论指示提单下承运人的审单义务

李天生，张园地

(大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026)

一、司法案例引发的思考

最高人民法院(2020)最高法民申6937号民事裁定书引起了航运贸易法律界关于承运人对指示提单交货是否有审查背书义务的讨论。“凭单放货”作为海上货物运输中的一项法律制度，已经得到各个国家以及航运业的普遍认可和接受。基于凭单放货原则，签发提单的承运人应当在约定的卸货港将货物交付给持有正本提单的人，并且收回提单。针对这一原则，无论是航运实践还是理论研究，都更多关注与之相对应的无单放货问题，而忽略了对凭单放货原则本身更为深入的思考，即所谓凭单放货，是“见单即放”，还是“先审再放”？具体来说，在签发指示提单的情况下，承运人是否承担对提单的审查义务，尤其是对背书合法性的审查。这一案件由广州海事法院审理，并经过广东省高级人民法院二审维持原判以及最高人民法院裁定驳回再审申请，历经4年的时间，对上述问题做出了司法上的回应。

(一)基本案情

这是一宗台湾长荣海运股份有限公司(以下简称“长荣公司”)与湖南华升工贸有限公司(以下简称“华升公司”)的运输合同纠纷。华升公司与土耳其Mekik公司签订销售确认书，约定出口一批男士短裤。华升公司委托德威公司办理出口海运订舱，随后德威公司向华展公司订舱，最终由华展公司与长荣公司的船务代理永航公司完成订舱。华升公司通过委托完成装货及出口报关等事宜之后，永航公司签发了提单，提单记载托运人为华升公司、收货人为凭指示。永航公司将涉案提单交给华展公司，华展公司依照德威公司的指示将涉案提单邮寄给了德威公司。涉案货物运抵卸货港后，长荣公司的卸货港代理人在收到提货人“PENTRADE IKE”公司背书的涉案提单后，向其交付了货物。华升公司没有收到提单，也没有收到货款，长荣公司在提单未经背书的情况下交付货物，致华升公司遭受损失。

(二)法院裁决

该案的主要争议焦点在于涉案提单为指示提单，托运人没有在涉案提单上进行背书，提货人在提单上背书后将货物提走，承运人交付货物的行为是否属于错误交付。广州海事法院判决认为：根据《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法》)第71条和第79条第(二)项的规定，长荣公司作为承运人，签发以华升公司为托运人的指示提单，构成承运人必须凭托运人的背书方能交付货物的承诺，华升公司是通过指示提单的功能实现对货物的控制。涉案货物运抵目的港后，长荣公司没有尽到认真审查提单的义务，仅凭“PENTRADE IKE”公司的背书即向其交付涉案货物，但其并不是合法的正本提单持有人。因此长荣公司的交付行为属于错误交付，应承担相应的责任。长荣公司不服一审判决，提起上诉、再审，二审维持原判，最高人民法院裁定驳回其再审申请。与该案相类似的，还有“先锋出口公司等诉奥迪塞斯航运贸易公司等海上货物运输合同纠纷”一案(1)参见上海市高级人民法院(2016)沪民终119号民事判决书。。该案一审法院与二审法院都认为涉案提单为不记名指示提单，应当按照提单记载的托运人的指示、通过背书的方式转让提单交付货物。因此，美匡公司持有的提单应经过托运人先锋公司的背书，才能凭此向承运人要求提货；否则背书不连续，不能凭此提单向承运人要求提货。但该案被最高人民法院裁定提审(2)参见最高人民法院(2018)最高法民申571号民事裁定书。，尚未查阅到相关的结案文书。

凭指示提单交货的货物运输合同纠纷历来在业界争议很大。在国际贸易中，FOB价格下一般由买方指定的货代公司订舱。出于便捷高效的目的，很多卖方也委托该货代公司办理出口手续。此时货代公司可能会直接向买方交付正本提单，卖方则失去对货物的控制。在这种情况下，托运人没有在提单上背书，最终提单项下的货物被其他人背书后提走。是否认定承运人交付货物的行为构成错误交付关系到货物运输合同下托运人与承运人的权利义务的平衡。在司法过程中通过审判规范的建构来整合法律规则和习惯性规则，进而推动法律的发展就成为各种形式的司法机关必须完成的历史使命和必须解决的现实问题。[1]通过司法案例明确承运人的审单义务，无论对于国际航运贸易实务还是理论研究，都具有重要的现实意义。

二、背书制度及承运人审单义务的法律渊源

上述案例中，被告长荣公司在二审中曾主张，涉案提单以英国法为准据法，且在希腊交货，两国同时是《海牙-维斯比规则》的缔约国，该规则并未规定指示提单背书转让的有关规则，进而认为承运人不承担对背书的审查义务。这一问题需要通过了解指示提单以及提单背书制度的产生发展过程，尤其是纳入法律进行规制的过程才能予以回应。与海商法下大部分的规则一样，指示提单及其背书产生于商业实践，英国1793年“Snee v. Prescott”案是首个被报道的明确提到与提单转让相联系的背书相关案件。在英国1794年“Lickbarrow v. Mason”案中，陪审团通过特别裁决确认“提单可以通过背书转让，且可转让货物权利”这一商业习惯，这一裁决很大程度上导致了流通提单的普遍使用。[2]38提单持有人可以通过背书及移交提单将货物的所有权转移至相应的受让人，随之转移的，自然也包括请求提货的权利。承运人依据经过适当背书的提单放货早已成为商业惯例，甚至在法律上也有章可循。在此种背景下，有关指示提单的国内立法以及国际立法陆续展开。

