婚姻协议参照适用《民法典(合同编)》的困境与出路

阚 凯 王 龙

2020年5月，《民法典》在万众瞩目中诞生了。《民法典》将《婚姻法》、《收养法》等亲属法的内容正式整合入典，形成指导公民生活的百科全书中独具家庭伦理特色的一编，这也标志着我国婚姻家事法与其他民事法律规范的融合。为了使《婚姻家庭编》更有效地与其他编衔接，破解此前“成熟一个通过一个”的分立式立法带来的法律衔接困境[1]，《民法典》第464条第2款在此前《合同法》第2条的基础之上，明确规定婚姻等有关身份的协议，在相关的法律没有规定的情形下，可以根据其性质参照适用合同编的规定，从而架起了《民法典(婚姻家庭编)》与其他编沟通的桥梁，也充分地体现了意思自治在私法体系中的一以贯之。

虽说婚姻本质上也是以缔结或者解除家庭关系为目标的协议，是建立在当事人真实的意思表示的合意之基础上，本质上也属于合同的范畴，但不同于具有经济属性的普通财产合同，婚姻关系的缔结、维系乃至解除更多要依靠男女双方的主观情感与家庭伦理等非理性因素。且由于普通财产合同的经济属性会形成对婚姻家庭的正面冲击，使得婚姻关系不能简单粗暴的直接适用《民法典(合同编)》的规定，其参照适用必然要有严格的限制。

一、婚姻协议参照适用《民法典(合同编)》的法律基础

婚姻协议自古以来就并非仅是简单的两个人组合、也不是单纯的身份转变，经济的元素杂糅其中是无法避免的。且基于现代婚姻法律规范中男女平等、婚姻自由等基本原则，使得婚姻协议也有适用调整平等主体间的人身关系和财产关系的民事法律规范之可能。这为《民法典》将婚姻家庭法“回归”民法体系奠定基础，也为其中《民法典(婚姻家庭编)》与其他编的衔接提供保证。

(一)经济元素的杂糅为“参照适用”奠定基础

在中国古代的婚姻缔结程序当中，“六礼”是缔结婚姻的必经步骤，其中的“纳征”也一直流传下来发展成为如今“彩礼”的习俗。这是流传已久的婚俗习惯，更是根植于民众内心对于缔结婚姻的愿景。然而随着经济和文化的发展差异，彩礼的数量逐渐成为各地的地域化习惯，且在司法实践中，因彩礼而引发的婚约纠纷屡见不鲜。在婚姻关系存续期间，在市场经济发展和家庭财产结构性变化的当下，财富杠杆化和日常生活需求多元使得婚姻家庭生活早已不再停留于传统的自给自足，真金白银才是柴米油盐的最初出发点以及最终落脚点[2]。至于婚姻关系的解除，财产分割更是不可或缺的一部分。更有甚者，将财产视为解除婚姻关系时最高的价值追求或者最大的博弈筹码。可见婚姻的契约化和家庭关系的经济化使得现代的婚姻关系这一身份协议被渲染上了浓厚的金钱色彩。有学者认为，婚姻的本质是夫妻真挚情感的交融与维系[3]。婚姻协议虽说以夫妻情感为核心，然而其中以夫妻人身关系为核心所延伸出的夫妻财产关系仍不能被别除在婚姻家事法律规范之外。且大多数身份协议均含有经济属性，婚姻协议本就不是纯粹的身份关系协议，婚姻协议的缔结也是为了追求更大的经济利益，因此婚姻关系中的财产属性就不能被忽视。既然有财产关系牵扯在内，必然需有完整的规制财产关系的法律规范对其进行调整。夫妻财产关系作为人身关系所引发的后果，虽有《民法典(婚姻家庭编)》进行调整，但是其中财产关系的规则是零散的、且依附于人身关系，并没有涉及方方面面。这就为夫妻达不成一致意见时适用普通财产合同的法律规范提供了可能的空间。且婚姻协议作为民事法律行为的组成部分，其中财产关系的调整和规制必然不能突破《民法典(合同编)》中有关财产合同的基本原则和一般规定，这也为《民法典》最终确立婚姻协议参照适用合同编奠定了坚实的法律基础。

