：张 港〕