资格刑预防再犯功能的审视——基于从业禁止入刑立法考量为视角的展开

韩 宝 庆

(吉林警察学院 侦查系，吉林 长春 130117)

资格刑是刑法理论中的一种刑罚类型，通常而言，因为资格刑是剥夺犯罪人的某种资格，而当被剥夺的资格同时也是某种犯罪的潜在条件时，犯罪人在被剥夺该种资格时，似乎更宜起到预防犯罪人再犯的作用。2015年通过的《刑法修正案(九)》增加了从业禁止的规定，虽然从业禁止的性质尚有争议，还不能明确认为是一种资格刑，但是其所涉及的刑罚预防犯罪实际效力问题在从业禁止入刑前便一直广受关注。而《刑法修正案(九)》对从业禁止的设定依旧引发了通过刑法剥夺犯罪人某种资格是否能够有效遏制再犯的争论。同时，刑法在风险社会中的应有作为及相应的立法细节设计问题也日益成为焦点。重新审视资格刑的预防再犯功能，可以更好地理解资格刑的应有作为，本文将以从业禁止入刑的立法考量为基础视角，展开对上述问题的研究。

一、从业禁止入刑前刑罚预防再犯功能的质疑

刑法修正案，是对刑法进行完善的重要途径。在我国的法治环境中，刑法修正案的颁布往往会受到极大的关注，刑法修正案的内容虽然也会受到不同程度的质疑，但大体而言，通过刑法修正案而确立的刑法新的立法内容，对刑法的完善通常都会起到积极的作用。作为《刑法修正案(九)》的内容，在刑法之中增加从业禁止的规定自然是对刑法的完善——可以认为，“从业禁止制度入刑完善了我国法律制裁结构，有其积极价值”[1]。在从业禁止入刑之前，虽然刑法一直发挥着惩治和预防犯罪的作用，但刑法作用的发挥并不能完全达到立法者和司法者的预期。以从业禁止所规定的内容来看，剥夺犯罪人从事某种职业的资格在行政法中多有规定，这些规定常被作为刑法遏制再犯的辅助性措施。按照人们惯有的思维可以得出这样的结论，即刑法自身遏制再犯的作用是有限的，还需要其他法律手段或非法律手段来共同施加影响。因为在刑法中没有从业禁止规定的情况下，刑事案件适用从业禁止的处罚还需援用非刑事法律中所规定的从业禁止条款，而既然适用了从业禁止的条款，那么在司法者的考量中，这样的条款肯定就是有利的。如此一来，在从业禁止没有入刑的情况下，刑法发挥预期作用的程度便会受到质疑，而刑法遏制再犯作用的发挥又主要是通过刑罚方式得以实现，进而人们质疑的目光便会具体地投射到刑罚预防再犯的功能上。

在从业禁止入刑前，刑法理论界针对部分犯罪，特别是经济犯罪的研究，通常会提出以行政法中的从业禁止规定适用来遏制相关犯罪再犯，以弥补刑罚预防再犯功能的不足。甚至在一些特定情况下，行政法中的从业禁止规定在遏制再犯中所发挥的作用已超过了刑罚本身。之所以产生这样的情况，源于如下原因：对于部分经济犯罪而言，财产刑的判罚受法定数额或比例、具体刑事责任的影响较大，对犯罪人判处的财产刑处罚很可能并未真正实现从经济上遏制再犯的效果。即便同时判处了自由刑，犯罪人也可能会在自由刑执行完毕后，同时具备了再次从事同类犯罪的人身和财产条件。这样，若缺少从业禁止方面的刑罚，就无法有效遏制犯罪人的再次犯罪。此时，以行政法中的从业禁止规定来阻断犯罪人再次从事相关犯罪，便会发挥更为有效的作用。因此，在从业禁止入刑之前，刑罚预防再犯的功能受到质疑便是有所根据的。然而，虽然当下从业禁止规定已经入刑，对遏制再犯的期望似乎也可在刑法内部得以更好解决，但问题在于，从业禁止并未作为具体的资格刑予以立法确认，刑法遏制再犯作用的提升也并非通过刑罚手段来实现。如此一来，在从业禁止入刑后，刑法立法的变革如何更加有效促进刑罚功能的实现，便成为值得思考的问题。