(二)婚姻立法的理念并未突破民法的基本原则

婚内平等并非自古有之。在“男尊女卑”的封建思想的影响下，婚姻关系中女方的人格完全被男方所吸收。直至民国初年，在西方人格平等、契约自由等精神的影响之下，女方才从“夫妻一体”的思想禁锢当中解放出来，成为了法律意义之上的独立主体[4]。建立在这一基础之上，女方作为社会生活中拥有独立人格的自然人，自然有权作为私法中的适格主体，在真实的意思表示的基础之上单独与男方订立合同,而这也是现代的婚姻法运行的前提。在思想开放、文化多元的当下，“婚姻自由、男女平等”的理念早已是婚姻家事法律规范中不争的共识，也是现代婚姻法当中的基本原则。而在《民法典》的编撰过程中，婚姻家庭编中基本原则的保留与否的问题也饱受争议。有观点认为在婚姻家庭法回归《民法典》之际应当取消婚姻法的基本原则，直接适用民法总则中的基本原则[5]。然而婚姻家庭编毕竟是有其独特特征和价值取向，仍需在民法总则中基本原则的框架之下进行限缩，是故仍需在婚姻家庭编中保留婚姻法的价值目标与立法宗旨。然而，虽说婚姻家庭法中“男女平等”“婚姻自由”原则不直接等同于民法当中的自愿原则与平等原则，但其仍是在宏观的民法基本原则的框架下运转，只是结合了婚姻家庭的特色，是对民法中基本原则的限缩，本质上并无突破，这也是婚姻家庭法回归《民法典》的基本前提。换言之，将婚姻家庭法回归到《民法典》当中并无根本性的冲突与隔阂，参照适用合同编从宏观的角度而言并无不妥。

二、婚姻协议参照适用《民法典(合同编)》的困境

虽然全过程均有财产涉及其中，但是婚姻协议最主要还是建立在男女双方的身份的结合，即使是婚姻协议中涉及财产的部分，也与普通的财产合同有重要的区别。且由于婚姻协议有其独特属性，使得其在参照适用合同编的有关规定时仍存在诸多的障碍。

(一)理论研究的前瞻性与实践适用的必要性的矛盾

2018年《民法典(合同编)》(草案)一审稿公布，其中规定了有关身份关系的协议可依其性质参照适用合同编。该条款一经公布就引起了理论届的广泛关注，众多的专家学者均给予一致好评，认为这是民法典时代身份法与财产法融合的契机[6]。然而，实务界却对这一条款兴致寥寥，似乎在当下健全的婚姻法律体系中缺少“参照适用”的空间。这时我们便不经开始思考，这样的法律规定是否在司法实务中有其适用的必要性？对此孙若军教授就明确指出，参照适用合同编这一条款“理论走在了实务的前面”。

法律来源于生活，又滞后于生活[7]。法律需要建立在某一社会现象出现的基础之上，但社会现象的瞬息万变、新兴事物的频繁出现、立法程序的纷繁复杂、立法周期的时间漫长等因素均导致了法律滞后于现实社会的发展，这本是法律不可避免的属性[8]。但滞后性是法律运行后时间的产物，作为新中国的第一部法律，《婚姻法》发展至今，相关的法律规范、争议解决机制日益完善，且有司法解释在法律适用当中及时、正确地指引，使得法律的滞后性并未在婚姻关系领域凸显。因此自《民法典》公布以来，这一条款虽说在不断地热议当中，可并未有典型情形的发生而察觉到婚姻法律规范的缺位，也未有严密的法律论证坐实需要参照适用的结论。相关的研究也仅是从方法论的角度而言[9]，缺乏参照适用的原则和典型情形。虽说立法需保持一定的前瞻性和可预见性，需对未来社会中可能出现的现象进行概率性的预判，但事物发生的不确定性、人类认知范围的有限性等因素均使得法律预测在立法实践中被不断弱化，滞后性才是法律的根本属性。在“婚姻家庭编”回归《民法典》之际，婚姻家庭的立法与时俱进，完全可以满足人民当下的需求。此时，倘若在新法中对未来的发展趋势过度预测，则会导致大量的法律规范并无适用情形，法律规则缺乏落地生根的基础，法律条文形同虚设，甚至引发对法条的变相解读。

