论清朝在蒙古地区涉及民族关系的刑事法律治理——基于清代土默特档案的考察

王 丹

(内蒙古科技大学 文法学院，内蒙古 包头 014010)

一、问题的提出

关于清朝在蒙古地区的刑事治理问题，目前发表的研究成果主要有《清代蒙古律的适用范围及其文本》(1)达力扎布：《清代蒙古律的适用范围及其文本》，载《中国边疆民族研究》2015年第1期。《清帝国对蒙古地区的刑事立法与司法特点》(2)谢雄伟，马青连：《清帝国对蒙古地区的刑事立法与司法特点》，载《法学评论》2012年第5期。和《理藩院在清代蒙古地区刑事司法中的作用》(3)张万军：《论理藩院在清代蒙古地区刑事立法中的作用》，载《河北法学》2015年第4期。，尚未发现有针对这一时期以刑事法律治理蒙古地区民族关系进行研究者。

土默特地区位于今内蒙古中部偏西，在清代属内札萨克蒙古族聚居地区，被称为归化城(今内蒙古呼和浩特)土默特。清雍正、乾隆两朝以来，随着清廷对土默特牧场的开垦、开发，普通汉族民众纷至沓来，同时还有部分藏族、回族民众移民移居此地，形成蒙古族、汉族、回族、满族、藏族各民族长期混居的局面，民族关系成为一个突出问题。因此，从法制史角度切入，对这一时期清朝统治者在土默特地区以刑事法律治理民族关系的相关问题进行研究，具有典型性和代表性。为此，笔者以《土默特档案馆馆藏档案》中的《清代归化城土默特司法档案》辑录的有关涉少数民族刑事案件的司法文书作为研究对象，分析涉及民族刑事案件的发生、法律适用及司法状况等问题，探析清朝统治者对蒙古地区实行刑事法律治理的理念，弄清楚清朝统治者的民族观，总结其在蒙古地区推行刑事法律治理民族关系的教训，以为后世从法制的角度治理该地区民族关系提供有益借鉴。

二、清政府处理涉少数民族刑事案件的特点

为了维持对蒙古地区的统治，清朝统治者在处理涉少数民族刑事案件时，表现出较为明显的因人而异、分而治之的统治理念。在这种理念作用下，统治者在土默特地区施行的司法也呈现出极大的司法差异性，相关刑事治理的变迁也折射出清代民族关系治理政策的演变，“蒙汉分治”的刑事法治形式化与低效性是显而易见的。

(一)因人而异的司法差异性

具体表现为旗人、(4)此处所说的旗人是指“八旗制度”下的“旗人”，主要指编入八旗制中的满族及蒙古八旗中的蒙古族及汉军八旗中的汉族。“八旗制度”产生于盟旗制度之前，此处所说的“旗”与蒙古地区盟旗不同，并不是作为一种行政区划的“旗”。蒙民享受刑事司法的特权。在乾隆四十七年(1782)《绥远将军为将踢死王达明之喇嘛诺尔布处以绞刑的咨文》所记案件中，理藩院的最终裁决书体现了旗人享有特殊的法律地位。对于入旗人犯案，在司法实践中，往往采取宽容态度，所处刑罚相对较轻。此案判决书中写明：“又埋口灭迹时未曾伤人，仅抬尸其埋者，则杖六十徒一年，凡属旗人，其徒流之罪均可免折为枷号，一年徒流，折二十天枷号等语。”(5)《为将踢死王达明之喇嘛诺尔布处以绞刑的咨文》(乾隆四十七年二月二十三日)，呼和浩特市土默特左旗档案馆馆藏清代归化城土默特副都统衙门档案，档案号：80-41-116。本案中罗布桑、根敦属旗人，原本应承受一年徒刑，但因其属于鄂尔多斯贝子色旺拉西旗下人，故免去徒一年的刑罚，改为枷号二十日。枷号刑是清朝为保证旗人特殊法律地位而设定的优待刑种，此案件中强调对旗人免发遣律的法律适用，体现了对旗人身份地位的肯定。此外，对土默特地区的旗人犯罪有特殊的司法管辖，一般司法机关不得干预,以此维护旗人的法律特权。但由此导致社会治安状况不断恶化,同时也破坏了司法统一的原则。(6)林乾：《清代旗、民法律关系的调整——以“犯罪免发遣”律为核心》，载《清史研究》2004年第2期。

