“城乡建设与管理”地方立法的规范与实践

代水平

(西北大学 法学院, 陕西 西安 710127)

一、问题的提出

新中国成立以来,我国中央与地方的立法权限几经变化,基本走向是逐步向地方放权,但有时又呈现出虽放犹控的态势。由此形成的制度设计一方面体现为放权节奏的渐进把握,如曾经对“较大的市”的立法赋权;另一方面体现为权限分配的范围限定,如2015年《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)修订后,规定了“设区的市”的权限范围。“组合拳”式的立法放权背后贯彻的是渐进改革的实践逻辑,也符合我国改革事业发展和地方立法权限演变的历史逻辑,相关理论逻辑的梳理总结务必关照其实践走向和历史演变,如此才能为制度的合理校正提供必要的学理支撑。

学界对设区的市的立法权限范围已有诸多探讨,普遍认为边界不太清晰,有必要进行明确。如有学者从横向和纵向的角度对《立法法》的规定进行了解读,认为这两个方面均有进一步明确的必要[1]。相关争议主要集中在合理性层面的权限大小以及合法性层面的规范解释。对于立法权限范围大小的争论,有的学者认为赋权不够,不能满足地方的实际需求[2-3],有的甚至认为《立法法》关于设区的市立法权限的规定使近一半的立法需求不能通过对设区的市自身立法予以满足[4]。有的则认为,综合考虑地方立法空间与能力,现有的权限已经足够[5]。又如对《立法法》第 72 条内涵的不同解读以及解释方法的争论,特别是“城乡建设与管理”的界定。有学者认为应该对“城乡建设与管理”的内容作广义的理解[6]。有学者则认为“城乡建设与管理”表述的逻辑边界本身是客观存在的,绝非“有容乃大”的兜底性条款,不应被扩大解释[7]。还有学者试图运用“赋权目的”解释方法,从横向和纵向两条路径来明确设区的市的立法权限范围,作出较为折中的解释[8]。另有学者结合地方立法实践指出,《立法法》关于设区的市地方立法事项范围的规定存在外延边界不清、适用解释随意、无法满足地方立法需求等问题与不足[9]。“城乡建设与管理”领域的地方立法实践也有较大差异,观察表明,有些地方较为守成,基本上没有越界,但有些地方制定的一些法规与《立法法》的规定似乎有偏离甚至抵牾之处,或者说,《立法法》关于“城乡建设与管理”的规范解释与实践样态之间存在一些需要弥合的缝隙。

学理上的争论和实践中的差异,其根源在于《立法法》对“城乡建设与管理”的界定比较模糊。这种模糊的状态,究竟是有意为之,还是受限于语言表达之局限?地方立法实践在规定不明的情况下是一幅什么样的图景,谨慎行事还是冒进扩权?对于规范解释和实践样态之间存在的缝隙,应当通过什么样的路径来弥合,以实现中央与地方立法权限的合理分配？针对上述问题,本文作如下探讨:首先,对《立法法》第72条规定的“城乡建设与管理”进行规范解释,在梳理现行规范的基础上辨析其语义;其次,就《立法法》自2015年修改以来设区的市的具体情况进行实证考察,以分析其实践样态;再次,就规范解释与实践样态之间存在的缝隙及其成因进行分析;最后,就弥合规范解释与实践样态之间缝隙的可行路径提出对策建议。

二、“城乡建设与管理”的现行规范及其语义解释

一般来说,法律法规会在正文中对一些概念的特定含义进行界定,根据北大法宝数据中的检索结果,以“全文”为检索条件,输入“城乡建设与管理”,仅有《立法法》及其修改决定中出现这一概念。但是《立法法》本身没有对“城乡建设与管理”的含义进行明确,有必要系统梳理其他法律法规中的相关规定,结合其立法目的进行规范解释,以廓清其基本内涵。

(一)现行规范梳理

既然相关立法中没有对“城乡建设与管理”作出界定,那么我们可以对这一概念进行拆分理解,分为“城乡建设”与“城乡管理”。凡是涉及这两个方面的法律法规和规范性文件,均可分别作为确定其内涵的依据和参考。