(二)财产合同的工具理性对婚姻家庭的伦理性的冲击

婚姻家庭的伦理关系与市场交易的经济关系存在着天壤之别，相较于财产关系的个人本位，婚姻关系在本人本位的基础之上还体现着家庭关系的团体本位[10]。作为经济生活的理性人，普通财产合同的订立、履行、变更都是个人在成本与收益博弈之后的经济性结果，合同是体现双方意思自治、确立双方权利义务、保护交易秩序的重要工具；而婚姻家庭的伦理性及人文性决定了其“非理性”特征，也决定了“家不是讲理的地方”的价值取向。婚姻协议的缔结、维系、解除主要取决于双方的心理需求、生理需求、家庭成员的群体意志等非理性的因素。协议仅是从国家层面对双方身份关系的确认，是国家保障社会稳定、维护家庭伦理的确认程序。虽说婚姻关系中避免不了经济的问题，但当中涉及财产的协议也并不似普通合同法律规范一样可以直接用金钱量化，更没有必要像普通财产合同般锱铢必较，这就注定合同中的“理性人”在婚姻协议中并不能直接适用。

且由于婚姻协议中男女双方的地位不像财产合同般绝对平等，往往有一方配偶处于弱势地位，需要实质公平的天平向保护弱势群体的利益倾斜。这一理念也深刻地体现在了《民法典(婚姻家庭编)》的立法当中，无论是共同财产分割照顾无过错方(第1087条)还是离婚经济补偿制度(第1088条)，再或是离婚经济帮助(第1090条)的修改，无不体现着实质公平与保护弱者的理念[11]。看似这一理念最终落在了财产分割当中，但其核心仍是建立在“一日夫妻百日恩”的伦理因素的考量和一方在经济上的让步基础之上，而不是财产合同中的不利后果适用的结果。这也是因为“人非圣贤，孰能无过”，且感情之事本就难言孰是孰非、精神损害难辨孰轻孰重，倘若直接用冰冷的、精准的经济刻尺来衡量原本无法量化的主观情感，给破碎的感情、受伤的心灵标上廉价的金钱价码，无疑会让市场经济的工具理性对婚姻家庭伦理形成正面的冲击，也会造成法律对婚姻家庭的过分干预。法律本就具有指导的功能，而“参照适用条款”似乎在指引双方处理婚姻法律规范没有明确规定的问题要直接撇去“配偶”的头衔回归市场经济交易的理性，使得夫妻最终归于路人、家也如金钱维系的市场一般没有丝毫温情可言。

(三)婚姻法律规范的封闭性与法律解释的过度扩张的抵牾

在现代民法中，调整婚姻家庭的法律规范由于其特殊的伦理性和鲜明的价值取向，使得相应的法律规范具有封闭性的特征。这些规范自成一脉，形成了独具“情理韵味”的规范体系，而这也是一直以来婚姻家庭法独立与其他民事法律规范之外的原因[12]。在将婚姻家庭法回归到《民法典》后，虽说“参照适用”条款奠定了《民法典(婚姻家庭编)》与其他编联系的基础，但也让原本封闭的规范体系被迫向外扩张，被动地适用封闭体系外的法律规则来规制体系内发生的行为。就像是国画中的“留白”，硬要用彩笔涂上颜色只为让画面看起来饱满。