在刑罚的适用上，蒙民也享有一定的司法特权。《归化城同知详报会讯巴尔丹扎布偷青奔尔牛只案情》记述：“巴尔旦扎布、班达尔偷窃伊母舅青奔尔牛头宰杀一案，会同研讯已据供认不讳，赃经主认，正贼无疑合。依蒙古偷盗牲畜一二匹例发遣，惟是该犯等系事主外甥，有外姻小功服制，亲属相盗蒙例无文，自应引用刑律。查律裁外姻亲属相盗财物者，大功减四等语。巴尔旦扎布、巴达尔二犯均应照发遣山东河南减四等，各杖七十，徒一年半，系蒙古折枷二十五日，满日鞭七十。”就是说巴尔旦扎布、班达尔偷窃其母舅青奔尔的一头牛，会审后，认为应该适用《大清律例》。根据《大清律例》的规定，外姻亲属相盗财物的情况，应将巴尔旦扎布、班达尔二人发遣山东或者河南等地，徒一年半，各杖七十。但最后判决却因他二人系蒙古人，故将徒刑改为枷号刑二十五日，待枷号刑满后，各鞭七十鞭。(7)《详报会讯巴尔丹扎布偷青奔尔牛只案情》(乾隆四十九年四月二十六日)，呼和浩特市土默特左旗档案馆馆藏清代归化城土默特副都统衙门档案，档案号：80-4-240。在前述案例中，土默特蒙民在刑事犯罪判决时享受到的特权，也是依循清朝总的法律而决定的。光绪《大清会典事例》规定：“凡蒙古人犯罪, 照刑部拟以笞杖者, 各照数鞭责, 拟以军、流、徒者, 免其发遣, 分别枷号。”(8)昆冈等：《钦定大清会典事例》卷九九一，上海：商务印书馆，1908年版，第1242页。

这种因当事者身份差异而设定的司法差异性，激化了民族矛盾，反映了清朝统治者强烈的民族不平等观念，直接影响到刑事司法治理的有效性。

(二)强制性民族隔离司法制度

为稳固清朝在蒙古地区的统治，清朝统治者在土默特地区采取了许多强制性刑事措施，造成了严重的民族隔阂，加剧了当地民族之间的矛盾。

1.禁止蒙汉民通婚

随着大量内地汉民移民定居于蒙古边疆地区，部分汉民萌生了“依蒙旗、习蒙语、行蒙俗、恳蒙荒、为蒙奴、入蒙籍、娶蒙妇、为蒙僧者等等不齐，否则不容其自撑门户”的想法，(9)沈鸣诗等：《朝阳县志》，南京：凤凰出版社，2006年版，第133页。但据《大清会典事例》等律令规定，清代自内地移民至土默特地区的汉民，既不允许其携带家眷，也不允许其娶蒙妇。“种地之民人……不准带领妻子前往……俟秋收之后，约令入口，每年种地之时，再行出口耕种。”(10)昆冈等：《钦定大清会典事例》卷九七八，上海：商务印书馆，1908年版，第1052页。康熙二十二年(1683)规定：“凡内地民人出口，于蒙古地方贸易耕种，不得娶蒙古妇女为妻。倘私相嫁娶，查出，将所嫁之妇离异，给还母家；私娶之民，照地方例治罪；知情、主婚和说合之蒙古人等，各罚牲畜一九。”(11)昆冈等：《钦定大清会典事例》卷九七八，上海：商务印书馆，1908年版，第1050页。据乾隆十五年《为民人王大趈娶蒙女普苏乞妹毛梦一案呈文》记，蒙民旦木巴的妻子事先未征得其丈夫旦木巴同意，自作主张将女儿苏乞妹毛梦嫁给汉民王大趈为妻，旦木巴知晓后，上告到归化城通判处。此案经审理后作出裁决，认为按律汉民与蒙民不应结亲，判处双方离异，对娶蒙古妻的汉民王大趈以及私自将女儿嫁给汉民的蒙古妇女按律治罪。(12)《为民人王大趈娶蒙女普苏乞妹毛梦一案呈文》(乾隆十五年九月二十一日)呼和浩特市土默特左旗档案馆馆藏清代归化城土默特副都统衙门档案，档案号：80-32-139。类似的案件，在土默特历史档案中还有若干。这是清朝统治者以法律的形式在蒙民和汉民之间树立的一道屏障，极大地阻碍了蒙汉民族之间的交往。