首先,《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)中的相关规定。《宪法》在第三章“国家机构”的第五节“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府”中规定了地方权力机构和行政机构的权责,其中第107条规定：“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限,管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、计划生育等行政工作,发布决定和命令,任免、培训、考核和奖惩行政工作人员。”“乡、民族乡、镇的人民政府执行本级人民代表大会的决议和上级国家行政机关的决定和命令,管理本行政区域内的行政工作。”从该条规定来看,城乡建设和教育、科技、文化、卫生等事业相并列,范围比较小,主要限定在城乡有形的物质建设领域,基本上可以和行政部门中的“住房与城乡建设部”相对应。但是,该条把经济社会发展中的诸多事项均纳入城乡管理之中,城乡管理的范围除了城乡建设方面的管理之外,还有非常多的领域,大体和一级政府的所有职责相对应。由此可见,从《宪法》对国家机构职责确定的情况来看,“城乡管理”之范围远大于“城乡建设”,对后者应该作较为狭义的理解。

其次,从《立法法》的规定来看,把“城乡建设与管理”和环境保护、历史文化保护并列起来,也有限制前者范围的意思,否则,环境保护和历史文化保护既需要建设,也需要管理,完全可以涵盖在“城乡建设与管理”之中。但是在《立法法》修正案的官方解释中又强调其范围应该从宽,在《立法法》修正案的审议报告中,法律委员会经研究认为：“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项,范围是比较宽的。从目前49个较大的市已制定的地方性法规涉及的领域看,修正案草案规定的范围基本上都可以涵盖。比如,从城乡建设与管理看,就包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等。”(1)《第十二届全国人民代表大会法律委员会关于中华人民共和国立法法修正案(草案)审议结果的报告》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2015 年第2期。可见,在《立法法》修改过程中,立法机关对放权与限权持一种难以取舍的矛盾心理,既想比照之前的“较大的市”,赋予设区的市以较大的权限,但又有某种担心,对设区的市立法权限进行限制。撇开上述立法过程中的说明和一些立法者的解释以及对立法本意的揣测,单从《立法法》的规定来看,不能对“城乡建设与管理”作过于宽泛的解释。

再次,除了《宪法》和《立法法》的上述规定之外,还有一些法律法规的相关规定和“城乡建设与管理”有关。《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)对城乡建设所涵盖的内容进行了列举,涉及多个方面,不仅有道路、供水、垃圾处理等生产生活设施,还有规划范围、建设项目的用地布局、建设要求等,还涉及历史文化保护和自然资源保护。可见,《城乡规划法》中有关城乡建设与规划的内容与《立法法》第72条所指的“城乡建设与管理”有较大范围的重合,但又有一些差异,难以据此确定后者的范围。此外,还有部分省市制定了城市管理方面的地方性法规,其内容也可以作为确定“城乡建设与管理”的参考。例如《合肥市城市管理条例》第 2 条规定: “本条例所称城市管理,是指对城市规划、建设、环境保护、园林绿化、道路交通、市容环境卫生等公共事务和秩序进行管理的活动。”再如《德阳市城市管理条例》第 2条规定: “本条例所称城市管理的具体实施范围包括:市政公用设施运行管理、市容环境卫生管理、园林绿化管理等方面的全部工作;经批准纳入统一管理的公共空间秩序管理、违法建设治理、环境保护管理、交通管理、应急管理等方面的部分工作。”可见,在一些地方性法规的“城市管理”中,把环境保护也纳入其中。

除了在法律法规中寻找明确“城乡建设与管理”范围的依据之外,还可以从一些规范性文件和政府官方网站关于机构职责的介绍中搜集一些参考性依据。单纯的“城乡建设与管理”比较少见,原因在于长期以来城乡二元结构的矛盾使得很难对城乡建设与管理作出统一要求,比较多见的是“城市建设与管理”。关于“城市建设”,没有专门的规范性文件确定其具体范围,但是可以从住房与城乡建设部的部门设置中可见一斑,该部门通过内部职能划分的方式在一定程度上影射了“城乡建设”的内涵,即城乡规划、市场监管、城市建设、村镇建设、质量管理、城市管理监督等(2)参见住房与城乡建设部官网http:∥www.mohurd.gov.cn/index.html,最后访问日期:2020年11月20日。。关于“城市管理”的内涵也是有迹可循的,2017年12月4日,住房和城乡建设部城市管理监督局发布了《关于建立城市管理工作台账的通知》(建督综函[2017]49号),明确了二十多项内容(3)包括“市容环卫、园林绿化、建筑市场等二十多个事项。参见住房与城乡建设部官网,http:∥www.mohurd.gov.cn/wjfb/201712/t20171205-234258.html,最后访问日期:2020年11月20日。。虽然这个工作台账的主要目的在于把一些职能部门的管理事项予以明确,但不论职权归哪个部门行使,城市管理的主要事项是可以确定的。如果把上述“城市管理”事项的空间范围拓展至镇、乡和村庄,就可以确定“城乡管理”的内涵了。