参照适用的内在要求是所处理的案件情形(小前提)在找不到相对应的法律规则(大前提)时，转而寻找法条中“行为模式”与小前提相类似的法律规则，进而援引该规则中的“法律后果”作为衡量尺度并得出结论。“参照适用”条款本是立法有意创设的法律漏洞，期待赋予司法实践以更高的自由裁量权来对其填补。但无论是法律漏洞填补抑或是演绎推理的过程都离不开法律解释，目的解释方法的判断标准和解释依据是“身份关系”的性质[13]，这导致立法虽规定参照适用要“依据其性质”，但实践中不免出现“仁者见仁，智者见智”，引发对法条的变相解读，进而引发婚姻协议调整规范的过度扩张，进而造成法律适用的冲突。譬如“婚内的损害赔偿”问题，对于夫妻一方不解除婚姻关系仅主张违反忠诚协议而起诉的案件，无论是依据此前的《最高院关于适用〈婚姻法〉的解释(一)》还是最新颁布的《最高院关于适用〈民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》都明确仅以违反忠诚义务而起诉的案件，人民法院不予受理。这就导致这一类的诉讼请求均无法实现。但有学者认为，应当在《民法典(婚姻家庭编)》中确立“配偶权”并明确其构成要件及损害赔偿责任，期以实现夫妻一方不履行忠实义务、同居义务时，无过错方损害赔偿的请求有法可依[14]。然而，遗憾的是这一规定并未被纳入《民法典(婚姻家庭编)》当中，但依据《民法典》第464条的规定，“忠诚协议”是夫妻双方真实的意思表示，在符合合同法律行为要件的基础之上即应当认定为有效。鉴于《民法典(婚姻家庭编)》中未规定“婚内的损害赔偿”，那么就可以参照适用合同编中“违约责任”等规定。这便为忠诚协议、空床费协议等提供了适用空间和效力来源，使法律对于婚姻关系的调整范围无限扩大。再者，即使无过错方的诉讼请求依据该规定得到了支持，其中所确定的赔偿款项的义务倘若过错方没有个人财产又将如何执行？如果此后夫妻双方离婚，无过错方再次依据《民法典(婚姻家庭编)》第1091条以违反忠诚义务而要求赔偿，是否应当再次支持？可见对于经《民法典(合同编)》调整的婚姻法律关系再次适用婚姻家庭编中的规定极可能引发法律冲突[15]。不仅不利于婚姻家庭法律规范体系的稳定，还会使得婚姻家庭等矛盾进一步被激化，更可能频繁出现“同一损害多次赔偿”、“同案不同判”的不利后果，破坏司法的公信力。

三、婚姻协议参照适用《民法典(合同编)》的出路

虽说婚姻协议参照适用《民法典(合同编)》仍存在着诸多的适用困境，但也有学者指出：参照适用条款使得婚姻家庭立法在未大量扩充有关身份法律行为的规则的基础上，极大程度地改善了法律适用状况[2]。鉴于《民法典》刚问世，相关的制度优化应当以司法解释或者指导性案例的形式予以开展，这既有利于维护法典条文的权威性与稳定性，又可有效实现司法裁判的尺度统一，维护社会秩序的同时保护家庭伦理秩序。笔者认为，解决婚姻协议参照适用《民法典(合同编)》的上述困境，应当从以下几方面入手：

(一)明确婚姻协议参照适用合同编的原则

在1950年《婚姻法》当中确立的“婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女儿童合法权益”的四大基本原则与主流价值观念已经深入人心，成为公民在婚姻家庭中普遍遵循和认可的价值观念。虽说婚姻关系中仍涉及诸多的财产关系，但其仍是建立在身份协议之上，故调整婚姻协议的法律规范必然不能突破婚姻家庭法的基本原则。且婚姻协议的主体、缔结程序、婚姻的效力以及婚姻的解除都与财产合同有着极大的区别。尤其是婚姻的效力，无论是可撤销婚姻亦或是无效婚姻都有使其封闭的具体情形或预期，这与合同的可撤销及无效事由的包容性、开放性完全不同，体现了法律对于婚姻关系的封闭式的治理理念，也彰显了婚姻家庭伦理性、团体性等特征。因此在参照适用合同编时必然不能脱离婚姻家庭的基本原则和价值取向。此外《民法典(婚姻家庭编)》第1043条中将家庭文明、优良家风建设规定在内，当中所蕴含的“伦理属性、人文意蕴、身份特质、财产特性”等婚姻家庭的价值取向不应当被弱化[16]。在对婚姻协议中参照适用《民法典(合同编)》时应当以婚姻家庭编的法律原则与价值导向为指引，而并非直接适用《民法典(总则编)》的基本原则，以财产合同的法律属性直接规制婚姻法律关系。