2.实施人群之间的区域隔离

从土默特旗刑事档案中，还可以看到清朝统治者运用刑事措施将外扎萨克的人(主要为蒙民)、内地人与归化城土默特旗内的人相隔离的记载。光绪十一年的《副掌印扎萨克达喇嘛本年春季并无内地人进入给都统衙门的咨文》表明，土默特旗本部向绥远城将军及归化城副都统衙门呈报：“我处已按照规定在每年春秋二季，对所有的管辖的各庙的喇嘛，徒丁中进行调查是否窝藏从内地逃亡来的坏人，犯人及外扎萨克旗流窜来的人，查后，未有从内地逃亡来的坏人，犯人及外扎萨克旗流窜来的人，各自都呈报了保具文书。”(13)《本年春季并无内地人进入给都统衙门的咨文》(光绪十一年六月十九日)，呼和浩特市土默特左旗档案馆馆藏清代归化城土默特副都统衙门档案，档案号：80-48-1065。另外，《达尔罕贝勒旗为遣返台吉道尔计扎布之妻咨归化城副都统文》中写道：“达尔罕贝勒旗巡捕报告说，土默特旗的台吉道尔计扎布及其妻室流串到我旗，道尔计扎布因与盗窃案有牵连已被逮去，但其妻室仍滞留，望土默特旗运用刑事管辖权进行管制。”(14)《达尔罕贝勒旗为遣返台吉道尔计扎布之妻咨归化城副都统文》(乾隆四十五年六月二十七日)，呼和浩特市土默特左旗档案馆馆藏清代归化城土默特副都统衙门档案，档案号：80-48-757。以上文档表明，按律令规定，在土默特旗内不允许容留其它扎萨克的人(这部分人实际上是蒙民)，内地来的人(一般指汉民)也要受到这一规定的限制，凡进入到土默特的外来者都将受到监察和管控。同样，也不允许土默特旗的人到其他旗内定居，违者将被遣返并受到刑事处罚。清朝统治者通过这样的举措，禁止区域内蒙民、汉民的人口流动，对当地民众实施分而治之，以达到巩固其在蒙古地区统治的目的。但是，这一系列民族区域隔离的法律规定和措施，悖逆了历史发展中无法阻隔的各民族人民之间交往交流的趋势，阻碍了蒙古地区经济、政治、社会、文化的发展。

(三)清代蒙古地区刑事法律治理的焦点问题

雍正元年(1723)，“河南黄水溃决，泛溢于直隶地方，比年以来，两省近水居民耕种无资，衣食匮乏”(15)《清世宗实录》卷四，台北：华文书局，1973年版，第290页。，大量当地民众四处流散。为了解决大批流民涌入京师的问题，清朝统治者下令，允许内地乏食民人(即汉民)(16)清代土默特地区，民人即指汉民。往口外蒙古地区开垦荒地谋生。在此情况下，大批流民涌入蒙古地区。

