耕地保护制度中的利益失衡与重塑可能——以土地发展权为视角

徐薇茜

武汉大学，湖北 武汉 430072

粮食安全是国家安全的基础与重要保障，2020年新冠疫情与全球多地自然灾害的影响下，很多国家采取了粮食出口管制措施，更彰显了我国坚持“藏粮于地”，以保持耕地数量和质量以保证粮食产量战略的重要性。虽然现行耕地保护制度实现了维持一定耕地数量的目标[1]，但制度设计中的明显利益失衡，使其面临公平与效率不足的双重困境。一方面，将耕地用途固定为粮食生产，相对于其他土地用途的比较收益低下，致使城乡间积累了巨大差距，对农民群体而言公平性不足，另一方面，不同利用方式间的利益差异，使得违规占用等行为屡禁不止，同时粗放经营等导致的耕地质量下降问题也不容忽视，使现行耕地保护制度在维持耕地数量和质量方面面临着严峻挑战。通过分析现行耕地保护制度利益失衡的实质原因，方有可能建构起更加公平有效的耕地保护制度，确保粮食安全，同时助力乡村振兴。

一、耕地保护制度的利益失衡与影响

（一）最严格耕地保护制度与其实现路径

我国自改革开放之初，就关注到了快速工业化与城镇化背景下耕地保护的必要性。1986年，“珍惜和合理利用每寸土地，切实保护耕地”被列为基本国策①《中共中央、国务院关于加强土地管理、制止乱占耕地的通知》（中发〈1986〉7号文）中正式将保护耕地上升为一项基本国策。。2000年以来，耕地保护与城镇建设的矛盾日益显现，与之相对应，实行“最严格的耕地保护制度”也被一再提及。现行《土地管理法》《基本农田保护条例》《城乡规划法》以及相关政策文件等构建了复杂的耕地保护制度体系，包括永久基本农田保护制度、土地利用规划制度、土地用途管制制度、农转用审批制度、耕地占补平衡制度等。

不同时期耕地保护制度各有侧重，各级政府已经在实行中完成了制度之间的相互衔接，以综合利用各项制度，通过结果控制和过程控制两个路径进行耕地保护：结果控制体现在通过编制土地利用总体规划和土地利用年度计划，确定本级政府以及辖区各下级政府的耕地保有量、基本农田保护面积、建设占用及补充耕地指标等，下级政府再编制规划以逐级分解保护目标，保证耕地总量控制结果；而过程控制则体现在通过复杂严格的农用地转建设用地行政审批程序②在我国，农用地转建设用地的行政审批程序要遵循严格复杂的步骤。《土地管理法》44条规定了“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。永久基本农田转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次按照国务院规定由原批准土地利用总体规划的机关或者其授权的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围外，将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，由国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府批准。”，通过土地监管执法防止不必要的耕地建设占用与耕地违规占用。此外过程控制还体现在通过土地督察，将耕地保护作为地方政府及其负责人重要考核内容③《中共中央国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》（中发[1997]11号）首次提出“将加强土地管理、切实保护耕地、合理利用土地资源工作情况，作为考核地方各级党委和人民政府及其负责人工作的重要内容，实施监督、监察，并接受社会的监督。”《省级政府耕地保护责任目标考核办法》（国办发〔2005〕52号）规定“耕地保护责任目标考核结果，列为省级人民政府第一责任人工作业绩考核的重要内容。对考核确定为不合格的地区，由监察部、国土资源部对其审批用地情况进行全面检查，按程序依纪依法处理直接责任人，并追究有关人员的领导责任。”，保证地方政府积极践行耕地保护职责。

各项制度的综合实施成就了“最严格耕地保护制度”，实证数据显示，年均建设占用耕地数量大幅下降[1]，控制建设用地无序扩张，保障耕地数量的目标在一定程度得到了实现。但同时，对结果和过程的双重控制使耕地保护责任的实际承担者承受了过严的约束，却缺乏相应的利益配置机制对其给予补偿与激励，呈现出制度设计中利益配置失衡，使耕地保护制度的继续实施面临着公平与效率不足的双重困境。