(一)早期的国家立法

1.英国——背书制度与承运人交货义务相衔接

英国早期的提单立法已经出现“背书转让”、“被背书人”概念。英国1855年《提单法》是世界上第一部提单单行法律，全文共3条，规定了提单法律制度中关于提单转让效力的核心问题。该法开篇说明立法目的：“鉴于根据商业惯例，提单背书转让可能使提单项下的货物所有权转移给被背书人，但提单所含的所有合同权利仍然属于最初的托运人或货主，而这些权利应该随所有权移转……因此根据议会的建议和同意，由女王陛下制定本法。”从这一表述可知，通过对提单进行背书来转让提单已经是当时的商业惯例，因此立法在确定提单权利移转规则时直接使用了“背书转让”、“被背书人”等概念。在该法的具体条文中也出现了“背书”一词，例如“因发运货物或者提单背书而受让货物所有权的提单被背书人，应当受让所有诉权并承担和货物有关的义务，就如同提单所证明的合同是与其本人签订的”。虽然该法缺少针对背书制度更为详细的规定，但已经表明背书与可转让提单相伴而生，在商业实践中联系紧密。随后欧洲各国商法都相继确认通过背书或交付进行提单转让的规则，被背书人根据背书或交付获得托运人享有的一切权利，[2]19即提单权利，其中应当包括提取货物的权利以及基于货物损失对承运人的赔偿请求权。[3]213

1992年《海上货物运输法》作为取代1855年《提单法》的一部法律，在后者的基础上纳入了关于提单的一些新规定，其中背书一词仍多次出现。例如该法第1条规定，“本法所称提单：(a)不包括那些不能以背书方式予以转让的单证，也不包括不能以非背书转手方式予以转让的无记名单证”。还有第5条第(2)款规定，“本法所指的提单持有人是指：(b)根据提单的背书交付，或在不记名提单时，根据提单的其他转让，占有提单的人……”这一规定表明，通过提单的转让而持有提单的人须通过背书交付提单，方能作为提单持有人享有相应的权利。相比于1855年《提单法》，1992年《海上货物运输法》关于背书的作用与功能的规定更为明确，将背书作为提单持有人的合法性要件，进而纳入到提单持有人与承运人的权利义务关系当中，成为承运人向提单持有人交货的潜在条件。

在背书转让提单的法律规定基础之上，结合凭单放货原则，可以间接表明承运人具有审单义务。英国1992年《海上货物运输法》第3条第1款第(a)项即规定了提单持有人可以向承运人提取单据涉及的任何货物，并承担相应的义务。英国作为判例法国家，司法判例也是其重要的法律渊源之一。凭单放货原则在英国是通过大量的司法实践予以确立的。例如，1888年“The Stettin”案明确了“根据法律和商业实践，收货人未出示提单，承运人无权向其交货”；在1994年“The Houda”案中，大法官认为“一旦签发提单，在卸货港只能向提单持有人交货，因为存在一份权利凭证，转让到谁手中，谁就有权向船东提货”。英国法虽然并未明确承运人具有审查背书的义务，但其依托“提单持有人”这一概念，将背书制度与承运人交货义务进行衔接。在可转让提单下，只有经过背书交付后持有提单的人才是合法的提单持有人，进而享有向承运人请求提货的权利。在这种法律规范下，承运人需要确认请求提货的人是否合法，避免承担相应的法律风险，其必然会审慎审查提单的背书情况，确保交货义务的圆满履行。因此，可以说英国法中承运人负有审查背书以明确提单持有人合法性的义务。

2.美国——背书制度纳入承运人交货审查义务之中

相较于英国立法，美国1916年《联邦提单法》对于指示提单以及背书制度规定得更为详细，其中承运人的审单义务也更为明确。根据该法，指示提单既可以通过交付转让流通，也可以通过背书交付转让流通。前者以“承运人承诺根据特定人的指示交货，而该特定人或提单的后继被背书人已经在提单上做空白背书”为条件(3)参见美国1916年《联邦提单法》第107条。；后者作为一般情况，并无过多的限制，背书既可以是空白的，也可以是记名的。如果背书给特定人，提单可以由该特定人在提单上做空白或记名背书而再次进行流通，之后再次流通可以按照上述要求进行。(4)参见美国1916年《联邦提单法》第108条。除此之外，美国1916年《联邦提单法》规定了强制背书制度，即当指示提单通过交付转让给受让人，而出让者的背书对于提单的流通转让至关重要时，受让人就会取得对出让人的一项权利——除非有相反的意思表示，要求出让人背书该提单，并且这项义务可以强制执行。提单的流通转让在背书实际做出时即可生效。(5)参见美国1916年《联邦提单法》第113条。