有清一代，因失去土地、灾荒及战乱等原因，邻近蒙古地区的内地汉族人民，包括农民、手工业者及流民等，不断向人少地广的蒙古地区迁徙流动，在促进了民族间交往交流的同时，也因为争夺生存资源的原因而诱发了民族之间的矛盾出现。因此，这一时期，涉及民族矛盾关系的刑事案件较多，成为清代蒙古地区刑事法律治理的焦点问题。早在乾隆时，清廷就曾四次定律例，禁止民人典买旗地旗产，如有违反，没收其地产房宅，并按律治罪。(17)阿桂等：《大清律例》卷九，北京：中华书局，2015年版，第58页。在土默特地区面临大量汉民涌入的情形下，清廷立法规定内地民人农民进入土默特地区耕种者，不能入籍，也没有合法身份，从而剥夺了移居到此的汉民获得土地所有权的机会和权利，他们只能租种蒙民的土地，而蒙民也被禁止把土地出典给汉民。此外，在相关律令中，还详细列出了更多的细则，明确规定全面禁止汉民拥有土地：其一，种地民人不准以所种蒙古地亩折算蒙古赊欠借贷银钱，违者各照违制例治罪；其二，蒙古地亩不得典给种地民人，违者各照违制例治罪；其三，种地民人不得重价转典民人旧典蒙古地亩；其四，除界内种地民人交纳租息之房屋地基外，不得添盖房间，再招游民，违者均照私自开垦例治罪。(18)故宫博物院整理：《钦定理藩院则例》第一册卷十，海口：海南出版社，2000年版，第5页。这些严厉的刑事法律措施反复出现在现存的土默特旗刑事档案中，记述因强占土地、私垦牧场导致蒙民和汉民之间的刑事诉讼屡见不鲜。如乾隆三年《蒙民道尔吉扎布等控民人冯达英等再次开垦达拉拜等处草场的呈文》记：“我们这几个村的汉民说四子王旗的太吉等人前年把我们居住地东边的原本放牧的草场给了冯大英等汉民，这些民人不顾法令复垦了，且态度愈加坚决恶劣。我们无奈，只好把这件冤枉事告到副都统衙门，鸣冤告状，希望副都统衙门惩处这类蛮横无理的汉人。”(19)《蒙民道尔吉扎布等控民人冯达英等再次开垦达拉拜等处草场的呈文》(乾隆三年五月初十)，呼和浩特市土默特左旗档案馆馆藏清代归化城土默特副都统衙门档案，档案号：80-48-652。另外，因没有土地赖以为生，部分汉民靠伐木为生，因此，档案中记载了发生在蒙民和汉民间因伐木导致的刑事纠纷，在《户司为严禁民人强行割砍他人草木事的呈文》中提到：“我等蒙民居于城东沃齐特山麓，以砍柴放牧为生，但不知姓名的汉民，在当地随意上山伐木，更有甚者招人雇佣伐木，倒卖至城中发财，此外，还阻拦蒙民进出放牧，双方还爆发肢体冲突和互殴，之前诉诸于地方官，张贴告示，禁止汉民伐木，但仅维持了两个月，且聚集伐木的汉民较以前更多。望归化城同知捉拿伐木的汉民，照例治罪，令汉民不敢伐木。”(20)《户司为严禁民人强行割砍他人草木事的呈文》(乾隆三十一年五月初八日)，呼和浩特市土默特左旗档案馆馆藏清代归化城土默特副都统衙门档案，档案号：80-33-149。这些诉讼内容高度一致，因冲突频发、发生纠纷者人数过多，归化城土默特地区的各级司法机构对此类案件的处理，均严格依照相关律令严定刑律判定，但这样处理的结果，却未能从根本上解决问题。

清中后期，涉及“禁止土地出让给汉民”的法令更是细致全面，《钦定大清会典事例》甚至规定了“修改蒙古民人写立租契影射出典地亩”的需分别治罪：“民人写立租契影射出典蒙古地亩者，查出追价交旗充公，将该民人加枷号一个月，满日递籍。其纵令民人影射出典之地主，系台吉革职，三年无过方准开复，系蒙古属下官员等，径行革职，平人加枷号一个月，鞭一百。”(21)昆冈等：《钦定大清会典事例》卷九八二，上海：商务印书馆，1908年版，第946页。这些涉及开发利用自然资源的刑事案件通常是因谋求生存的原因而起，最初都是表现为经济问题，但是，最后往往演化为民族关系矛盾问题。在清代土默特蒙古地区审理的刑事案件中，发生在蒙人与汉人之间因争夺、利用草场、水源、砍伐林木以及土地纠纷而引发的刑事案件占案件总量的近三成，且这类案件往往引发殴斗而致伤、致死案件，很多都属于涉民族关系的群体性事件。