（二）耕地保护制度触发的利益失衡

土地是最为重要的生产资料，土地制度决定了土地上所附着的各种利益归属。现行耕地保护制度设计中的利益失衡，主要指现行制度设计中利益配置不平衡，农民群体的财产性利益没有得到充分考虑。这种现象早已得到了经济学、社会学、法学等学科的关注，尽管各学科间存在话语体系差异，表述并不一致，但各学科基础性共识可通俗化表达为：耕地保护制度设计中利益失衡在于，耕地保护的利益为全社会共享，而成本却只由农民群体承担[2-4]。这种利益失衡突出表现为城乡之间的巨大发展差异，以及城乡居民之间财富水平的差异。在严格的耕地用途管制约束下，农民承包经营的耕地无法用作农作物生产以外的其他用途。但粮食种植的比较利益低下，单位面积土地用于林果生产、养殖业、工业、餐饮业的收益是粮食生产收益的数倍乃至百倍[3]。在这种制度安排下，城市通过工业化与城镇化获得快速发展，而乡村则肩负起了保障全国粮食安全的责任，且其在必要资金获取上也困难重重，导致乡村基础设施建设和经济发展落后。而耕地保护制度同样也加剧了城市和农村居民之间的财富差距：一方面与城市居民相比，农村居民因从事农业生产收入偏低，另一方面，与城市居民或城中村居民④原《土地管理法》第47条规定“征收土地的，按照土地原用途给予补偿”，被征地农民缺乏分享土地增值收益的法律依据。虽然有部分地区被征地农民获得了巨额土地补偿金的案例，但只是特殊情形，而更为普遍的情况是地方政府仍按照土地原用途进行补偿。但目前，让被征地农民分享土地增值收益已经成为改革趋势，2012年11月中共中央发布的十八大报告中指出，必须“改革征地制度，提高农民在土地增值收益中的分配比例，让广大农民平等参与现代化进程、共同分享现代化成果。”2013年11月十八届三中全会发布的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》强调，要“建立兼 顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益。”2014年中央一号文件《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化若干意见》再次指出，要“抓紧修订有关法律法规，保障农民公平分享土地增值收益”。新《土地管理法》正式对此作出了回应，第48条规定“征收土地应当给予公平、合理的补偿，保障被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障”以及“土地补偿费、安置补偿费标准要根据‘区片综合地价’确定”，而“制定区片综合地价应当综合考虑土地原用途、土地资源条件、土地产值、土地区位、土地供求关系、人口以及经济社会发展水平等因素”，为被征地农民参与土地增值利益分配提供了规范依据。相比，乡村居民耕地因严格的保护制度而基本丧失了转换为其他用途的可能，无法通过房产价值增长收益或土地用途的转变，参与社会整体进步所带来的土地增值收益分享。目前城镇居民人均财富已经达到了农村居民的3.34倍，而且增长速度远远超过后者，当下我国房产净值占城乡家庭人均财富的比例超过了50%，而房产净值增长额更是达到家庭人均财富增长额的91%⑤经济日报社中国经济趋势研究院家庭财富调研组：《中国家庭财富调查报告2019》，http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/201910/30/t20191030_33477567.shtml，最后访问时间：2020年6月15日。，可得到的结论是城乡居民之间巨大财富差异形成的重要因素是城乡之间的房地产价差，这是耕地保护制度利益配置失衡结果的表现。

（三）利益失衡导致的实施效率困境

虽然最严格的耕地保护制度对耕地保护予以结果和过程的双重控制，但耕地保护中的利益失衡仍在一定程度上影响了耕地保护制度实施效率，在维持保护耕地数量和耕地质量两方面都经受着严峻挑战。

首先是耕地因建设占用而数量下降的趋势仍然存在。由于现有耕地制度利益配置失衡，不同土地利用方式之间存在着巨大的收益差距，农民违规占用耕地从事其他建设以获取更高利益的问题仍然突出[4]。其次是耕地质量下降十分普遍。这主要是由于现行耕地保护制度较少考虑农民利益，却赋予了农民保护耕地的责任，承包经营土地的农民不愿承担耕地保护的成本，缺乏自觉保护耕地的热情，只以现阶段增加产出、降低成本为主要目标，忽视土地生产能力的可持续性，导致粗放经营过度利用[5]。耕地质量下降意味着耕地生产能力下降，是对粮食安全的潜在威胁。