二、从业禁止入刑在预防再犯功能方面的立法考量

从业禁止是否是一种新的资格刑，这是从业禁止规定相关争论中最受关注的一个论题。在《刑法修正案(九)》颁布前后，针对从业禁止的属性问题，刑法理论界与实务界开展了广泛的讨论。多数意见认为，从业禁止并非新的资格刑，在此意见前提下，又有相当一部分专家学者认为从业禁止属于刑法中的保安处分措施。例如有学者认为：“职业禁止应当属于一种保安处分措施，并与刑事没收、收容教养、对精神病人的强制医疗、禁止令等一起，在事实上逐步构建起我国的保安处分制度。”[2]也有学者并不认同从业禁止属于保安处分，“因为它不是作为并列于刑罚之后的数类处分类型之一”[3]。另有学者虽然将从业禁止视作非刑事处罚措施，但同时也认为从业禁止与一般的禁止令并不相同[4]。当然，也有部分意见认为从业禁止实质上就是一种新的资格刑，因为“资格刑是剥夺特定犯罪人行使或享有特定权利资格的刑罚，而职业禁止的处罚亦符合这一标准”，同时，“禁止从事特定职业适用的前提是被判处刑罚的犯罪分子”，这与刑法第37条主要适用于免除刑事处罚的非刑事处罚措施的情况不同[5]。无论持何种意见，都是基于合理的论证过程而提出的，理论界对于从业禁止属性问题的争议与讨论显示出该问题的复杂性。

事实上，从业禁止无论是否属于非刑罚处罚方式或保安处分措施，至少在目前还不能成为一种新型的资格刑，原因主要有二：一方面，多数学者都提出，修正案所增加的第37条之一在刑法典中的体系性地位决定了从业禁止在当下还并不是一种刑罚方式，这是一种针对法律条文在形式上的解读而得出的结论。具体而言，首先，第37条之一被列于第37条之后，而并未被作为具体的刑罚种类与其他刑种并列，虽然刑法修正案所规定的“之一”“之二”等表述其实也是刑法典中独立的一“条”，但这同时需要考察其中的具体内容，形式与内容需同时符合单独的刑种规定才可；其次，根据刑法第34条第2款规定，附加刑是可以独立适用的，但目前从业禁止并无独立适用的可能，或者明确来说，目前从业禁止的条文表述仅仅是附加在刑罚之后的一种特定措施，若单独“判处”从业禁止，其也不属于判处刑罚的范畴；最后，也无法在刑法分则的条文中找到与从业禁止相对应的具体犯罪行为，即刑法分则中并不存在有关从业禁止的明确罪责条款。刑法罪责刑相适应原则在刑法分则立法上的具体体现便是罪名条款需要同时包含犯罪行为和判处的刑罚，而目前《刑法修正案(九)》只是对从业禁止进行了总体上的规定，并没有规定对应的具体犯罪行为，即便从业禁止在立法者的预计中真的是当作资格刑来使用的，那么现在的立法实际状况依旧不能支持这种主张。另一方面，多数学者并未关注到刑法修正案的立法权限问题。我国的刑法修正案是由全国人大常委会制定而成的，而全国人大常委会是否具有更改刑罚种类的权限，目前尚无定论。因为“对于增设刑罚种类是否属于全国人民代表大会常务委员会的立法权限没有把握”，所以在《刑法修正案(九)》的制定过程中经历了“禁止从业制度从开始时拟规定为资格刑的设想到最后确定为预防性措施”这样的演变过程[6]。对于我国立法体制尚存在诸多结构性、细节性矛盾(例如对于刑法修正案的权限问题)，早已有学者提出过疑问。刑法典是由全国人大审议通过的，而刑法修正案这样对刑法进行修改的立法方式却是由全国人大常委会来完成的，如此一来，刑法修正案的制订类似于下级机关对上级机关的否定。而关于刑罚的立法是法律的保留性事项，在刑法修正案制订的正当性都存疑的情况下，对于全国人大常委会是否具有增设刑罚种类的权限尚无法在有关立法权限的规范性法律文件中得到确切的答复。因此，在现阶段，不将从业禁止当作资格刑是较为合理的。