因此，清朝在蒙古地区涉及民族关系的刑事法律治理方面面对的最主要问题，本质上是各民族间为满足生存、发展需求而引发的刑事案件。清朝统治者在解决这类刑事纠纷时，采取上述一系列严酷刑律，尽管初衷是为了防止大量涌入蒙古地区的汉民侵夺蒙民的生存与发展资源，保护以游牧为主的蒙民的利益，客观上也限制了对当地资源过度开发，维护了生态平衡，有一定的合理因素。但是，通过简单、粗暴地设定律令，人为地制造出民族间的不平等、民族间的隔离和因人而治的举措，不仅损害了迁徙至蒙古地区汉民的生存权利，阻碍了民族间的友好交往，而且并没能从根本上解决汉民与蒙民在自然资源上的分配问题。其结果，最终是使此类刑事案件层出不穷，在处理这类冲突时，由于措施不当，稍有不当，常常引发大规模的群体性冲突。

(四)清代蒙疆地区民族关系治理政策的演变

在蒙古地区，违反资源封禁令的案件被看作是民事领域的刑事案件，通常以身体刑、枷号刑及其他一些处罚方式处理责任人。有清一代，资源封禁政策在蒙古地区的推出以及最后被取消，映射出统治者在蒙疆地区治理民族关系政策的演变。这种政策的演变，清楚地体现在土默特一地对违反封禁案件的刑事治理之中。封禁政策从最初解决难以平息的蒙汉纠纷的“妙计”，终于演变为促使内地与“蒙地”之间边界得以消失的一种方式。

“封禁”的主要目的是为了实现消弭纠纷以稳定蒙疆，而解除封禁在实施过程中明显地推进了蒙疆地区内地化的进程，这是清代边疆治理政策的显著变化之一。

1.为“稳定蒙疆”而“封禁”