对现行耕地保护制度面临的双重困境，不乏分析利益失衡的实质原因并寻找解决方式的尝试。有观点认为这种利益失衡源于耕地除了产出作物的经济价值外，还具有生态价值（气候调节、水源涵养、土壤形成、控制侵蚀、养分循环）和社会价值（粮食安全），生态价值与社会价值外溢作为正外部性为社会公众所免费享用[6]，同时公共物品的非排他性使耕地保护的这种正外部性很难以货币价值实现[7]，因而要合理配置耕地保护利益，建立合理的耕地价值补偿和激励机制[7]。这些分析与建议对于理解耕地保护中的利益失衡有重要意义，但并不能揭示深层次矛盾，无法作为法权基础，不足以为耕地保护利益衡平的制度设置提供有力的依据，耕地保护责任的实际承担者——承包经营的农户更无法借此主张权利或利益。从权利生成与配置层面分析耕地保护制度利益失衡的实质原因，并由此提出利益衡平的法理依凭，是制度重构的关键。

二、耕地保护利益失衡的实质原因：耕地发展权无法实现

（一）土地发展权的概念与争议

土地发展权（land development right），首次出现于1947年的英国城乡规划法，后因美国发展权移转制度的普及而成为土地财产权利范畴的重要组成。根据域外实践与国内学者的主要观点，土地发展权的内涵可概括为土地权利人（所有权或一定条件下的使用权人）拥有的改变土地开发用途与开发程度的权利[8-9]，这当然地包括了土地变更为不同使用性质的权利[10]。

土地发展权的概念在我国学界的引入和流行，主要是为了解决集体土地被征用后用途转变而产生的增值收益的分配问题。在我国集体土地不能直接进入市场，而是需要被征收改变为国有性质，才能出让实现向建设用地的转变⑥原《土地管理法》第43条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，2020年1月1日生效的新《土地管理法》中，该条规定已被删去，为集体建设用地入市清除了法律障碍，成为此次修法的亮点之一。。被征收的集体所有土地，之前无论是从事农业耕种还是作为宅基地，在变更用途之后价格必然会大幅增值。但按照原《土地管理法》的规定，土地征用补偿款按照土地原用途确定，而新增建设用地出让金则在土地用途变更的基础上由拍卖招标等方式确定，其中巨大的土地增益为地方政府获得，演化出征地冲突、土地财政等一系列问题。在这样的情况下，学界纷纷将目光投向土地发展权，希望通过论述其概念、产生、归属等问题论证国家、集体、个人分享土地增值收益的正当性[11]。

在剖析土地发展权概念产生与归属时，共识是其与近现代规划制度的发展中，国家对土地利用施加了前所未有的行政管制密切相关。但对于土地用途管制与土地发展权产生的具体关系，以及在此基础之上土地发展权的归属问题，观点大不相同。有观点认为“土地发展权产生于国家管制权对土地开发利用的限制”，如若没有管制，所有权人能够自由而不受限地利用土地，根本无需所谓土地发展权，因此其是一项独立于土地所有权的权利，同时认为我国采取的是发展权国有模式[12]；而另一种观点认为，土地发展权自始至终是土地所有权的组成，并非产生于国家管制，土地管制并不创造或是分配发展权，只是抑制了部分地区的土地发展权，因而发展权归属于所有权人[13]。还有观点借鉴财产权“权利束”理论论证土地发展权归属于土地所有权的“权利束”，并因土地管制而彰显，同时指出了土地发展权在世界范围内普遍得到保护的事实[14]。尽管关于土地发展权的产生以及归属的争议频仍，但承认土地发展权的存在，以及被征地农民应参与土地增值收益的分配已成共识。这种观点为顶层设计者所吸纳，成为了改革主导趋势⑦前注④对于这一改革趋势的相关文件以及具体过程有详细梳理。，新《土地管理法》的出台更是标志着被征地农民在一定程度上参与土地增值收益分配有了规范层面的依据。

（二）从土地发展权到耕地发展权：内涵与现状

按照土地发展权的基本理论，每块土地的权利人都对享有所有权或使用权的土地拥有改变利用方式与利用程度，追求更高土地收益的权利，“全国的每一块土地都应天然地拥有土地发展权”[14]，那么耕地使用权人——承包经营耕地的农民群体，理应具有的改变耕地开发用途与开发程度的权利就是耕地发展权。