从业禁止虽然在当下不宜作为资格刑来对待，刑法修正案也并未将其增设为新的资格刑，但如果全国人大常委会更改刑罚种类的立法权限得以确认，或者即便未确认但在今后的某个历史时期刑法可能会经历大规模、体系性的修订，那么从业禁止依旧有被规定为资格刑的可能，当然，相应的立法变革规模甚巨。事实上，将禁止具备某种从业资格规定为资格刑，在《刑法修正案(九)》的颁布前后都一直存在这样的主张。有学者指出，“诸如驾驶资格、医生执业资格、会计师资格、税务师资格等常见的从业资格，因被排除在刑法规定的资格刑之外，故犯罪对这些资格并没有直接影响”[7]。针对此种情况，以增强刑罚预防再犯的功能为目的，刑法之中应当增设禁止具备某种从业资格的刑罚。增设刑罚种类和大规模的更改罪刑条款是一种刑法立法的显著变革，国家的法治状况如要更加完善，法律的变革是一个必然的举措。但立法的变革也必然需要按照科学的规律来进行推进。针对资格刑立法，刑法的立法变革必须能够经受住科学规律和严密逻辑的拷问。

由上论述可知，从业禁止虽然在现阶段尚无法作为资格刑来对待，但是其与资格刑剥夺犯罪人某种资格在形式上颇为相似，而从业禁止的入刑也是将通过剥夺犯罪人的从业资格来预防犯罪人再犯作为一种立法考量。同时，从业禁止的具体内容在将来也有可能被规定为一种单独的资格刑，这样便让从业禁止的规定更加规范。因此，从业禁止虽然不是资格刑，但是通过其入刑前后针对刑罚预防再犯功能的争论可以看出，剥夺犯罪人某种资格是否真的能够如愿起到预防犯罪人再犯的功能确需进行一定的研判。所以，以从业禁止入刑为切入点，自然便会联想到资格刑在刑罚预防再犯功能方面的应有作为。当然，对于从业禁止可能被增设为资格刑还需进行进一步的拷问，需要着重思考如下问题：第一，从业禁止先存在于行政法之中，当刑罚本身预防再犯功能实效不足时，以变革立法的方式增设新的刑罚种类是否会模糊了刑法与行政法的各自职能？第二，刑法对犯罪的规制是否以实定法为主要依据，当犯罪出现新型状况时，是否只有通过修改立法才能有效应对？第三，刑罚预防再犯功能的实效是客观存在的，还是可以随着立法者意志的变动而变动？第四，增强刑罚预防再犯的功能是否只能寄希望于刑罚本身，而不能通过其他非刑罚方式来实现？