出于“宁辑边疆”的统治目的，清廷在包括土默特在内的蒙古地区颁布封禁令，以巩固其对边疆地区的统治。雍正末期，蒙古地区因资源纷争而导致的蒙汉纠纷难以平息，这已成为威胁边疆稳定的重要不利因素，必须设法予以消除。同时，统治者又忌惮蒙汉民众因资源开发利用产生的纠纷形成群体性集结，进而威胁到清廷对这一地区的统治，因此制定出台了严格的封禁令。以“禁垦”为例，雍正八年(1730)的一篇上谕说：“察哈尔地方原系蒙古游牧处所，若招民开种，则游牧地方必致狭隘，且民人蒙古杂居一处，亦属无益。著行文察哈尔总管等，查有此等擅行招民开种之处，作速据实呈报，将前罪悉行宽免。倘仍复隐匿，一经发觉，加倍治罪。”(22)《清世宗实录》卷一百零一，北京：中华书局，1985年版，第201页。此处，雍正皇帝提到“招民开种”是导致游牧地区“狭隘”的根本原因，“民人蒙古杂居”对地区稳定“亦属无益”，因此明令禁止“擅行招民开种”的行为。针对内蒙古地区出现的蒙汉纠纷，乾隆帝说：“沿边省分，与蒙古地界相连者，夷民杂处，互相贸易耕种，闻地方官凡遇夷民交斗事件，心存祖护，并不秉公剖断，兼以口外之事，无足轻重，不肯加意办理，实为向来积弊。”为此，他要求“各该督府将军，应严饬地方文武官弁，以后约束兵民，不许欺凌蒙古，办理夷民事件，务令彼此公平，以免生端构衅”(23)《清高宗实录》卷一百二十，北京：中华书局，1985年影印版，第87页。。在“民人戚进财在马厂内私开煤窑”一案中，正黄、正红二旗牧厂委章京善魁领催哈本诺们巴雅尔图等呈控，在正黄旗、马厂界内，汉民戚进财、栗全德现在布噜图沟南山坡私挖窑口十一处，搭盖房子三间，开设煤窑。文中写明：“且况日久聚集无业游民籍滋生事端，呈请协领呈查办施行。”大量汉民聚集一处恐生事端，不利于土默特一地的长治久安。此后，绥远城将军令归化城户司把典卖土地之蒙古、私挖之汉民等一并纠案查办。由此可见，维护清王朝在蒙古地区的统治是清廷推动资源封禁刑事司法的重要动因。(24)《归化城厅咨查民人戚进财在马厂内所开煤窑是否真伪》(光绪十七年六月初三)，呼和浩特市土默特左旗档案馆馆藏清代归化城土默特副都统衙门档案，档案号：80-7-9。而“解除封禁”实际上是推进了蒙古地区内地化的进程。“放垦蒙地”是最有代表性的举动。从地理意义上来说，它使长期形成的内地与“蒙地”之间的边界得以消弭，农耕范围因此不断向北扩展。有学者指出，“放垦”之前，“蒙地”是“中原-边疆”格局下相对独立的地域空间，它虽被视为“边疆”，却可以与“中原”具有同等的空间地位。“放垦”之后，北方草原则是“中央-地方”格局下的自治地方。从中可以看出，“放垦”事实上是内地化的进程。(25)杨腾原：《从“蒙地”到北方草原: 草原政策的历史背景》，载《内蒙古大学学报(哲学社会科学版)》2016年第5期。

2.解除封禁推进了内地化进程

鸦片战争之后，在内忧外患的形势下，清廷逐渐调整了对蒙政策，对蒙地的“资源封禁”逐步松弛。光绪二十七年(1901)，在蒙古地区推行新政后，“放垦蒙地”、成立煤炭公司大规模开采蒙古地区的煤炭资源大为兴起。(26)肖瑞玲：《明清内蒙古土地开发与沙化》，北京：中华书局，2006年版，第96页。在《绥远城将军贻谷对民人张文明呈控采煤窑户不准无票滥挖》的批文中，可见绥远城将军贻谷对《抽收窑厘条例》适用的极力维护。《抽收窑厘条例》是土默特兵司参领阿灵阿、户司参领达恒春于光绪三十三年(1907)三月禀拟的十三条《由煤窑各窑暂行提抽公费以资新政的呈文》(后被称为《土默特境内大青山各煤炭窑提抽三成公费暂定章程》)，被认为是土默特一地根据清廷中央颁布的《大清矿务章程》而制定的地方煤炭开采业矿务章程，为中央商部饬令所拟定。在清末土默特一地解除封禁过程中有着举足轻重的推动作用。由此可见，到了清末，“中央法”和“内地法”在土默特一地的刑事法律治理中得到了进一步推进。在绥远城将军贻谷对此呈文的批文中，他严厉驳斥了张文明关于维护土默特一地原有地方性封禁令的主张，拒绝适用这一章程的呈请，称维护封禁令的主张是“藐法已极”“任性妄言”，认为《抽收窑厘条例》是中央商部饬令而拟定的章程，在适用环节“量为变通”，已经将“抽收三厘”变为“抽收二厘”，实属开恩，且“废除无票属私开”变为“赴窑厘总局挂号缴费后开窑，违令属私开”是属法令规定，无人可以例外：“悉查本处奏抽煤炭窑厘，系准商部来咨饬令，按照奏定矿章，官为开办煤炭窑厘，系准商部来咨饬令，按照奏定矿章，官为开办煤炭矿厂，当因部章办法用费过巨，款项难筹，是以量为变通，将从前山主票主一律奏明裁革，拟由各窑每售价一分内提抽公费二厘，俟积有成数以作将来请领部照及官为开办之需，以后无论何人开窑，必先赴局挂号，经厘局核准后方准入山采挖本旗，即为山主厘钱即是厂费，不经此事一律属私开。业经通行妄卖，希图阻挠甚或任性妄言，意在挟制，殊属藐法已极，本应饬交该管地方官严加管束，故念愚民无知从宽，免究原呈，掷还著不准此缴。”(27)《绥远城将军对张文明呈请不准无票滥开煤炭的批文》(光绪三十四年九月三日)，呼和浩特市土默特左旗档案馆馆藏清代归化城土默特副都统衙门档案，档案号：80-4-875。