除了对背书制度单独做出详细规定外，美国1916年《联邦提单法》有关承运人义务尤其是交货义务的规定中也能发现“背书”的存在，这为承运人的审单义务提供了更为直接的法律依据。该法第88条规定，“承运人必须应提单上记名的收货人或指示提单的持有人的要求交付货物，如果这种要求伴随着：……(B)在提单是指示提单时，占有提单并善意提出收回为货物签发的经过适当背书的提单”。这说明承运人交付货物并不是简单的“凭单放货”，而要凭“经过适当背书”的提单放货，间接地表明承运人具有审查指示提单已经适当背书的义务。该法第89条的规定则更为具体，“承运人将货物交付给以下人合法：……(C)占有指示提单，并且该提单记明按其指示交货的人；或由收货人或者接受收货人背书的中间背书人将提单背书给他或做空白背书的人”。这一规定表明在签发指示提单的情况下适当背书是凭单提货合法性的重要条件，承运人应当对此予以审查，否则其交货行为会被认定为不合法。

(二)从存在缺失到补充完善的国际公约

1.早期国际公约——背书制度存在缺失

《海牙规则》《海牙-维斯比规则》《汉堡规则》是早期关于提单法律制度的三部国际公约，在有关海上货物运输领域的国际立法中占据重要地位。这三个公约的制定，主要是为了解决承运人利用合同自由原则以及自身有利的谈判地位，肆意在运输合同中加入免责条款而导致承托双方权利义务分配不平衡的问题。相对而言，这些公约对提单签发、转让、注销等关于提单本身作为运输单据和贸易单据的各种要求并未做过多规制。但有一点是明确的，即这些公约都是以可转让提单作为调整对象的，记名提单这种不可转让的提单被排除在外。例如，依《海牙规则》第6条第1项的规定，非流通提单不是《海牙规则》调整的提单，也即《海牙规则》上的提单仅属流通提单。再如《汉堡规则》第1条第7款规定，“单证中关于货物按记名人的指示交付或按指示交付，或向提单持有人交付的规定，即构成了这一保证”。其中“按记名人的指示交付”属于记名指示提单，“按指示交付”属于不记名指示提单，“向提单持有人交付”属于空白提单。(6)《汉堡规则》原文为“A provision in the document that the goods are to be delivered to the order of a named person, or to order, or to bearer, constitutes such an undertaking”。对于“to the order of a named person”，北大法宝中下载的《汉堡规则》(中文版)翻译为“交付指定收货人”，而有学者将其翻译为“按记名人的指示交付”，参见文献[4]。本文采纳后一种观点。这一规定表明《汉堡规则》下的提单仅限于可转让提单，而不包括不可转让的记名提单。[4-5]正是因为背书等关于提单本身作为单据的制度设计的缺失，故承运人审单义务也没有得到明确，更多地停留在国内法层面予以调整。

2.《鹿特丹规则》——背书制度得到一定完善

《鹿特丹规则》以取代上述三个公约为目的，突破传统有关提单国际立法的局限，对提单法律制度尤其是对提单转让方式等方面进行了更为细致全面的规定。《鹿特丹规则》下的“持有人”是指“单证为指示单证的，该单证所载明的托运人或者收货人，或者该单证的正式被背书人”，并在“合同事项”的定义中明确规定包括背书。第11章“权利转让”第1款规定，“签发可转让运输单证的，其持有人可以通过向其他人转让该运输单证而转让其中包含的各项权利：(a)是指示单证的，须正式背书给该其他人，或者须空白背书……”根据该条，指示单证的持有人必须通过背书取得单证权利。结合《鹿特丹规则》第47条第1款第(a)项的规定，即持有人适当表明其身份并提交该单证，承运人方可交付货物，可以推论出在《鹿特丹规则》下，承运人负有审查单证的义务，这种规定的模式与前述英国法相似。

综上所述，提单法律制度是基于航运实践通过惯例、判例、学说等不断演化形成的，因此存在较大的分歧。从20世纪开始，国际公约开始对提单法律制度进行协调与统一，但各个法系以及各个国家的有关制度仍存在较大差异，国家、航运市场主体之间的利益竞争也在一定程度上加剧了这种差异。直到《鹿特丹规则》的制定，有关提单的国际立法才突破原有的限制，开始对提单本身做更为细化的统一与协调，从明确“指示提单通过背书转让”这一规则就可见一斑。

(三)中国立法——背书制度与承运人交货义务难以衔接

相较于其他国家立法，我国在提单方面的法律规制存在不足。一方面，我国提单立法主要是吸收早期国际立法的成果，对提单所证明的运输合同内容予以更多规制，而对提单本身交付流转等制度的设计较为欠缺；另一方面，区别于早期国际立法，《海商法》将不可转让的记名提单与可转让提单规定在一起，采取较为粗犷的法律规制，缺少更为细化的配套制度，在航运贸易实务中容易产生争议。