三、对刑罚预防再犯功能的反思

从上述问题的探讨中可以看出，无论是对于资格刑，还是对于具备资格刑部分属性的从业禁止规定而言，立法的变革规律都应当秉持科学、审慎的态度，而对于刑罚预防再犯功能的反思，无疑对理顺资格刑的立法逻辑有着重要的作用。因此，有必要首先从刑罚预防再犯功能实现的视角进行深层次的探究，以刑罚理论的根基性知识引出资格刑立法的应然逻辑。在刑罚理论中，“预防再犯”的意旨主要集中在三个理论层面，分别是作为刑罚目的的预防再犯、作为刑罚根据的预防再犯和作为刑罚功能的预防再犯。三个理论层面的预防再犯之间具有逻辑上的必然联系：作为刑罚目的的预防再犯是刑罚设立的指向，即人们通过刑事立法实现特殊预防的一种期望，通过刑罚来达到期望的效果；作为刑罚根据的预防再犯是判处刑罚时需要参照的具体事项，司法者根据预防再犯的实际情况来判处相应的刑罚；而作为刑罚功能的预防再犯往往是连接前两者的关键性因素，对于刑罚目的而言，因为刑罚具有预防再犯的功能，所以刑事立法追求特殊预防的期望，对于刑罚根据而言，也因为刑罚具有相应的功能，所以司法者才能据以判处适当的刑罚。作为刑罚理论的核心要素之一，预防再犯向来会同时受到肯定与质疑，以至于三个理论层面的预防再犯在实际的运行过程中都存在着或多或少的不足和缺陷。实际上，探讨刑罚的预防再犯理论时，应当区别三种理论层面进行，因为虽然目的、根据、功能三者在刑罚视野下具有特定的关系，但是这毕竟属于三种层面的内容，如果探讨预防再犯理论时不加以区分，则探讨的问题便不会具有针对性。相比较而言，预防再犯在刑罚功能层面的缺陷是更加明显的。因为对于刑罚目的而言，虽然预防再犯的期望未必能够全部实现，但目的存在的本身是没有错误的，即便刑罚的确很难实现特殊预防，也不能认为以预防作为刑罚目的是错误的，甚至在较难实现的情况下，以此为目的应当更值得肯定。同时，目的也是难以量化的，无法确定说明什么样的目的是完全合理的。因此，只要是大体公正的目的，即便实现的程度未能如愿，并不会影响对于目的的追求。而对于刑罚根据而言，判处刑罚适当与否虽然也无法给予一个完全满意的回答，但判决过程的严格把控至少可以保证判决的相对合理。对于法官而言，其自身具有自由裁量权，虽然判决的结果是否能够有效实现预防还存疑，但至少法官在自由裁量的过程中，对于所能参照的判决依据还是做出了自己的考量。而对于作为刑罚功能的预防再犯而言，却因功能可能实现得不尽如人意而让人们不断质疑刑罚预防再犯功能究竟能够取得多大程度的实效。对于这三者，体现出不同的期望程度，即：对于作为刑罚目的的预防再犯而言，人们期望的是一种完美的心理指向；对于作为刑罚根据的预防再犯，人们期望的是司法者能够有足够的考量；而对于作为刑罚功能的预防再犯，人们期望的就是一种实效了，在实效没有达到预期的程度时自然会遭受一定的质疑。事实上，预防再犯在刑罚功能层面之所以被认为存在更加明显的缺陷，主要还是因为人们对于刑法地位与作用的认识依旧有较强的片面性。

刑法是其他部门法的保障法，是一个被普遍认同的原理。“刑法旨在对第一次规范(民法规范、行政法规范等)所保护的法益进行强有力的第二次保护，是对不服从第一规范的行为规定科处刑罚的第二次规范。”[8]这样的认识无疑是正确且难以反驳的，但问题在于刑法当中的每一项要素是否比其他部门法都具有更强的约束效力？通过上述分析可以发现，至少在预防再犯方面，刑法在某些情况下的约束效力是不及行政法中关于禁止从事某种职业相关规定的，如此一来，刑法作为保障法的地位与作用也会受到质疑。既然需要以非刑法的方式方法来解决刑事案件所引发的问题，那么刑法还如何来保障其他法律？当然，从另一个角度来看，在其他国家的刑法中会有从业禁止类的资格刑存在，我国在未来的历史时期中也可能将从业禁止确立为一种新的资格刑。如果设定了从业禁止的资格刑，刑法便不需要援用其他法律的规定，直接以判处资格刑的方式来实现预防再犯的目的。但一个国家的立法现状与其政治、经济、文化状况息息相关，虽然小规模地修改刑法是被允许的，但保持实在法的大体稳定是国家应有的态度。对于实在法，国民也应保持敬仰甚至信仰。通俗来说，不能因为某项非刑法内部的制度有利于预防再犯或者其他目的的实现，就简单地将这一制度纳入刑法之中。这相当于先给刑法贴上一个“保障法”的标签，当现实环境中存在与标签相反的情况时，就去维护标签的内容。这看似是在维护法律的权威，但事实上却是对法律的不尊重。如果刑法之外的某项制度有利于刑法本身相关目的的实现，就将这一制度移植进刑法，这在利益的权衡当中实际上是没有任何改变的，何况还要浪费立法资源——这些资源仅换来了对于标签的维护。当下，从业禁止并未正式被规定为资格刑，那认为我国刑法在预防再犯方面存在缺陷则是合理的。而且，对于法律缺陷一律采取立法变革的方式来解决，也存在着诸多的问题，因此更适宜的做法还是要立足于现存立法状况来反思问题。