由此可见,不论是法律法规的条文规定,还是相关规范性文件的具体表述,都没有对“城乡建设与管理”所涵盖的范围作出明确界定,且这些规定相互之间往往存在一些抵牾,从这些规定中求得文义层面的最大公约数比较困难。

(二)语义解释

立法一定程度的滞后性和语言表达的局限性决定了法律解释是不可或缺的。法律解释的方法有很多种,其中语义解释比较常见,当然,为了较为准确地把握条文规定的特定含义,还需要进行系统解释和目的解释。按照词义,“城乡建设与管理”可以作如下分解,“城乡”是“建设与管理”的限定词,“建设”与“管理”二者应该是并列关系,一则中间用“与”字连接,二则“建设”与“管理”在实践中的内容指向有所不同。依此理解,我们可以把“城乡建设与管理”区分为“城乡建设”与“城乡管理”。如果单从有形建设或者物质建设来看,二者的区分较为明显一些,似乎有“建设”在先、“管理”在后的意蕴。可是建设本身也需要管理,如工程建设中的预算管理、质量管理、进度管理等等。看来,要想明确“城乡建设与管理”的含义,有必要对“建设”与“管理”进行语义解释。谈到“管理”,但凡人类的建设活动,通常都需要由人来履行计划、组织、领导、协调、控制等职能,以协调他人的活动,共同实现建设的既定目标。论及“建设”,其对象范围也比较宽广,如社会主义现代化建设,总会强调“两个文明”,即物质文明建设和精神文明建设。照此分析,“建设”与“管理”的共性内容就更多了,城乡建设与管理的范围也就更大了,完全可以涵盖政治、经济、教育、科技、卫生等各个领域。如此对“城乡建设与管理”作广义理解,在一些地方立法实践中得到了印证。如全国人大常委会法工委在电话答复浙江省人大常委会关于设区的市立法事项的范围的请示时,认为义务献血、职业教育等事项属于城市建设与管理事项(4)张国强:《关于设区的市行使地方立法权的有关问题》,来源:中国人大网http:∥www.npc.gov.cn/npc/c30278/201606/7450e0d80c404387956a30a5418276e8.shtml,最后访问日期,2020年9月21日。。

综上所述,我国的相关立法中没有对“城乡建设与管理”这一概念进行明确界定,对其进行语义解释依然难以确定它的具体范围。如此就会为地方立法实践带来一些困扰,要么因担心“越权”而过于保守,要么打擦边球不断扩大地方立法的权限范围。无论哪一种实践样态,都不符合给设区的市立法赋权的本意,也难以贯彻依法立法的原则,从根本上不利于提升国家治理体系和治理能力的现代化水平。《立法法》赋予设区的市立法权限已经五年有余,考察五年来的立法实践,有可能拨开为什么《立法法》对“城乡建设与管理”没有明确界定的迷雾,也能够进一步反思地方立法权限“收与放”的正当性和合理性,还可能给如何明确地方立法权限找到合理路径。

三、“城乡建设与管理”立法的实践样态

初步观察,在立法实践中,有的地方存在“打擦边球”的情况,对“城乡建设与管理”作了扩充解释,进而有意扩大其立法权限。反过来,也有一些地方有立法需求,但是担心越权立法而畏手畏脚,不敢越雷池一步。类似的个案说服力较弱,有必要对地方立法的总体情况进行实证考察。本文通过“北大法宝网”对2015年以来所有省、自治区设区的市的地方性法规进行统计,重点对有关“城乡建设与管理”的相关立法进行分析。需要说明的是,相关数据统计与分析仅涵盖27个省、自治区的设区的市,未包括四个直辖市,原因是这四个直辖市虽然也是设区的市,但是他们的地方立法权限并不受《立法法》第72条第2款对设区的市立法权限的限制,因为该款只针对省和自治区设区的市而言的。