在我国法律下理解承运人的审单义务，与英国法相似，需要通过多个法律条文与法律制度的衔接方可实现。《海商法》第71条“向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证”的规定，明确了在指示提单下承运人“凭指示人的指示交付货物”也就是“凭单放货”的义务；第79条规定“指示提单：经过记名背书或者空白背书转让”，则确定了背书是指示提单的法定流转规则。笔者认为，结合这两条法律规定可以推论出“指示提单下承运人应当按照经过适当背书的提单交付货物”的法定规则。但显然在法律条文的表述上，这一规则仍缺少一定的明确性和连贯性。“指示提单经记名背书或者空白背书转让”这一规则除了适用于贸易领域的提单流转外，在运输领域下对于承运人是否也同样具有拘束力？另外，区别于英国法，《海商法》虽然使用“提单持有人”这一概念，但没有规定其定义，仅规定了“收货人”的定义，即有权提取货物的人。《海商法》对提单持有人与收货人的关系并未予以明确，如何认定收货人在司法实践中存在诸多争议。[6]79因此，在《海商法》缺少更为细化规定的背景下，背书制度与承运人交货义务没有实现良好的衔接，仅通过相关条文很难直接认定承运人具有审查提单背书的法定义务，需要采取更多方式予以阐释说明。

G.吉尔摩和C.L.布莱克认为，有关可转让提单及类似所有权凭证的法律尚未得到充分的发展完善，对于单证方面出现的新问题，法院必然会采取类比论证即参照较完整的有价证券法予以解决。[7]因此，在《海商法》关于指示提单流转尤其是背书制度的规定并不完整的情况下，参考《中华人民共和国票据法》(以下简称《票据法》)的有关规定是十分必要的。《票据法》专门规定一节用以调整背书，共计11条，其中关于记名背书、背书连续、后手及其责任等制度设计对指示提单下的背书制度具有重要的借鉴意义，在司法以及航运实践中，对解决指示提单的背书问题可以起到一定程度的指导和参考作用。

三、承运人审单义务在背书制度下的内在逻辑

前述案例中，被告长荣公司认为，收货人持正本提单请求提货的事实可以证明涉案提单完成交付，提单及其项下货物权利发生转让。同时，托运人华升公司并未持有涉案提单，故无权要求承运人向其履行交货义务或向承运人主张任何权利。这种观点一方面是对指示提单权利转让及其性质的误解，另一方面是对指示提单背书制度意义的忽视。承运人的审单义务在背书法律制度下有其内在的逻辑，而基于指示提单的转让性，背书制度有其存在的必要。我国法律中“提单持有人”没有明确的定义，背书制度的效力缺少更多的强调，使得承运人审查背书的义务未得到彰显，仍存在文义上的疏漏。因此，需要采取多种方式来把握我国提单制度内在的法律逻辑与制度精神，对背书制度以及承运人的有关义务做出准确判断和补充。

(一)承运人审单的目的：对合法提单持有人的识别

1.指示提单的流转决定了背书的必要性

承运人审单义务是建立在背书制度基础之上的。指示提单必须经过背书方可转让，这是因为指示提单的性质决定了指示人进行背书的必要性。[2]441美国1916年《联邦提单法》中将指示提单定义为载明货物发运或指定给提单记名人指定的人的提单。该法还规定了这种提单的特性，即这种提单上或任何说明、合同、规定、规则以及运费表上的任何不可转让的规定都是无效的，不影响提单的转让性，除非托运人同意并记载在提单表面。由此可见，指示提单最为重要的功能与特点之一就是流通转让性。根据美国1916年《联邦提单法》第108条规定，指示提单可以通过背书流通，可以是记名背书，也可以是空白背书。提单背书给特定人后，可以通过该特定人做空白或记名背书的方式再次流通，之后的流通如法进行。笔者认为，正是指示提单所具有的流通转让性，决定了背书在提单法律制度下的重要地位。不仅如此，背书本身也是赋予提单流转属性的重要手段。例如我国台湾地区“民法典”第628条规定：“提单纵为记名式，仍得以背书移转于他人。但提单上有禁止背书之记载者，不在此限。”也就是说，即使是记名提单，只要不存在禁止背书的记载，就可以通过妥善的背书将记名提单转让。这在一定程度上可以表明，背书制度对于提单的流通转让起到十分关键的作用。正因为背书在提单流转属性方面发挥的重要作用，赋予承运人审查提单背书的义务方显得尤为重要。

2.背书的效力满足承运人识别提单持有人的要求

指示提单在贸易领域的流通转让，给运输领域中承运人履行交货义务增加了难度，如何识别有权提取货物的人成为关键问题。背书具有权利移转与权利证明的效力，为承运人识别合法的提单持有人提供了客观条件。权利移转效力是指背书作为背书人转让提单权利的意思表示，产生依行为人的意思发生权利转让的法律效果，主要适用于贸易领域的提单流转；背书的证明效力是指推定持有连续背书提单的最后被背书人为合法的提单权利人，不必证明实际的权利移转过程即可行使提单权利，主要适用于运输领域的货物交付。背书制度跨越贸易与运输两个领域，让提单所涉及的多方法律主体联结起来，赋予托运人、提单持有人转让或提取货物的权利，同时明确承运人向谁交货以便履行交货义务。承运人基于对合法提单持有人进行识别的目的，必须对背书予以审查。