事实上，刑法的保障性更多体现在刑法独特的评价体系和刑罚的报应功能上。对于刑法的评价体系而言，很多国家都会确立与刑法相配套的规定，在某人经刑法评价被确定为有罪之人后，其在社会中便会遇到各种不利于自身的待遇，这样的力度是其他法律所不能及的。而在科技不断发展的背景之下，这样的评价功能还可以被进一步发挥。针对社会中的个人可以建立系统性的评价档案，对于负面评价影响个人生活的程度该如何进行界定，这是今后需要进一步思考的问题。而受到过刑法负面评价的个人，其网络系统档案的影响应当是最为深远的，超过了普通的失信等其他负面评价。对于刑罚的报应功能而言，因刑罚事关人们最为宝贵的人身价值，因此刑罚对有罪之人的施加无疑会对其构成巨大的痛苦，这样的痛苦程度不是其他类型的处罚所能达到的，而且在失去这些人身价值的时候，也无法再去实现相应的经济价值，这样的打击力度无疑是一种真正的保障法意义上的保障。同时，刑罚保留着最终的报应措施——死刑，其保障性在此处表现得最为明显，当人本身都不存在之时，自然也就无法谈及人存在的价值。而反观刑法在预防方面的保障性，未必能够也未必需要对其他部门法起到绝对的、最终的保障作用。如果其他法律可以实现其他更好的预防再犯效果，那么自然也应当肯定其他法律的作用。事实上，在提及刑法作为其他法律保障法之时，研究者们所阐述的理由很少从预防再犯的角度进行，而之所以依旧有很多学者坚持在预防再犯方面也要实现刑法的最终保障性，多是因为忽略了报应的极致已经不需再涉及预防再犯的问题了。因此，刑法作为保障法，欲为其他法律提供最终保障，通过其最为严厉的报应就可以实现——当报应达到了极致，即都已经剥夺了人的生命的时候，还如何谈及预防再犯(至少是特殊预防)的问题？对于预防再犯而言，只需在合理立法和适当裁判的情况下，保持刑法能够发挥在当下最大程度的预防作用，即是可被接受的。

四、资格刑在预防再犯功能方面的合理形式

对于资格刑在预防再犯功能方面的合理形式的审视应当以对刑罚预防犯罪功能的正确认识为基础，正是因为刑罚在预防犯罪方面存在一定的先天性缺陷，所以不能将预防犯罪的期望全部寄托在资格刑上。资格刑只是在一定程度上能够发挥预防犯罪的功能，其作为附加刑的刑罚体系地位不适宜改变，但是立法形式可以更加灵活。而对于犯罪的预防，还需要资格刑之外的其他立法的配合。

(一)资格刑只适宜规定为附加刑

我国刑法将资格刑规定为附加刑，但严格意义上的资格刑仅有剥夺政治权利一种。从世界范围来看，资格刑在多数国家的刑事立法中被规定为附加刑，也有既可作为主刑也可作为附加刑的立法例，但目前尚未有国家将资格刑只作为主刑来对待。“资格刑在刑罚体系中的地位，与生命刑、自由刑、财产刑相比，都是等而下之的”，但这“无损于资格刑的意义”，相反却可以“巩固其在刑罚体系中的地位”[9]。资格刑之所以只适宜规定为附加刑，主要原因还在于其所剥夺的罪犯的权利样态较难体现人自身的核心价值。而相较之下，生命刑、自由刑、财产刑则会更为明显地体现出人自身所切实关注的价值。其中，生命刑与自由刑体现出人的自然属性价值，而财产刑体现出人的社会属性价值。虽然目前我国的财产刑同样被规定为附加刑，但就世界刑法变革趋势来看，财产刑在我国上升为主刑似乎是迟早之事，我国刑法理论界也有此呼声。甚至早在1997年新刑法颁布之前，便有人主张将财产刑之一的罚金刑上升为主刑，认为“罚金刑只有作为主刑，才能充分发挥作用”[10]。财产刑的主刑改革之路自然包含了较多的社会管理方法的转型思维，而资格刑似乎也可搭乘这样的一种“便车”，但问题在于财产刑的体现方式是较为单一的，而资格刑的体现方式则是多种多样且较易变化的。

