论数字音乐独家授权的正当性----以法经济学为视角

刘 畅

(华东政法大学 知识产权学院, 上海 200042)

我国数字音乐产业伴随着互联网兴起而诞生,21世纪初迅速发展,并在近几年逐渐形成了相对稳定和规模化的数字音乐产业,各生产主体也争相探索新兴商业模式。数字音乐产业盗版问题在近两三年得到初步解决,同时,各大数字音乐平台如网易、腾讯、阿里等展开了对音乐版权的激烈竞争,数字音乐版权独家授权成为了平台获得及共享音乐版权的主流合作模式。

2018年中国数字音乐市场规模为 76.3亿元,较上一年度同比增长37.5%,当时的数据显示,2020年市场规模预计将增长至293.0亿元[1]。而这一市场规模的高幅增长很大程度上得益于数字音乐平台向第三方机构转授音乐版权这一商业模式的版权运营收入。可以说,音乐版权独家授权中的“转授权”模式在打击盗版、推动版权共享及加速产业发展方面提供了充足动力。但与此同时,音乐版权独家授权也遭到了来自各方面的质疑,具备实力的音乐平台利用独家版权不合理地提高版权授权费用甚至拒绝转授权,由此产生了很多版权纠纷。2017年9月,国家版权局出面约谈了数家网络音乐服务商,指出独家版权的抢夺现象不利于音乐作品的传播和网络音乐产业的发展;2021年7月,国家市场监管总局依法对腾讯控股有限公司作出责令其解除网络音乐独家版权等处罚。

这是否意味着对数字音乐独家授权这一交易模式的正当性存疑呢?本文认为,这一问题需要针对音乐平台的具体行为及市场环境等进行利弊权衡,下面将结合法经济学原理对该问题进行分析。

一、 独家授权的正当性基础

1. 独家授权含义的厘清

在讨论独家授权的利弊之前,有必要首先明晰其真实含义。引起各界激烈讨论的“独家授权”并非人们易望文生义的音乐版权专有许可或版权转让,它属于广义的独家交易的一种类型,或者说是具体类型的结合。广义的独家交易涵盖了不同的类型,具体包括独家首播许可、专有使用许可和独家发行代理[2]。数字音乐平台广泛采用的是其中的独家代理模式,也就是人们通常讨论的“独家授权”问题。在这种模式下,首先网络音乐平台会与音乐版权方签订音乐版权的非专有许可协议,其次音乐版权方会授予网络音乐平台对其音乐版权的独家代理权,同时为网络音乐平台设置“转授权”音乐版权的义务。此外,音乐版权人还会授予网络音乐平台以自己名义提起侵犯音乐作品信息网络传播权的权利。

可见,无论是独家代理模式下对音乐作品信息网络传播权的非专有许可,还是数字音乐平台诉权的可约定属性[3],均是《著作权法》及相关司法解释明文规定的内容;而独家代理权的授予以及约定的“转授权”条款也均是基于合同当事人双方意思自治及诚实信用原则而达成的合意,并未违反任何禁止性规定,具有天然的合法性。此外,独家授权模式并非数字音乐产业的产物,它在文化、出版业等领域存在已久并普遍适用。即使数字音乐产业存在其特殊性,该模式的运作也是在知识产权排他性权利的法定体系下展开的,“是保护知识产权的应有之意”[4]44,其目的是在产业竞争中获得竞争优势,是知识产权商业化授权的应用方式之一。因此,不能用独家授权可能带来的市场支配地位及垄断风险断然否定按该模式运作的一切市场活动,而应当结合具体情况进行综合判断。

2. 现有制度下集中授权的补充代替机制

独家授权模式的出现原因是复杂的,但主要可以归因为我国音乐版权集体管理组织的运行困境。从全球数字音乐产业的运行模式来看,不少国家通过版权集体管理组织对音乐版权公司或独立音乐人进行版权收集并统一发放许可以实现对音乐的广泛传播。例如在音乐产业发达的美国,多个集体管理组织竞争运行,许可模式中专有许可和非专有许可并存,转授权阶段也要求遵循非歧视等原则[5],授权体系相当完备。