3.不同学说下承运人审单义务的性质

提单持有人或收货人在指示提单的流转中享有提单权利，包括向承运人请求提货的权利，有着不同的理论依据。但无论依据何种学说，背书都是成为合法提单持有人或收货人的法定形式，承运人都应当通过审查背书记载来识别合法的提单持有人。

合同转让说下，承运人审查背书属于合同义务。根据英国法，当提单转让产生权利转让的效果后，原运输合同一方当事人的权利即因提单转让而消灭，接受转让的提单持有人“如同本来就是该合同的一方”。可见，在英国法下提单的转让即为合同的转让，托运人退出运输合同关系，丧失合同下的一切权利，包括向承运人索赔的权利。虽然该法也提供了两种救济途径，但仍使得托运人处于受制于人的地位，其诉权的有无难以确定，不利于对货方权益的保护。[3]213需要注意的是，成为提单持有人是以提单合法有效转让为前提的，根据英国《1992年海上货物运输法》第5条第(2)款的规定，当提单是指示提单时，“通过递交单证的方式完成任何单证背书，因而成为持有单证的人”才能成为合法的提单持有人。前述案例中长荣公司所主张的“托运人已经转让涉案提单，不能依据提单行使权利”的观点是对英国法的片面理解。承运人应当向合法受让合同权利的人交付货物，就必然要审查提单的背书以确定合法的提单持有人，这是其作为运输合同一方当事人负有的义务。

法律规定说下，承运人审查背书属于法定义务。《海商法》采纳了法律规定说的观点，即提单持有人或收货人的提单权利来自法律规定，(7)参见《海商法》第78条。第79条关于提单转让的规定则可以理解为提单持有人或收货人享有提单权利的法定形式条件。提单持有人或收货人的请求权来源是法定的，但其请求权内容即具体的权利义务是以提单记载为准的。签发提单是承运人的单方意思表示，一经转让即法定为提单权利义务内容。同时提单中也包含了承运人与托运人双方协商的意思表示。[3]214-215背书可以视为承托双方就货物以及提单转让所做出的意思表示，发生转让后即确定为法定的权利义务内容。提单持有人享有继续背书转让的权利和凭连续背书提单提取货物的权利，承运人则负有依据连续背书的提单向提单持有人交付货物的法定义务，其中包含了审查背书连续的义务。

证券关系说下，提单持有人与承运人之间为有价证券关系，提单在这一关系中被视为设权证券，类似于汇票等狭义票据，承运人审查背书是一种票据义务。提单以转让流通为形式实现其经济功能，其本质经济属性与有价证券相一致，提单的转让流通性是提单证券化的价值和目的。[8]笔者认为，证券关系说在提单制度的内在法理逻辑上存在缺陷，例如，提单是海上货物运输合同的证明，在承运人与托运人的关系中仅为证权证券，一种证券兼具证权证券与设权证券两种性质是难以解释的。但不可否认的是，基于提单的外在形式，证券关系说仍具有相当的合理性。背书作为有价证券法律制度中成效显著的制度构成，借鉴到提单法律制度之中，保障流转便捷性的同时有效解决了提单转让的安全问题，在托运人、提单持有人、承运人三者之间搭建“桥梁”，实现提单项下货物权利的有序流转。因此，背书是提单证券化最主要的外在形式之一，使指示提单成为广义票据的一种。同时对于承运人来说，背书使得指示提单无形的流转过程有形化，能够简单而准确地识别真正有权提取货物的人，进而依据此种外在形式履行其票据义务。

(二)承运人审单的内容：托运人背书和连续背书

1.托运人开始背书

郭瑜认为，有权指示的人应当根据提单正面“收货人”一栏的记载来确认，如该栏只记明了“凭指示”而没有指示人的具体名称，应当认为是凭托运人指示。也就是说，提单只有在经过托运人背书后才可转让。[9]30杨良宜先生认为，最初有权指示向谁交货的自然是发货人(也通常是托运人)。一方面是因为提单下的运输合同通常是由发货人与承运人订立的；而另一方面，基于“托管”(bailment)的角度，货物是由发货人交给承运人托运的。[10]关于这一问题，在提单立法以及海上运输立法中，确实少有具体的法律条文予以规制，但基于提单本身的记载和其法律关系的特性，以及实务中各类主体达成的共识，都可以得出上述结论。相较于海上货物运输领域的立法，指示提单作为贸易领域金融结算所需要的重要单据，在相关的贸易法规中规定得更为明确。ISBP745中E13A条款规定(8)ISBP是国际商会在信用证领域编纂的国际惯例，全称为《关于审核跟单信用证项下单据的国际标准银行实务》(International Standard Banking Practice for the Examination of Documents under Documentary Credits)。，当提单中“收货人”一栏记载为“凭指示”或“凭托运人指示”时，该提单应当由托运人背书。《海商法》第72条规定，在货物由承运人接收或装船后，托运人有请求承运人签发提单的权利。提单签发后一般首先由托运人持有，此时提单项下货物的所有权仍属于托运人，在无其他相反的意思表示的情况下，由托运人开始背书是合情合理的。