人类的财产形式虽然会随着社会经济的发展而变化，但最终都可以通过具体的数额体现出来，因此财产刑在立法上体现方式相对单一。而资格刑则不同，人们所具有的资格几乎难以量化，立法剥夺某人的资格也仅仅是通过时间限定的方式来加以实现，且这样的限定也仅是具有时间上的可分性，而资格刑所涉及的人的资格问题要远超出时间问题。作为极具规范性的刑法而言，需要类型化的不仅是犯罪行为，也包括对于犯罪行为所判处的刑罚方式。生命刑、自由刑、财产刑设定在权利样态上具有更为明晰的指向性，而资格刑设定却很难做到这一点。通常而言，当下可以将剥夺某人的政治权利来作为一种资格刑处罚，当这一资格刑和自由刑结合在一起时，资格刑的执行时间是在自由刑结束之后，而在自由刑执行期间，虽然不是资格刑的执行期间，但犯罪人在事实上也已经被剥夺了相应的政治权利。这种做法是否合理暂且不论，从中可以看到资格刑本身具有权利样态的复杂性，不单纯是以时间要素来衡量就可以的。由此观之，资格刑只适宜规定为附加刑。

(二)资格刑的立法形式可以更加灵活

资格刑的体现方式可以是多种多样的。社会经济的发展是一个不断突破与改变的过程，一些新兴的资格会不断出现，因此资格刑的立法可以采取更为灵活的形式。从立法体系的角度看，资格刑更具有不必拘泥于统一规定于刑法典中的优势，还可以在其他的立法中得以规定。立法的法典化无疑有利于一国法律体系的统一完整和司法裁判的便捷，但社会经济的发展速度又常常会让过度法典化的立法跟不上时代步伐。因此，形式多样的立法模式可以更好地解决法律规制的滞后性问题。除在刑法部门内可以利用单行刑法、刑法修正案、刑法解释(1)从立法的严格形式的角度来说，刑法解释并非真正意义上的立法，但是刑法解释在我国的现实法治环境中在事实上起到了立法的作用。同时，刑法理论也有认为，解释型立法是刑法的立法模式之一，而解释型立法又同时包含立法解释和司法解释。因此，本文将刑法解释作为一种宽泛的立法方式来进行论述。的立法方式外，在其他法律部门中以散在型立法来规定资格刑也是一个可行的办法。我国目前刑事立法所存在的突出问题之一，便是散在型立法不够完备，且立法理念在不同历史阶段也存在着差别，有时主张多进行散在型立法，有时却又反对这种倾向。从立法内容的角度看，目前散在型立法的问题呈现出恶性循环的状态：一方面是将立法内容多数统一于法典，不再进行其他立法；另一方面在散在型立法受重视期间，部分立法内容又被不完全地规定于散在型立法之中，而这些内容的适用还需法典和其他法律文件的配合，但其他法律文件却迟迟不更新立法。大体可以认为，资格刑以附加刑的形式存在，对于散在型立法的选择可以给予更多的考虑，但是应当注重不同立法方式之间的衔接配合问题。从立法程序的角度看，上文提及的立法权限问题，也可以在资格刑层面得到思维上的疏解。虽然我国整体的立法体制还存在固有矛盾与缺陷，但对于刑罚的设置而言，在区分主刑和附加刑的前提下，可以进一步思考在立法程序层面进行差别化规定——资格刑作为附加刑的相关标准，可以在立法权限方面尝试较主刑更为宽松一些，这样也会减轻立法机关在立法权限方面因无法确定具体的权限范围而存在的顾虑。