反观我国的版权集体管理组织,虽然其设立已久且存在相关的法律法规以实现其运作,但实际却受到音乐版权方的普遍质疑,并未充分发挥作用。造成这一现状的原因是《著作权集体管理条例》禁止设立业务范围交叉、重合的两家或以上的著作权集体管理组织,且该条例对集体管理组织的设立方式和程序等作出了限制,其中的行政许可要件赋予了国家版权局阻止其他符合成立要件的集体管理组织设立的权利[6],这就使得我国集体管理组织不具备美国市场上多家集体组织高效竞争的条件,而是在政府的构建管理下一家独大。音乐版权人在这样的授权设置中被剥夺了选择不同集体组织和自由协商授权条件的权利,难免在定价中处于劣势地位,从而使得版权人的权利缺乏充分保护,对音乐作品作者创作的激励作用也被大大地削弱。

数字音乐市场中版权方数量大且分散,中小唱片公司在产业中占据着重要部分。缺少利益相关的集中授权机制,版权人不得不与多家数字音乐平台分别联系磋商。该种授权机制一方面协商成本高昂,另一方面若没有特定机构对授权信息进行统一整理,很容易导致内部信息不明晰,从而导致授权混乱,引起版权纠纷。

独家授权模式应运而生。对于音乐版权人来说,绕过版权集体管理组织,直接与特定网络音乐平台开展授权协商,可以在很大程度上降低交易成本,以有利于音乐版权人权益的条件达成许可,实现与网络音乐服务商的合作共赢[7]。特定网络音乐服务商获得授权后需要出于转授权义务向其他数字音乐平台转售音乐版权,既扩大了音乐传播范围,又节省了音乐版权人与多家数字音乐平台分别协商的交易成本。网络音乐服务平台由此弥补了我国集体管理组织运行不畅带来的交易中介机构缺失,成为了在数字音乐产业发展探索中集中授权的代替机制。

3. 独家授权并不直接指向垄断

数字音乐独家授权之所以备受争议是由于其存在形成垄断局面的可能性。 不可否定,独家授权会增加被授权服务商的竞争优势,有利于其在市场上占据较大份额,但这并非是构成垄断行为的充分条件。 《反垄断法》的立法宗旨在于保护竞争、提高经济运行效率及维护消费者和社会公共利益。而在独家授权模式中,数字音乐平台通过招投标或拍卖等方式获得版权授权,这一过程就是为获得版权许可占据市场份额的公平市场竞争行为, 应当受到保护。 与此同时,该独家代理权的竞选每隔一段时间进行一次, 因此数字平台获取的独家代理权会受到一定时间的限制[4]46, 以防止产生垄断, 同时激励竞选方提高自身音乐服务质量以获得授权。 被授权方在获得独家授权后,为弥补其许可费用的支出,也往往有动机根据授权合同履行转授权义务, 扩大音乐的传播范围,最终使消费者获益。此点在后文法经济视角下也展开了详细的论述。 此外,我国当前在判断构成垄断时已逐步适用行为主义[8], 获得市场支配地位并不会直接指向垄断, 只有实施滥用市场支配地位行为, 损害消费者利益才能被评价为垄断行为。

独家授权下的音乐市场竞争显然是一种不完全竞争,但却是一种能够使经济活动保持高效益的有效竞争。市场份额分配均匀的完全竞争在实际市场中是无法实现的,即使市场中有很多相近的中小企业,它们之间的交易成本也会十分高昂。现实市场中往往会存在可以影响市场价格的大规模交易方,但只要这种竞争在经济上产生积极效应,且未破坏市场上的竞争结构,就不应该被过度干预。“有效竞争理论本身就承认了垄断存在的合理性。垄断与有效竞争相容时,就是适度垄断。”[9]不完全竞争在现实市场中普遍存在,国家对大规模企业应提高包容度,使其充分发挥规模经济作用。在反垄断法介入的标准上,应综合衡量政府和司法介入的成本是否低于独家授权所带来的竞争抑制效果,谨慎适用反垄断规制。