需要注意的是，在航运贸易实践中，FOB价格下存在两种托运人，即契约托运人和实际托运人。(9)根据《海商法》第42条和《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》第8条的规定，契约托运人是指本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人，实际托运人是指本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。在FOB价格下，通常买方为契约托运人，卖方为实际托运人。《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》第8条规定：“货运代理企业接受契约托运人的委托办理订舱事务，同时接受实际托运人的委托向承运人交付货物，实际托运人请求货运代理企业交付其取得的提单、海运单或者其他运输单证的，人民法院应予支持。”也就是说，实际托运人也享有类似请求签发、交付提单的权利，在提单签发后通过持有提单以实现对货物的控制，进而要求买方支付对价。但在这种情况下，哪种托运人开始背书则存在疑问。

一方面，《海商法》将契约托运人与实际托运人统一规定为托运人，在权利义务上未做进一步的区分，实际托运人能否以托运人身份在提单上背书尚需明确。从提单本身来看，卖方作为实际托运人通常并非提单记载的托运人，由其背书违背提单所具有的文义性，在信用证结算环节容易遭到银行的拒付。另一方面，如果卖方将提单直接交给买方背书，则卖方完全失去对货物的控制，承担不能收回货款的巨大风险。因此在我国法律下，FOB的卖方在运输单证上被记载为托运人，而后承运人向其签发运输单证，是卖方持有运输单证并享有权利的稳妥方式。[11]在以信用证为结算方式的贸易实践中，提单上“托运人”一栏也常被记载为“凭银行指示”。这也反映出《海商法》以及相关法律在制度的衔接上尚存在一定的不足。《鹿特丹规则》下“单证托运人”概念及有关制度的设计在一定程度上解决了这一问题。FOB的卖方经托运人即买方的同意，在运输单证上被记载为托运人，此时卖方就可以依据单证托运人的身份请求承运人签发提单。如果签发的是指示提单，则卖方就可以开始背书并交付转让。虽然卖方成为单证托运人需要获得买方同意，但是在航运贸易中买方一般情况下必须配合卖方取得此种法律地位并获得有关权利。

2.背书应当连续

指示提单所具有的有价证券属性决定了背书应当是连续的，这样才能转让提单所具有的证券权利，世界上多数国家接受这种观点。[9]30如美国《统一商法典》第7-501条规定，“凭特定人指示交货的可流通所有权凭证，由该特定人做出背书以及交付后完成流通”，“在可流通所有权凭证被背书给特定人之后，该特定人也需要做出背书并交付后才能再度流通”。与1916年《联邦提单法》一样，《统一商法典》第7-906条规定了强制背书制度，从而保证提单背书在交易流转过程中的连续性。

对于提单背书是否必须保持连续的问题，《海商法》没有做出明确规定。根据《海商法》第79条的规定，指示提单应当经过记名背书或空白背书转让。转让没有次数限制，背书转让的受让人是合法的提单持有人，在下一次转让中成为新的有权背书的人。如果有权背书的人没有背书，则提单就没有转让，那么通过其他方式取得提单的任何人都不是经过法定的转让方式取得提单，即不能成为合法的提单持有人，因此也得不到依据提单所享有的各项权利。另外，根据《票据法》第57条的规定，付款人在付款时必须审查汇票背书是否连续，付款存在恶意或有重大过失的，要承担相应的责任。这说明背书对于票据权利的实现具有重要意义。总而言之，背书不连续的指示提单不能赋予提单持有人相应的合法提单持有者地位，承运人自然不能将货物交付给不合法的提单持有者，否则构成错误交付。

(三)承运人审单的方式：形式审查

《海商法》没有规定承运人审查义务的履行方式，可以参照《票据法》对这一问题予以论证。根据《票据法》第57条付款人审查汇票背书连续的规定，对于持票人是否具有资格，付款人只负有形式上的审查义务。所谓形式审查，主要就是从背书是否连续加以认定。[12]《票据法》第31条明确规定：“以背书转让的汇票，背书应当连续。持票人以背书的连续，证明其汇票权利；非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其汇票权利。”结合上述两条，在票据法律关系中，付款人应当对背书是否连续加以审查。如果背书连续，则可以径行付款，不需要调查持票人是否为真正的权利人；如果发现背书不连续，则可以拒绝付款，或者在持票人提出其他证据证明其为真正权利人后再予以付款。

汇票、本票等票据与指示提单可以统称为广义票据，产生的目的都在于促进贸易流转，因此在制度上应有一定的相似性。但两者亦存在区别，例如提单是证权证券，票据是设权证券。[13]汇票作为一种设权证券，背书不连续并不影响票据本身的效力，只对票据权利的行使造成阻碍；指示提单仅起到证明权利的作用，可以看作证权证券，相较于票据，不需要更为严格的审查方式。指示提单下的承运人与汇票下的付款人地位相似，如果说汇票下的付款人审查背书连续后即可付款，免除错误付款的责任，那么指示提单下的承运人也完全可以在审查背书连续后放货，而不承担错误交付的法律后果。