(一) 设区的市立法实践的总体情况

自2015年3月《立法法》修正至2020年3月,全国27个省、自治区设区的市所制定(修改)的地方性法规总计2 693件。其中,“城乡建设与管理”类1 369件,“环境保护”类 518件,“历史文化保护”类175件,“其他”类651件。由此可见,设区的市立法积极性比较高,年均制定(修改)地方性法规近540件,尤其是“城乡建设与管理”领域占比较大,超过50%。“其他”类的立法主要是各设区的市制定的关于“法规规章制定与发布”“法规规章清理”以及人大的一些议事决定方面的法规(5)这类地方性法规虽然无法归入“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”中,但不能说该类立法缺乏立法依据,其立法依据为《立法法》第77条第1款。,“城乡建设与管理”领域占比更大,几乎是“环境保护”类和“历史文化保护”类总数的2倍。当然,各省、自治区设区的市在上述三个领域的立法情况有所区别,不论是立法总数还是各个类别的具体数量，差异较大。立法总数超过200件且位居前三位的是广东省(235件)、山东省(223件)、江苏省(221件),立法数量不足40件的有新疆(31件),西藏、青海、海南都是30件。所有省、自治区中,除了贵州省之外,其他的都是“城乡建设与管理”占多数,比“环境保护”和“历史文化保护”的总数还要多。

(二) “城乡建设与管理”立法的类型分布

近五年来,各省、自治区设区的市制定的“城乡建设与管理”类地方性法规总计1 369件,年均270余件。根据上文的分析,我们可以进一步把它分为“城乡建设”类和“城乡管理”类。基于现行法律法规未对这两个概念进行明确界定,一些规范性文件虽然有所列举,但难免挂一漏万,无法穷尽所有。一个简便但不易行的办法是根据法规名称和内容来划定其所属领域,把能够明确归类的分别列入“城乡建设”与“城乡管理”,对不甚明确的另行分类。如此就可以根据“其他”类型的地方性法规与“城乡建设与管理”的疏密关系来分析设区的市地方立法权限的行使限度,以此来判定地方立法实践究竟有没有偏离《立法法》第72条的制度设计,进而为设区的市地方立法权限的解释与调整提供实证支持。这方面,北大法宝网对法规类型的认定可以作为参考,该数据库对每一部地方性法规的发布部门、发布日期、效力级别以及法规类别作了说明,根据对近五年所有省、自治区设区的市地方性法规的梳理总结,涉及的法规类别统计见表1。

由此可见,有一部分设区的市制定的地方性法规可以明确归入“城乡建设”与“城乡管理”,还有一部分为“综合规定”和“其他”。根据文本内容来看,这些法规既有“建设”的因素,也有“管理”的成分,有的则和“城乡建设”与“城乡管理”不太沾边。从法规类型来看,几乎在政治、经济、教育、科技、卫生等诸多领域都有涉及。特别是“综合规定”和“其他”部分,涉及六十多个领域,涵盖了城乡生活的方方面面。这些不能直接体现“城乡建设”与“城乡管理”的法规,或多或少和这两大领域有所关联,相互之间的契合度取决于我们对“城乡建设”与“城乡管理”的范围界定。

四、规范解释与实践样态之间存在的缝隙及其成因

(一)规范解释与实践样态之间存在的缝隙

纵观近五年设区的市的立法实践,可以发现绝大部分地方性法规都能够涵盖在《立法法》第72条规定的范围之中,但是,仍有部分法规的调整范围似乎和该条限定的“三大领域”有所偏离。相比较而言,“环境保护”和“历史文化保护”的范围比较明确,一些“打擦边球”的立法基本上都会纳入“城乡建设与管理”之中。那么,这些法规究竟能否归入“城乡建设与管理”之中,具体情况需要根据特定地方性法规来判断,只有对具体的文本内容进行深入分析,才可能观察到“城乡建设与管理”的规范解释和实践样态之间存在的缝隙,在此列举几例予以说明(6)需要说明的是,本文只是理论层面的探讨,无意对上述设区的市的立法行为和效力进行评价。。