二、 独家授权协议正当性的法经济分析

法经济学是一门以经济效率为视角对法律现象进行分析的学科,是法律和经济学的有机结合。之所以选择以法经济学理论为分析的支点,是因为经济学的研究力求对资源的最优配置,而法律行为中不乏对资源的利用和对利益的分配问题,“单纯的法律忽略经济效率, 不能体现社会福利最大化的清晰目标;而现实的社会又要求资源配置和社会福利能够在法律关系当事人之间得到合理的最优配置。”[10]在今日相对自由的市场经济中,法经济视角下独家授权的正当性值得剖析与参考。本文将分别在交易效率、传播效率及版权保护效率的分析中进一步证实独家授权在经济视角下的正当性。

1. 交易效率

正如前文所述,数字音乐独家授权可以在一定程度上降低交易成本,提高交易效率。新制度经济学中的科斯定理是法经济学分析方法中的重要范式,该理论将经济学中的交易成本与法律相融合,为交易成本对法律效益的影响提供分析思路,因此也有人将新制度经济学称为交易成本经济学[11]。新制度经济学认为,社会衍生出的弊端是由国家的过度干预造成的,应当充分利用市场的自我调节机制,才能使社会有序高效运行。与之相似,斯密定理(Smith Theorem)认为市场上的自愿交换对交易双方是互利的,如果市场这只“无形之手”是资源配置的唯一手段, 那么遵循着市场手段的自发调节, 资源配置可以达到最优。从这种角度出发,国家版权局约谈数字音乐平台要求网络音乐服务商停止独家授权的监管措施是否属于政府不必要的干预,仍需要进行更多的讨论,但独家授权模式正是市场的自我选择,有利于提高社会运行效率。独家授权对版权产业的影响是否弊大于利,“应由法律规则和市场需要来决定,没有触犯法律禁止性规定的商业模式应该给予适当的宽容,因市场需要而催生的商业模式应该给予必要的鼓励”[12]。

科斯第一定理(Coase Theorem I)以交易成本为零为其理论前提(1)科斯第一定理认为:交易成本为零时, 不管怎样选择法律规则、配置权利,结果均是有效率的。,在具体的音乐产业中该条件的达成不具有现实性。科斯第二定理(Coase Theorem Ⅱ)则揭示了实然层面的经济规律,该理论指出在交易成本为正时,不同的权利界定和分配会带来不同效率的资源配置。根据科斯定理,在现实交易成本存在的情况下, 能使交易成本最小化的法律是最适当的法律[13]。相比于传统的音乐版权集体管理组织,数字音乐独家授权模式有利于降低交易成本。

首先,集体管理组织的运作需要高额管理和运营成本。据《2017中国数字音乐市场发展报告》,中国集体管理组织的管理成本占总收益的16.17%,美国占13.14%,日本占11.8%[14]。由此可见,我国集体管理组织的运营管理成本在全球范围内占比相对较高。而在作为代替机制的独家授权模式中,网络音乐服务商除了自身以音乐传播为主要业务的运营成本之外,无需再专门设置独立机构与版权所有人进行联络协商,即使存在专门负责运营管理音乐版权的部门,也大大降低了整体的运营成本。因此,无形之中独家授权在很大程度上代替了版权集体管理组织,降低了其所需要单独支出的运营管理成本。

从经济学的角度来看,我们也可以将这一成本视为网络音乐服务商的边际成本。尤其是市场份额占比较大的数字音乐平台,它作为功能多元化的网络服务商,其业务内容早已超过了音乐播放下载及分享的基本范围,而扩展到与其上下游的商业主体进行业务合作,在音乐作品的创作、授权、传播方面都起到了重要的作用。例如,数字音乐平台逐渐开始了其与上游根源创作人个人之间的孵化和合作,如腾讯音乐的“原力计划”、网易云音乐的“石头计划”。此外,数字音乐平台与其下游企业,如全民K歌、我是歌手等综艺节目也展开了授权合作[1]。由此,版权管理运营作为其业务之一,可以视为是每一单位新增生产或购买的产品(这里就指音乐版权独家授权这一新的业务)带来的总成本(独家授权的总成本)的增量,即边际成本。根据在一定范围内边际成本递减的规律,独家授权的独立成本在一定程度上分配到了数字音乐平台在传播音乐及与其上下游产业展开合作的总成本中去。可以推断,在多功能化的网络音乐服务商的运营中,独家授权的总成本将会降低,同时达到提高边际效益的效果。