如果指示提单的背书不连续，提单持有人并不当然地丧失提货权利。在“宁波奥燃新能源科技有限公司诉以星综合航运有限公司海上货物运输合同纠纷”一案(10)参见(2011)浙海终字第101号民事判决书。中，在当事人对背书不连续的涉案指示提单是否可提货有争议的情况下，法院对持有人如何获得提单和背书人是否有转让提单的权利予以审查，确认提单为合法持有后肯定了涉案提单持有人的提货权利。有观点认为，法院不能仅仅以提单背书不连续为由认定持有人是非法持有，而是应当结合具体案件的贸易合同履行情况、付款票据、提单记载等有关证据，对持有人如何获得提单、背书人是否有转让提单的权利等事实进行综合审查，确定提单持有人是否为合法持有，再决定提单持有人是否享有提货权利。[6]83这种观点与《票据法》关于汇票的规定相契合。当指示提单的背书不连续时，请求提货的提单持有人应当另行举证，结合提单其他事项的记载、贸易合同或付款票据等证据，充分证明其为合法提单持有人后，承运人可以对其交付货物。当然，承运人对合法提单持有人的认定要保持审慎，如果存在恶意或者重大过失，则不能免除其错误交付的责任。

四、指示提单下承运人审单义务的正当性依据

前述案例中长荣公司主张，涉案提单不构成其对华升公司的特定承诺，承运人将货物交给收货人的义务是明确的，法律无须再规定“审单义务”。笔者认为，综合上述内容，这一主张不能成立。背书是一项古老的商业惯例和法律制度，在可转让提单产生伊始就被纳入到提单法律制度当中。作为提单上重要的记载事项和提单流转的法定形式，背书应当成为海上货物运输中多方法律关系主体所具有的权利义务之内容，其中当然包括承运人。当法律规范不能简单以涵摄方式直接适用，而必须做进一步的具体化解释时，应通过法理引入丰富的法律规定之外的内容，对法律规定的整体含义进行说明，将法律规范更加顺畅地涵摄具体案件事实。[14]无论是基于提单所证明的合同内容、指示提单本身的制度设计还是国家引导、保障行业实践发展的现实需求，都应当明确承运人具有审查提单背书的义务。尤其是在指示提单下，承运人履行审单义务有利于充分保障其他当事人的合法利益与交易安全。

(一)基于运输合同下意思表示的法定义务

根据《海商法》第71条，在我国现有法律下签发指示提单的承运人交付货物，是按照指示人的指示交付货物，这是承运人据以交付货物的保证。其中，“指示人的指示”，根据海上货物运输凭提单交货的基本原则，具体方式主要就是《海商法》第79条规定的托运人通过记名背书、空白背书，以及在背书下合法取得提单的提单持有人连续背书，将提单转让给合法提货人。正如前述案例中一审判决所阐释的，承运人签发了特定托运人的指示提单，构成承运人向托运人做出必须凭托运人的背书方能交付货物的承诺。多次背书转让提单的情况下，背书应当连续。按照这个规则交货，这是承运人的“保证”，审查指示提单是否背书、背书是否连续，是承运人的法定义务。

另外，提单法律关系不可与买卖法律关系等其他所涉及的法律关系相混淆，要注意加以区分。提单项下货物卖方(一般是托运人或实际托运人)与买方之间的买卖合同履行问题、托运人与其代理人之间管理单证流程等方面的问题，不是其与承运人之间海上货物运输合同的问题。卖方基于特定原因尚未将提单背书给买方，买方则不能成为合法的提单持有人，同时也就不能取得对承运人的权利，尽管卖方可能违反了买卖合同下的义务，需要承担违约责任。有观点认为当托运人同时是卖方时，其必然依据买卖合同将提单背书转让给作为买方的收货人。这样提单就成了承运人与收货人即买方之间的运输合同。但是此情况下收货人的地位如何确定？卖方为何必然向买方背书转让提单？显然，这将买卖与运输混为一谈了。[2]442指示提单下，至少存在三种法律关系，既相互独立，又通过背书这一外在形式相互联系。第一种是托运人与承运人之间的运输合同关系。通过在指示提单中“收货人”一栏注明“凭指示”，赋予托运人通过背书指示承运人向谁交货的权利，相对应地赋予承运人凭背书的指示交付货物的义务，其中自然包含着审查提单背书的义务。第二种是卖方(托运人)与买方(托运人以外的提单持有人)之间的买卖合同关系。背书作为一种与交付通常不可分的手段，在给付对价后，买方享有要求卖方背书的权利，卖方负有给买方背书、交付的义务。第三种是承运人与提单持有人之间的提单法律关系。提单持有人享有依据合法背书的指示提单提取货物的权利，承运人则负有按照提单背书的指示交付货物的义务，其中也包含审单义务。