(五)“蒙汉分治”刑事法治的形式化与低效

既往研究认为，清廷在蒙地推行的“蒙汉分治”治理是因俗而治，是为了使蒙、满、汉三方权力形成相互制约的状况。笔者通过研究认为，在司法实践中，“蒙汉分治”往往沦为一种形式上的做法，甚至反而成为了解决好当地民族关系的制约因素。“蒙汉分治”刑事法治的重要表现形式之一，显然是对蒙、汉互涉刑事案件会审程序的设定。然而，会审程序的设定与初衷南辕北辙，尽管形式设计完备，但是会审程序规定冗长，有时会导致案件审理一拖再拖，成为司法官怠惰因循的托词。不仅如此，在这种会审制度下，主办案件的司法机构被剥夺了快速审理案件、及时惩办违法之人的机会。这种情况在归化城各厅同知、通判主办的案件中极为普遍。此外，归化城副都统衙门户司侦办案件的力量在一定程度上也被削弱了，尤其在清末时期，在绥远城将军、归绥道道员的权力不断得到增强的情况下，归化城副都统的司法权力却是日渐式微，这是致使当地刑事司法治理低效的重要原因之一。

1.“蒙汉分治”刑事法治的形式化

清朝统治者在治理蒙古地区时，明确规定旗管蒙民，县(府厅州)管汉民，旗、府州厅县体制交叉重叠，试图依靠“分治”来削弱都统权力，强化绥远城将军、归绥道道员权力。道厅制与都统制共存，实现都统(后为副都统)与绥远城将军、山西巡抚在土默特一地治理中的互相制衡。就土默特一地诉讼制度而言，在蒙汉交涉案件的审理中特别设置了会审程序，规定凡是涉及蒙民与汉民之间的刑事诉讼案件，不能由基层司法官员单独审理，必须由归化城各厅负责主审，同时通知副都统衙门或绥远城将军一方约期派蒙古官员参与会审。乾隆三年《归化城西路协理通判为会审蒙古甘珠尔被民人打死案的呈文》中写道：左边云县知县在给归化城西路协理通判的咨文中汇报了蒙古甘珠尔被汉民殴打致死一案的案情，并请示将犯人遵照巡抚在审理案件后做出的批示予以行刑，但本协理通判认为：“此案关系蒙汉两方，应依照定例，派出蒙古官员会审，原审理中，缺少了蒙古官员会审环节，仅由基层通判和知县审理，与定例不符。需请副都统衙门派蒙古官员会审”。并强调将证人茂扣、巴拜、吴巴锡及甘珠尔之弟等一并带到，重新审理。(28)《为会审蒙古甘珠尔被民人打死案的呈文》(乾隆三年二月初一日)，呼和浩特市土默特左旗档案馆馆藏清代归化城土默特副都统衙门档案，档案号：80-32-30。