其次,集体管理组织在集中授权时,权利集中为它在交易成本上带来的优势主要体现在对作品的搜寻成本中(2)《著作权集体管理组织条例》第24条规定著作权集体管理组织应当建立权利信息查询系统,包括管理的权利种类和作品、录音录像制品等的名称、权利人姓名或者名称、授权管理的期限。,协商成本仍然存在,而数字音乐独家授权模式可以弥补与音乐版权人进行协商的成本。在利用前者进行版权许可时,版权需求方可以通过一站式许可获得多个作品的许可,但《著作权集体管理条例》第25条又规定了集体管理组织应当依据相关标准与使用者约定收取使用费的具体数额。因此,对于具体授权数额及授权范围等事项仍需要与数个音乐版权人一一协商调整,存在一定的交易成本。相比之下,获得独家授权的特定数字音乐平台只需要与音乐版权人一方进行授权事宜的协商,通过“转授权”义务将这些音乐版权分配至更多的数字音乐平台,这一机制就节省了同一音乐版权人与数家音乐平台分别进行版权许可的交易成本。当然,数字音乐版权方进行版权授权时面对的是不止一家数字音乐平台,多个平台抢夺独家授权的竞价行为难免会发生,这也成为了独家授权受到诟病的原因之一。

2. 传播效率

著作权法的立法宗旨即在鼓励作品的创作和传播,促进文学科学事业的繁荣发展。传播效率的提高,可以增加消费者福利,促进音乐产业发展壮大。丰富的音乐资源能够被消费者欣赏和使用也是音乐作品价值最大化的实现。

首先,在数字音乐独家授权模式中,传播效率主要体现在“转授权”的机制设置。音乐版权人在将音乐作品的信息网络传播权的独家代理权授权给特定数字音乐平台时,如果该平台选择拒绝向其他网络音乐服务商分享版权资源,那么它很容易利用市场支配地位实施垄断行为,阻断音乐的传播途径。因此,独家授权模式中规定的“转授权”义务则通过约定开放性的非专有许可义务,有针对性地清除了对独家授权垄断地位的担忧。

需要说明的是,针对实践中出现的怠于履行转授权义务的问题的实质,应归因于网络音乐服务商的违约行为。正如合同一方的违约不能否认合同本身的效力一样,独家授权模式本身的正当性也不能由此被否定。不可否认的是,网络音乐服务商的违约行为与其在市场上占据的份额和支配地位存在一定的关系,但网络音乐服务商是否就此构成了垄断行为则仍需要考虑更多的因素,如是否滥用市场支配地位及实施损害消费者利益的行为等。

其次,独家授权模式下的广告的传播效率有所提高。获得独家授权的网络音乐服务商往往是实力雄厚、受众范围大的数字音乐平台,它在转授权时会区分音乐的品质和受欢迎程度制定不同的盈利模式,除了利用部分受欢迎及高音质的音乐资源通过转授权渠道获取转授费及会员费之外,大多数普通音质的音乐是向用户免费发放的。这部分免费发放的音乐版权成本则通过使用户强制观看一定时长的广告收取的广告费用来弥补。这种通过广告费盈利的模式在我国娱乐产业中十分常见,也更符合我国目前音乐产业的现状和消费者的付费观念。广告商在向通过独家许可而获得海量用户的数字音乐平台发布广告的同时,也获得了很大一部分广告受众群体,用户基数越大,广告商对广告效果越可以作出好的反馈,从而形成更有针对性的广告内容,提高广告传播效率。广告商在获取了用户偏好信息后,也会反作用于用户,使消费者接受到更符合自己偏好的广告内容,形成互利的局面。