(二)基于提单法律制度对提单权利的保护

承运人的审单义务符合提单法律制度内在的价值追求——兼顾提单权利流转的效率与安全。提单让货物的权利离开物流本身进行流通，这种流通完全由商业信誉来保障，提单转让次数越多，货物的权利离开货物本身越远，中间环节越多，商业信誉越无法调查和保证，受让人的风险越大，交易安全性越差。[9]149指示提单制度设计的重要作用之一，就是保护托运人、合法提单持有人通过“指示”控制贸易货物，确保贸易货款结算成功。也就是说，如果承运人对其自己或其代理签发的指示提单，按照法律规定审查提单的“指示”(背书、连续背书)，然后才根据“指示”放货的话，即使托运人的指示提单遗失、被盗、被骗等，货物仍然都在承运人基于海上货物运输合同的掌管之中，不会遭受损失。美国1916年《联邦提单法》的解决方式更为直接，当指示提单遗失、被盗或损毁时，法院可以在有充分证据和担保的情况下命令承运人交付货物。(11)参见美国1916年《联邦提单法》第94条。从根本上说，托运人不管因何种原因丧失了提单的占有，只要未按照《海商法》规定背书转让，那么在海上货物运输法律关系中，其仍然是法律意义上合法的提单持有人。例如，指示提单遗失，不影响其作为该提单的合法持有人，因为可以通过公示催告程序宣布该提单失效，承运人或其代理重新签发提单；而拾得提单的人，未经托运人背书转让，不是合法提单持有人，不具有提货权利。反之，如果承运人未履行法律规定的保证根据指示人指示交货的义务(未审查背书或连续背书)便交付货物，这就成为导致托运人贸易货物损失的根本原因，在海上货物运输合同之诉下，承运人应负赔偿责任。

(三)基于航运贸易实践中单证交易安全的保障

承运人的审单义务有益于特定交易下对弱势主体的保护，通过权利义务的合理分配实现降低交易风险、保障交易安全的目的。在我国外贸实践中，中小出口企业一般采用FOB，由国外买方租船或订舱，买方容易掌控运输，且由于大多数出口贸易中买方市场优势等原因，相关代理一般也是国外买方指定。这很容易造成国外买方通过设立空壳代理公司、与相关代理公司合谋等形式，轻易非法获得提单。如果承运人违反规定，不较为审慎地审查指示提单的“指示”(即背书、连续背书等)就放货，出口商的利益很容易受到损害。这种情况在我国广大的中小企业出口贸易中屡见不鲜。而确认承运人对指示提单指示背书等进行审查的义务，既是《海商法》的规定，也不会额外给承运人增加过多的成本，同时有利于保护我国出口企业的合法利益。提单作为权利凭证，是打开“海上浮动仓库”的钥匙，占有提单就意味着占有货物。FOB卖方作为货物所有权人，需要通过持有提单实现对货物的间接占有。如果买方未支付货款即可取得提单，其对货物的占有明显违反卖方的意思，无疑将构成对卖方权益的侵害。[15]这也表明，基于贸易的重要性和公平价值，法律应对作为卖方的托运人给予更多保护。货运代理的交单义务结合承运人的审单义务，在制度逻辑上更为周延，有利于保证交易的每一个环节都能提供更好的保护。

五、结 语

通过司法案例明确承运人具有审查提单背书的法定义务，对于解决航运贸易中出现的法律问题、完善我国相关法律制度具有重要的现实意义。前述案例中广州海事法院的一审判决，较好地结合了法条逻辑与国情、法理，明确认定在指示提单下承运人负有审查提单背书的义务，并得到广东省高级人民法院和最高人民法院的支持。该案与我国海事司法的众多司法解释和其他优秀判决一样，彰显了维护公平正义、合理平衡贸易和航运利益的海事司法价值判断，体现了服务保障国内国际双循环相互促进的新发展格局的司法政策内涵。

同时，该案也带来诸多启示：一方面，在论证承运人审单义务的同时，可以发现我国相关立法并不完善，例如提单持有人、实际托运人等概念规定不明确，凭单放货、背书转让等制度设计不协调。这些问题容易导致对法律的理解和适用产生偏差。2021年10月，习近平总书记在中央人大工作会议中强调，要统筹推进国内法治和涉外法治，统筹立改废释纂，加强重点领域、新兴领域、涉外领域立法。无论是通过修改立法完善提单制度，或者通过司法解释明确提单适用规则，都是我国航运贸易和海洋法治应当重点关注的问题。另一方面，移植的法律必然存在融合性的问题，移植法律的兼容、冲突、调和等问题在法律移植之后，乃至在司法中仍需要进一步调适。[16]《海商法》中不少制度借鉴了他国立法和国际立法，在移植与改造的过程中难免存在一定程度的疏漏。在现有法律规定不足的情况下，并不意味着法律规则的缺位，尤其是海法领域，大多数制度有其深厚的历史背景与较为普遍的实践共识，在有限的法律规定中把握规则本身的内在逻辑与制度精神，是司法人员、法学研究人员的一把利器，同时也是应有的责任。