笔者认为，婚姻协议在参照适用《民法典(合同编)》的规定时应当在传统的原则之上添加“符合婚姻家庭伦理”的适用原则。婚姻协议中的财产关系不同于商品市场交易，普通财产合同的利益追求与“利他性”都会对家庭伦理造成严重破坏。但伦理意识完整性的实现才是夫妻关系的最终目的，也是婚姻家事立法一直以来的价值追求[17]50，因此才需要在参照适用之时进一步强化婚姻家庭伦理。这样既可以在违反法律的强制性、禁止性约定无效的基础上，堵住道德伦理伤害的漏洞，又可以排除财产法律规则对人性中“利己性”的保障之介入。进而使得即使《民法典(婚姻家庭编)》确实出现了夫妻财产关系调整的制度缺位后，仍有婚姻家庭伦理的原则性规定进行限制，并对财产法律规则适用的冲突进行缓和，不至于直接让冰冷的、理性的财产法律规范适用于婚姻关系当中。

(二)完善家事立法，限缩参照适用的情形

《民法典(合同编)》是调整社会中全部财产关系的法律规范，对于婚姻协议的调整范围及调整限度有其局限性，其中的价值理念与婚姻家庭立法并非完全相符。譬如，对于夫妻共同债务的调整使得合同的相对性亦被突破。根据《民法典(婚姻家庭编)》第1064条的规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。对于债权人而言，合同债权虽为夫妻一方，但因债务用于夫妻共同生活即认定为夫妻共同债务。这一规定明显违反了债的相对性原理[18]。因此，对于婚姻协议中的财产关系，笔者认为面对纷繁复杂的社会现象，首先应当在家事法的领域内完善相关的立法，而不是交由司法的自由裁量。虽说，《民法典》已经实现了婚姻家庭法对民法体系的回归，但其所内涵的家庭伦理、保护妇女儿童的理念仍不能被忽视。对于婚姻家庭的规制，仍不能脱离婚姻家庭立法的价值追求与制度内涵，相关的法律应具有伦理性、适用性及包容性[19]。其次，在立法技术上，既可以结合婚姻家庭的伦理基础与人文内涵的特点创设独具家事特色的法律规则，也可以由法律设定准用性规则援引《民法典(合同编)》的具体规定，而并非是概括的授权。完善婚姻家庭制度的空缺，既可以实现法律的定纷止争的社会效果，完善对婚姻关系的法律规制，也可以使得参照适用其他法律规范的空间缩小，让婚姻家事法律仍在现有的框架内运转。换言之，即使婚姻协议有参照适用合同编的空间，也要让婚姻协议的纠纷尽可能适用婚姻家事法的规定，缩小参照适用的空间。

此外笔者认为，由于婚姻协议的特殊性，对于利用一方配偶认知上的弱势而签订的协议以及形式上公平但可能导致实质不公正的情形应当直接排除参照合同编的规则适用，从源头上堵住参照适用的可能空间。具体包括以下情形：排除夫妻一方当事人的主要权利或加重对方义务的；规避现有法律对夫妻一方当事人的特殊性保护的；利用夫妻内部的财产协议实质损害第三人利益的；以及其他可能导致各方当事人利益受损的不公正情形。无论是《民法典(婚姻家庭编)》亦或是其配套的司法解释中都有其保护弱势配偶及婚外第三人财产权的价值取向，而这些并非是保障平等主体间交易秩序的普通财产合同规则的主要考量。因此，在普通财产合同的法律原则与上述理念完全不符之时，对于婚姻关系中财产合同的调整，完全没有参照适用之必要，应当直接排除“参照适用”的可能。

(三)司法积极回应，对参照适用的典型情形正确指引

作为维护社会公平正义的最后一道防线，司法在保障人民权益、追求公平正义的进程中起着不可或缺的作用。在立法活动中，法律规则的设定最终也是为了运用在司法实践当中，因此法律规则的设定必然不能脱离司法实践。然而没有一部法律是完美无缺、足以应对纷繁复杂的社会变化的，因此司法实践中对于法律没有规制的空缺应当先行以司法解释、指导性案例等形式作出调整，并及时地反馈到立法当中。