第一,母乳喂养的促进和“城乡建设与管理”的契合度。××设区的市人大常委会制定了《××市母乳喂养促进条例》,并经其所属省人大常委会批准、公布实施。该法规属于卫生领域的综合规定,其立法目的是促进母乳喂养,提升母亲和婴幼儿的健康水平。从条文内容来看,的确既有“建设”,又有“管理”,如规定了“母婴室建设”的条件和要求、区卫生健康行政主管部门的监督管理职责。暂且不论该立法的合理性和必要性,这和传统的“城乡建设与管理”不太一致,或者说扩展了“建设与管理”的边界范围。从“建设”的角度来说,人类几乎所有的生产活动,都有“建设”的意蕴;从“管理”的角度来说,如果政府要管到这些偏于私人利益的微观事务,那么,人类所有的日常生活都和“管理”沾边。也就是说,如果从广义的角度来界定“建设与管理”,那么它可以涵盖人类所有的生产、生活活动。显然,如此宽泛的理解和立法本意是有一些偏离的。

第二,法治宣传教育该如何建设?又该如何管理?《××市法治宣传教育条例》于2017年通过并实施,该法规属于法律宣传教育类别。从条文内容来看,强调了公共法律服务体系建设,更多的是无形的文化建设。这里把“建设”扩展到文化领域倒也可以,但是和通常所讲的“城乡建设与管理”关联不大。同样道理,如果要把它归入“城乡建设与管理”,则需要对后者作扩大解释,一旦扩大解释,则会导致《立法法》第72条的范围限定失去意义,使得“城乡建设与管理”就成了一个“大口袋”,几乎可以把所有城乡事务都装入其中。那么,限定设区的市的立法权限范围又有何实际意义呢?

第三,健康医疗大数据该如何建设与管理?××市于2018年通过了《××市健康医疗大数据应用发展条例》,主题内容是关于健康医疗大数据的采集与汇聚、应用与发展、促进与保障。条文内容虽然涉及了数据平台的管理,但这里的管理与通常意义上的管理不尽一致。如果把这些纳入“城乡管理”之中,那么在互联网技术发展的背景下,几乎所有的资源都可以数字化,都需要对数据进行采集和整理,同样可以把“城乡建设与管理”的边界范围大大扩展,以至于和立法本意存在一定程度的抵牾,如此理解“城乡建设与管理”,就会出现难以阻挡地方立法任性的后果。

上述几个示例的分析表明,由于相关法律法规对“城乡建设与管理”的范围没有明确的界定,导致在一定程度上可以对其进行任意解释,就会出现规范解释和实践样态之间存在一些难以弥合的缝隙。特别是对“城乡建设与管理”作扩大解释时,几乎所有的地方立法事项都能和“建设”与“管理”有所关联,原本试图限定地方立法权限的目标就会落空。

(二)规范解释与实践样态之间存在缝隙的成因

法律制度本来就存在“应然与实然”不尽一致的辩证逻辑，差异的大小取决于制度本身的设计。立法权限的分配作为立法体制的核心要素,其制度设计受制于一国的历史传统和现实国情,在我国这样一个有集中统一传统但区域发展差异较大的国家,中央与地方分权必须保持一定的张力。正如有学者提出：“中国的立法体制应当在统一性和多样性这两个同样值得追求的极端之间保持一种必要的张力,寻找黄金分割点。”[10]要保持一定的张力,就有必要存在一些模糊地带,自然就会出现规范解释与实践样态之间存在一定的缝隙。也就是说,要寻求缝隙形成的原因,得追溯我国的立法体制。维护国家法制统一是我国《立法法》确定的指导思想,“统一、分层次”是我国经过长时间实践得以确立的立法体制。在中央与地方的立法权限安排中,“统一”是根本前提,“分层次”是必要手段。具体在立法权限划分的条文表述中,强调“统一”时会尽量明确具体,而在表述“分层次”时,则出于担心地方滥用立法权,有时不得不有意作出一些较为模糊的表述。这一点,从全国人大常委会在《立法法》修正案的审议发言中,颇能看出立法机关对地方立法权被滥用的担心[11]。如此理解,我们似乎真不必渴求明确划定“城乡建设与管理”的具体范围。