最后,传播效率的提高可以增加消费者福利。个体主义作为法经济学的方法论基础,主张只有个体才存在目标和利益,群体性的社会现象最终只需要考虑个人及其相互关系。经济学便是通过对个体行为的抽象,以每一个消费者的自利最大化去解释社会行为[15]。以个体主义为解释基础,消费者利益的提高会使社会福利得到提升。数字音乐独家授权通过“转授权”机制为特定数字音乐平台以外的其他平台用户分享音乐资源,使更多消费者得以欣赏音乐。此外,传播效率的提升有利于网络音乐平台之间的良性竞争。目前我国数字音乐市场中可供消费者选择的数字音乐平台不止一家,实践中同一用户在QQ音乐、网易云音乐、酷狗音乐等平台流动的现象很多见;加之用户的付费意识仍有不足,独家授权的数字音乐平台为防止用户流失,一般不会采取提高会员费等向用户加收费用的手段来获取独占利益,消费者并不会因此增加负担。

3. 版权保护效率

独家授权模式中的音乐版权人授权给网络音乐服务商以自己名义提起侵权诉讼的权利,因此出于自身利益考量,服务商在获得独家授权的音乐版权受到侵害时会主动维权。市场中的侵权行为会直接影响到网络音乐服务商向用户收取正版音乐费用,并向其他平台转授权获利,因此原本属于音乐版权人的维权动机就转移到了数字音乐平台。独家版权模式的应用在实际中也改善了我国数字音乐市场中的盗版现象。从法经济学角度解释,音乐版权独家授权可以激励特定服务商将外部效应内部化,限制市场中的搭便车行为。

一方面,维权动力增加----独家版权所有方的监管和维权带来的正外部性(positive externality)可以通过维权收益内部化。正外部性是指某个个体的经济行为会使他人或社会无须花费代价而受益。音乐的网络传播效率高,本身就具有一定的公共性,听众和数字音乐平台都很容易轻松获取音乐资源,一般的非专有许可音乐版权市场份额具有分散性,在音乐版权独家代理和诉讼权利缺失时,某个个体的监管和维权会为整体市场带来正面效果,而其他网络音乐服务商将会坐享其成,听众也会由于侵权行为享受盗版音乐而无需付出观看广告的时间成本和付费收听的金钱成本,形成溢出效应。这时独家授权模式下的网络音乐服务商通过以自己名义维权,请求侵权方停止侵权或赔偿其损失可以将溢出的外部经济内部化,激励获得独家授权的网络音乐服务商积极维权。

另一方面,侵权成本提高----侵权方造成的音乐市场盗版泛滥及网络音乐服务商的收益普遍减少的负外部效应(negative externality)将通过侵权赔偿内部化。负外部性是指某个个体的经济行为会使对他人或社会造成损害,而造成负外部性的人却无须承担成本。缺少独家授权和独立诉权机制时,侵权方可能会利用音乐市场的非专有的零散状态趁机逃避授权费、传播盗版音乐资源以使信息效用的最大化获利,而损害版权人和正版网络音乐服务商的利益。在版权分散和诉权权属不明的情况下,侵权诉讼成本极高,侵权方则很容易在未支付音乐版权许可费时而传播音乐,在没有负担成本的前提下分流正版音乐的利益。在数字音乐独家授权模式下,具有提起侵权诉讼权利的网络音乐服务商可以主张侵权损害赔偿,使其受到的负外部效应由侵权方分担,通过提高侵权成本将外部效应内部化。

三、 结 语

网络音乐服务商作为音乐版权代理方可以起到补充替代集体管理组织的初步作用,充当完善集体管理组织的过渡机构。数字音乐版权独家授权模式在具有合法性的基础上提高了数字音乐市场的交易效率、传播效率及权利保护效率,为独家授权提供了新的分析思路。正如波斯纳大法官所实践的那样,当争议无法调和时,选择寻求经济学的转向从而使得对法律的分析又多了一重思路,多了一种可以实现的价值依归[16]。当然,法经济学仅仅提供了一种视角,现实市场中数字音乐独家授权面临的问题还有很多。除初步论证该模式本身的正当性以外,仍需要制度设置来监督该模式的规范化运营,以确保其不会走上垄断的道路。从法经济学理论出发,可以通过建立登记公示制度如统一作品数据库等,减少信息不对称,提高授权效率,减少诉讼的发生;通过约定或法定化的尝试,根据责任规则加大对违反转授权义务的惩罚力度;发动各平台寻求商业模式创新,针对不同平台制定特色化内容以加强差异化竞争和资源分配效率,以接近数字音乐市场中的帕累托最优。