“会审的形式化”体现在对一般的蒙汉互涉刑事案件审理过程中，绥远城将军、归化城副都统作为清代土默特一地的最高行政兼司法者，享有对案件的管辖权，这种管辖是平行交叉的，而非纵向的，两者关系较为复杂，机构间存在管辖权冲突。很多时候，为保障结案效率或避免对方插手案件或提出异议，会有意或者无意地忽略如“互咨”或其他会审程序环节而独立作出判决。同样地，归化城各厅同知、归化城副都统衙门有时也会忽略与绥远城将军的“互咨”等会审程序环节。例如，曾有村长济术巴、鲁扎布等呈控诺尔穆扎布、都嘎尔等纠结众人，于湖地内霸占地亩二顷有余，又将其南边众人放牧之草场擅自指派给娄、文、徐姓民人垦种十余项。这一行为被提请诉讼，“是以，呈陈缘由。如蒙眷佑，伏将小的等草场地方放荒还草，严禁垦种。永远便利众人滋生牲畜、维持其生等因，呈请前来。”而户司翼长亲自指派户司司员连同通判会审此案，惩治违法之人：“是故，将此除行文分巡道，饬交该通判，会同本衙门所派司员齐旺多尔济查明，将草场放荒还草，永远不准耕种外，将蒙民、汉民等一并照例治罪呈报。”(29)《户司翼长吴巴锡等为禁止垦种牧场惩治违禁开垦之人事呈告》(乾隆二十六年四月初三日)，呼和浩特市土默特左旗档案馆馆藏清代归化城土默特副都统衙门档案，档案号：80-24-39。据呈文所示，户司翼长在审理此案时并未按规定咨文绥远城将军。

2.“蒙汉分治”刑事法治的低效

更有甚者，会审程序的规定有时成为案件审理一拖再拖的缘由。因为权力受到相互制约，一定程度上使得责权不明，审理各方对一些案件相互推诿，放置不管，贻误了对违法者的惩办，成为司法治理发挥效率的负面影响因素。在《户司呈报东公旗有田世长等人私挖煤窑抗不交租希迅传迅断的咨文》一文中，记载了一起因田洪义之孙田世长等人私挖煤窑一事而引发的案件。汉民田洪义曾经请照开窑，同治年间，其孙越界私开，获利颇丰。萨拉齐厅曾审理此越界私开煤窑一案，但拖延半年并未惩办。导致户司显然对萨拉齐厅拖案纵容的态度不满：“经旗于本年四月并九月间据情声明就近移咨萨厅迅即逐各传案。查讯断，追惩儆驱逐等因移送去后，延及半年之久，未经惩办。而刁民等愈肆凶顽。兹又查出聀旗所属察汉沟内有永丰窑，原系嘉庆年间请领印票二张，内注明方圆百步准风正二口，现经查明该窑户等私行越界开挖炭窑二十余座，周围占据数十里之遥，并无向旗属续立约据，亦无交纳分厘厂租，均属无票私开，恃强霸占。”但户司碍于会审制度，只能催促萨厅尽快审理，绥远城将军尽快给出处理意见：“不惟藐法，肆行欺凌蒙古凶恶已极，若不据实呈明，恳请委员会迅严惩驱逐究办，则姑容遗患。理合具情陈明。为此伏乞军统大人鉴夺，俯赐委员会檄饬萨厅传集汉民田世长、田板达、孙双喜仔并永丰窑众窑户逐名拘案会同委员究明确情断，追历年所获花利、厂租稍资接济旗务公费，并一面将私开窑口即行封禁断令，请领新票永禁私挖。”户司的催促得到绥远城将军的回应，但同样碍于“权力分治”制度，绥远城将军无法直接给出案件结论，接到户司公文后，也只能催促会审的另一方萨拉齐同知“赶紧结案，会迅断办”。(30)《户司呈报东公旗有田世长等私开煤窑抗不交租希迅传讯断的咨文》(同治九年十一月初一)，呼和浩特市土默特左旗档案馆馆藏清代归化城土默特副都统衙门档案，档案号：80-4-470。但是，遍寻土默特档案，并未发现任何萨拉齐同知对违法之人进行审判的记录，有关这一案件的审理、判决情况无迹可寻，说明对此案蒙汉互涉案件的审理或许陷入了被束之高阁的结局。这种情况的出现，应该是清政府在设计这一制度之初没有预料到的，正是由于都统制与绥远城将军、山西巡抚间司法权力的互相制衡，致使司法效率严重低下。