除了立法体制方面的原因,从立法技术的角度来看,任何立法活动都有必要贯彻原则性和灵活性相结合的策略与方法。正如毛泽东主席在评价我国1954年《宪法》的制定时指出,此《宪法》之所以得到大家拥护,就在于恰当地结合了原则性和灵活性。此外,语言本身的局限性决定了立法语言表达所要求的准确肯定和规范严谨也难以完全实现,或者说在特定阶段只能达到一个相对细致、准确的状态。改革开放之初,我国的立法活动在一定程度上以“宜粗不宜细”为价值取向,也是基于当时形势的需要。如果从这个视角来观察,我们似乎可以理解《立法法》第72条对设区的市立法权限的限定所存在的问题。换句话说,目前的模糊和边界不清是立法活动本来就存在的困境,不是立法机关及其工作人员没有意识到问题所在,而是认识到了问题所在,只是暂时难以解决。正如在《中华人民共和国立法法释义》中针对立法权限划分所解释的那样：“各方面的立法权限,特别是将中央行政机关和地方各级权力机关以及政府的立法权限进一步具体化和明确化,是个十分复杂的问题,还有待于在立法实践中逐步探索和积累经验。”(7)《中华人民共和国立法法释义》,中国人大网,最近访问日期：2020年4月21日。

进一步可以理解,为什么在学界和地方立法部门针对“城乡建设与管理”边界模糊的问题争论不休时,原本可以通过法律解释的方式来明确设区的市的立法权限,但全国人大常委会并没有给予直接的回应。根据《立法法》第45条的规定,对于立法中有歧义、不太明确的规定,可以由全国人大常委会来行使法律解释权,通过发布立法解释来明确相关规定的内涵。但是,全国人大常委会对此并没有作出正式回应,只是法工委的负责人在一些会议中作了没有法律效力的说明。如何解释目前的窘境呢?可能的答案是,当我们遇到一些不易把握的问题时,可以“放一放”,暂时用较为模糊的术语表达,经过一段时间的实践,再根据实践情况来进一步细化有关规定,可以避免“一放就乱”局面的出现,正是“渐进式”改革的实践逻辑在立法权限调整方面的体现。

综上所述,基于立法体制的内在要求和立法技术的策略需要,我国《立法法》第72条对设区的市立法权限范围的限定不太明确,是不得已而为之且有一定的合理性。由此带来的必然结果就是地方立法实践样态和规范解释之间存在一定的缝隙,虽然目前来说,缝隙弥合的难度较大,但是我们可以应时势的不断变化,尽力寻求缝隙弥合的可行路径。

五、规范解释与实践样态缝隙弥合的可行路径

(一)全国人大常委会的立法解释

根据《立法法》第45条的规定,法律解释权属于全国人大常委会,专门提及的一种情形就是“法律的规定需要进一步明确具体含义的”。对于《立法法》第72条之“城乡建设与管理”的事项范围,最直接的办法就是由全国人民代表大会常务委员会来发布立法解释。具体路径是既可以由全国人大常委会主动发布解释,也可以由省级人大常委会针对具体立法事项提请全国人大常委会进行解释。如果一时难以完全明确,就针对具体个案来向全国人大常委会法工委进行询问,进而逐步划定“城乡建设与管理”的范围界限。根据《立法法》第64条的规定,针对具体问题的解释工作可以由全国人大常委会法工委来负责。实践中,部分省级人大常委会对于拿不准的立法事项请示过全国人大常委会法工委,全国人大常委会法工委进行电话答复。严格来讲,这不属于正式的立法解释,应该由全国人大常委会法工委以书面批复的形式作出有法律效力的正式答复,并报全国人大常务委员会备案。

(二)上级立法机关的事前指导

《立法法》赋予了设区的市以立法权限,但是又设置了相关制度对其进行一定程度的控制。除了《立法法》第72条规定的“三大事项”的限制之外,还规定了批准制度,即设区的市制定的地方性法规最终都须经过省级人大常委会批准。基于设区的市在立法条件和立法能力方面存在一些不足,表现之一就是对立法事项的合法性把握不准。这种情况下,很有必要发挥上级立法机关的指导作用。观察近年来的立法实践,加强上级立法机关的立法指导既有实际需求,也得到了全国人大常委会的肯定和支持。全国人大常委会法工委原主任李适时曾指出：“对遇到确实可能超越地方立法权限的问题,要向地方党委汇报清楚,必要时可与省、自治区沟通,取得指导;仍不清楚的,还可以通过省级人大常委会同全国人大常委会法工委沟通。”[12]可以认为,全国人大常委会对立法指导是认可和支持的。在近年来的全国地方立法工作会议上,全国人大常委会的其他领导也多次强调立法指导对保证地方依法立法、科学立法、提高立法质量具有重要价值。