(三)资格刑的功能实现不能仅依靠针对资格刑的立法

从资格刑的历史发展过程来看，着重评价和预防再犯这两大功能是其显著特征，但无论这两种功能中的任何一个，具体功能的实现都不能仅依靠针对资格刑的立法来完成。对于评价功能而言，在资格刑正式出现在近代刑法中之前，中国古代立法中的象刑、西方立法中的名誉刑和耻辱刑，本身就是一种具有评价性质的刑罚。尽管这样的刑罚在现代刑法中已经很难找到完全相同的形式，但本身带有评价性质依旧是资格刑的特有属性。可即便如此，也不能仅仅依靠针对资格刑的立法施行来确立资格刑的评价功能，进而将刑法的评价功能全部寄托于资格刑之上。如前所述，现代社会已为刑法配套了许多辅助性的规定，这些规定彰显了刑法特有的评价体系，但这个评价体系却并非由刑法单独完成，而是以刑法为根据和理由，加强针对罪犯的否定性评价。因此，过度强调刑法，特别是资格刑本身的评价功能，是不足取的。对于资格刑的预防再犯功能而言，不能单纯依靠针对资格刑的立法来实现，包含以下三层含义：

第一，尽管立法工作由立法者完成，立法过程体现了较多的立法者意志，但刑法作为实在法，其稳定性本身便是一种价值。虽然资格刑的立法可以采取更加灵活的形式来实现，但“灵活”并不是简单意指以变革立法来应对新出现的社会状况，而是需要在不破坏刑法稳定性的前提下稳妥地推进立法变革。作为实在法的刑法具有自身的品格，强调社会需求虽然具有合理性，但不能为了单纯满足社会需求而漠视和舍弃刑法本身应具备的品格。从业禁止可以有效发挥预防再犯的作用，但不应该因此就将其在刑法中立即规定为一种新的资格刑，如此一来，刑法的存在便容易丧失内在价值，只体现出工具价值。

第二，资格刑预防再犯的功能可以通过资格刑之外的立法来加以补强。在行政法中已经规定的某种资格和经济社会中某种新兴资格未被纳入刑法之前，资格刑本身可能是有缺陷的，但预防再犯的目的又要期望通过刑罚(特别是很多情况下希望通过资格刑)来完成。此时，立法者的眼光不能仅停留在资格刑的立法上，在资格刑之外可以通过其他内容的立法来补强资格刑的功能实现，意即不以资格刑本身的完善为途径，而是以其他方式作为突破。例如从业禁止的入刑，虽然没有增加新的刑罚种类，但在适用时无疑补强了资格刑乃至整个刑罚体系的预防再犯功能实现。这样的立法方式虽然没有针对资格刑本身进行，但却实现了较好的效果。

第三，资格刑立法需与其他立法达到有效合理衔接的状态。此项立法逻辑与前一项有着较为紧密的联系——前一项逻辑是以资格刑为主体视角，强调通过资格刑之外的立法补强其功能实现，而此处所言则是一个综合性的视角。在刑事立法进程中，不排除今后会将从业禁止规定为新的资格刑的可能，但对于已在行政法中存在的从业禁止规定而言，如何达到有效合理衔接，是必然要考虑的问题。事实上，即便刑法修正案未将从业禁止规定为资格刑，但是“围绕从业禁止制度形成了‘刑法规定’与‘其他法律规定’并行的局面”[11]，许多学者也一直在探讨从业禁止入刑后，其与行政法的衔接适用问题。资格刑的立法因为其权利样态的属性可能会与其他法律发生某种内容上的重合，所以需要特别注意整体法律体系中立法细节的设计，以推动多个部门法之间的适用更加顺畅协调。

综上，本文以《刑法修正案(九)》推动从业禁止入刑为理论起点，首先针对刑罚预防再犯功能所受质疑进行了大致描述，从而引出从业禁止入刑后立法规律变革的论题，再在反思刑罚预防再犯功能的基础上，提出了资格刑在预防再犯功能方面的合理形式。本文的核心观点聚焦于资格刑在预防再犯功能方面的合理形式和应有作为：当下，从业禁止规定在性质上还不属于资格刑，但这并不影响其发挥重要作用；就刑罚预防再犯功能实现而言，刑法并不能作为其他法律的保障法，刑法的最终保障作用主要体现在刑法独特的评价体系和刑罚的报应功能上；资格刑只适宜规定为附加刑，且其立法形式可以更加灵活，资格刑的功能实现不能仅依靠针对资格刑的立法，还需要其他立法的配合。