参照适用条款虽以概括授权的形式使得法律适用状况得到了改善，填补了法律适用的漏洞，但也存在着法律适用中混乱及冲突的风险。在“宜粗不宜细”的婚姻家事的立法传统中，立法毕竟有其程序及时间的限制、法律体系稳定性的考量，不能随时出台相应的法律规则来涵盖全部的、层出不穷的婚姻家庭问题。因此司法应当对空缺处积极的回应、给予正确的指引。对于参照适用合同编的指导性案件，应当对其参照适用的依据及理由充分阐释、论证，以实现对司法实务中类似案件正确的指引，合理地参照适用相关条款，而不是直接交由法官的自由裁量。至于通过司法解释明确参照适用的财产法律规定，早在之前的婚姻法的司法解释中便有先例。譬如，在此前的《最高院关于适用〈婚姻法〉的解释(三)》第6条中，一方在婚前或婚内对另一方房产的赠予在变更登记前撤销赠与的情形就明确依照《合同法》第186条赠与合同中任意撤销权的规定。最新的《最高院关于适用〈民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》中第33条亦是照搬了这一规定。笔者认为，对于需要参照适用合同编的典型情形，也应当如此以司法解释的形式进行明确。如此一来，即可实现司法实践的统一裁判标准，又可规避直接适用财产法律对婚姻家事的冲击。

(四)发扬调解的经验，给予民众更多决策空间

调解作为宝贵的东方经验，长期以来在婚姻家事纠纷中扮演着不可或缺的角色。《民法典(婚姻家庭编)》第1079条延续了此前《婚姻法》第32条的规定，将离婚时自愿调解中调解人的范围从“有关部门”扩大到了“有关组织”，并沿袭了此前法院在离婚诉讼中“调解先行”的强制性规定。立法在鼓励调解的价值取向上，进一步拓宽了调解的渠道，期以促成当事人达成一致意见。而参照适用《民法典(合同编)》从法律适用的角度来看，本质上也是为了规避男女双方无法达成一致意见时没有法律依据的尴尬境地。倘若双方在调解中达成一致意见，那么就可避免双方对薄公堂而保持着个人立场与情感倾向的对立面之敌对状态。且在传统的“夫妻恩情伦理”的价值影响下，在夫妻双方恢复到“感性人”的状态下往往更愿意做出经济上的让步，财产利益的纠葛在此时更容易化解。且在当事人将个人理性弱化后，内心经历过自我叩问、情感追忆和换位思考等历程而做出的财产上的决定更有利于实现实质公平。这也是婚姻家事立法为何要遗留出交由夫妻双方进行自主协商的法律空白之初衷，因为感情之中有太多的你情我愿、婚姻关系中必然需要一方的让步。作为私法的组成部分，婚姻家庭法律规范更应当尊重夫妻双方的意思自治。夫妻双方的一致意见远要比法律的强制性意志更能满足双方的心理预期。因此，在参照适用合同编时，必然不能堵住夫妻双方达成一致意见的可能、不能忽视调解在解决婚姻家事争议中的重要作用。对于《民法典(婚姻家庭编)》中没有规定的问题，应当致力于通过多渠道促成夫妻双方达成一致意见，加大调解工作的力度，而不是交由“理性至极“的财产法律规范。

四、结语

《民法典》第464条当中促进《民法典》各编之立法衔接和实践应对、改善法律适用状况的立法初衷是值得肯定的，但是其中所暴露出来的法律冲突不容忽视。诚然，家庭作为温馨的港湾、婚姻作为情感的寄托、配偶作为终身的伴侣，婚姻关系本应当是因爱而孕育、因爱而长久维系的，不能让市场经济的规则过度地渗入婚姻关系当中、更不能让婚姻变成冷冰冰的金钱牢笼。民法典是一个严密的、完善的系统，在坚持法典体系化的基础上，婚姻家庭的立法应当始终秉承其基本原则和价值取向，在兼采财产合同法律规则的同时，不忘爱情和亲情的维系与稳定。期待我国婚姻家事立法不断完善，让以《民法典(婚姻家庭编)》为核心的婚姻家事法律规范指导、回应、约束与规制民众的婚姻家庭生活，在实现法律定纷止争的作用的基础上，促进温馨的婚姻家庭建设、优秀的家风传承以及中国特色社会主义核心价值观的弘扬和发展。