设区的市开展立法工作的首要任务是确定立法项目,即根据本地立法需求的迫切度和立法条件的成熟度来确定长期立法规划和年度立法计划。反观近几年来设区的市的立法实际,既有未能准确把握自身的权限范围,对立法项目的选择持犹豫不决的态度,担心出现违反《立法法》第72条的情况;也有不能很好地把握立法节奏,分不清轻重缓急、急于求成的情形;还有的地方存在盲目跟风的情况,看到别的市出台了某部法规,自己也开始制定,而且有“抄袭”的嫌疑。解决上述问题,单靠设区的市自身难以应对,需要上级人大给予适当的指导。目前来说,加强地方立法指导工作的重点是省级人大常委会对设区的市人大常委会的指导。设区的市应该把草拟出来的相关规划和计划及时报送省级人大常委会,并向社会公开征集意见。省级人大常委会法制工作委员会可以提前介入,指导设区的市科学制定立法规划和年度计划。省级人大常委会也可以组织召开座谈会,对所辖设区的市报送的规划进行集中评议,也可以赴设区的市当面沟通指导,协调解决立法中的重大问题。也可以组织专家进行立法前评估,对立法项目进行充分的、严格的论证,把好立法项目选择的第一道关口，起到保证不越权立法的作用。

(三)上级立法机关的事后审查

《立法法》赋予了省级人大对设区的市较为充分的立法监督权,一方面,省级人大有权改变或者撤销设区的市所制定的不适当的地方性法规;另一方面,省级人大常委会应当对设区的市报请批准的地方性法规进行合法性审查。从目前的情况来看,绝大部分设区的市能够按照《立法法》的规定来行使立法权限,但也有个别设区的市所报批的法规草案中,出现违反《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政许可法》规定的情况。为了防止一些设区的市为了地方利益,突破《立法法》第72条限定的范围,避免出现违背依法立法原则的情形,省级人大及其常委会务必进行强有力的监督和细致的备案审查。可以在设区的市人大及其常委会把通过的地方性法规提交省级人大常委会批准时,审查其是否存在突破立法权限范围的情形,如果不易判定,还可以提请全国人大常委会进行判定。总而言之,上级立法机关严谨的事后审查能够促使设区的市慎重行使自己的立法权限。

(四)设区的市立法机关自身的节制

法律需要在确定性和灵活性之间保持适当的平衡,加之语言表达本身存在着难以准确刻画客观事物的局限,导致权力行使的界限很难实现完全的明晰和准确。立法权限的范围在客观上难以消除其模糊地带,只能最大限度地接近其理想边界。具体到《立法法》第72条中“城乡建设与管理”的范围限定,除了通过立法解释、立法的事前事后监督之外,设区的市立法机关自身行使权力的节制也是一条重要途径。首先,要有自我节制的意识。从我国地方立法权限的演变历史中就可以看出,地方权力的冒进行使都有可能导致中央重新考虑对地方权力的配置,当放权出现一些消极影响时,就会考虑收缩地方的权限。正如前文所述,此次赋予设区的市以一定范围的立法权限,总的基调是“放中有控”,所以设区的市在行使立法权限时,不能把所有事项都放在“城乡建设与管理”这个篮子中,还是要有自我设限的意识。其次,要在立法过程中贯彻民主立法的原则。设区的市立法机关就立法事项的合法性和合理性进行必要的评估,并在草案提出、审议以及通过后向上级人大报送审批、备案等立法程序中进行说明,尤其要阐释清楚所立之法能够纳入“城乡建设与管理”的理由。再次,就是加强立法后评估。对于已经出台的地方性法规,根据其实施情况来反思其所调整的事项归入某些特定领域的合理性,进而适时进行修正,确保立法权限在法治化的轨道上运行。

六、结 语

马克思说：“权利决不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”[13](P435)权力何尝不是如此呢?在我国经济社会转型的国家治理现代化进程中,地方立法权限的充实程度,一方面取决于地方事务的客观需要,另一方面受制于人们对中央与地方权力分立的主观认识。客观需要和主观认识的吻合只能在实践中逐渐形成,地方立法权限的黄金分割点需要在不断的摸索中进行试错性位移。因此,《立法法》第72条中关于“城乡建设与管理”的范围,只能在立法实践中逐步总结,进而把能够明确的用立法解释等方式逐步确定下来。任何急于限缩或者恣意扩大的解释极有可能再次陷入“一收就死、一放就乱”的怪圈,实现国家治理现代化的目标就会欲速则不达。