然而在目前耕地保护制度下，耕地因受到严格管制而丧失了变更为其他用途的权利，农民群体耕地发展权受限。如果说因土地利用方式受限导致的城乡发展之间，城乡居民财富之间的巨大差异是耕地保护制度利益失衡的主要表现，那么通过对土地发展权概念的梳理与分析，可归纳出现有制度利益配置失衡的实质正是农民的耕地发展权严重受限。耕地只可被用作农作物生产的单一用途，权利人丧失了更高程度开发利用的预期利益，却很少能就此得到补偿。因而耕地发展权的概念，正是重新配置利益失衡的耕地保护制度的正当性基础与法权依据，实现耕地发展权是完善耕地保护制度公平与效率的关键。现有关于土地发展权的研究，既缺乏对现有耕地保护制度特点和农业用途下发展权如何实现的分析，也缺乏对耕地发展权保护实践的关注，无法为实现土地发展权提供理论基础和系统性建议。

（三）耕地发展权的主体证成

实现耕地发展权的前提是定义我国耕地发展权的主体。我国农村土地的权利结构复杂，集体享有土地所有权，农户拥有土地承包经营权，目前承包权和经营权再次分离的“三权分置”也在一些地区出现。因而谁是拥有耕地发展权的主体成为明确耕地发展权概念无法回避的问题，从理论和实践层面展开分析得到的结论是：在只存在集体所有权和承包经营权的情形下，发展权应归属于承包经营权人所有；而在土地三权分置的情形中，发展权应归属于经营权人。首先从理论层面观之：第一，耕地发展权指的是变更土地利用方式和利用程度的权利，耕地发展权受限，是土地的实际利用者行为受限，我国农村土地由农民个体进行经营管理以作为生产资料和生活来源，因而耕地发展权的主体只能是承包经营权人或经营权人。第二，虽然许多关于土地发展权的理论将其视为所有权的组成或派生产物，认为土地发展权归属于所有权主体，但这并不代表着在我国耕地发展权就自然属于农村集体[13,15-16]。这些理论多移植于英美等国的发展权理论，但我国土地所有权的性质与权能与英美国家有较大差异，从某种意义上说，我国宪法所规定的集体所有权，并不等同于民法上的所有权概念，其更多指向所有制的内涵[15-16]。因而在我国土地承包经营权实质上已成为土地的基础性权利，这也可从土地承包权的稳定性中得出结论[16]。我国耕地发展权应归属于基础性权利的享有者——承包经营权利人，在“三权分置”的情形中，则被承包权人与土地使用权一起流转给了经营权人。从实践上说，实现耕地发展权的动因是改进耕地保护制度的公平与效率，因耕地用途管制而利益受损的是自主经营，自负盈亏的承包经营权人或经营权人，是耕地保护责任的实际承担者，只有明确其是耕地发展权的主体，才可能通过实现耕地发展权弥补损失，从而直接影响其土地利用行为，使其能够自觉主动保护耕地数量和质量。

三、耕地发展权的实践探索与实现基础

（一）关于发展权的实践探索：启示与局限

我国暂未明确耕地发展权，但无论是全国还是地方层面都有不少实践探索体现了对发展权理念的运用，表明了对耕地发展权的保护需要的认可。由于这一概念在规范层面尚未得到正式承认，这些实践探索大多没有被冠以土地发展权保护项目之名，也没有遵循相同模式。通过选取数个典型性的探索实践，分析其对土地发展权理念的运用，可为实现耕地发展权提供经验参考。

1.城乡建设用地增减挂钩。城乡建设用地增减挂钩于2004年提出，其基本运行模式是“依据土地利用总体规划，将若干拟复垦为耕地的农村建设用地地块（即拆旧地块）和拟用于城镇建设的地块（即建新地块）共同组成建新拆旧项目区（以下简称项目区），通过建新拆旧和土地复垦，最终实现项目区内建设用地总量不增加，耕地面积不减少、质量不降低，用地布局更合理”⑧《关于规范城镇建设用地增加与农村建设用地减少相挂钩试点工作的意见》（国土资发[2005]207号）。，简言之，其通过将农村宅基地（多为平房）整合为居民小区（楼房），将节省出的农村建设用地复垦为耕地，再将新增耕地指标与城市耕地指标进行平衡置换，将原有农村建设用地发展权限制为只能从事粮食生产，同时把这部分土地原有的以建筑用途开发的权利，赋予同等面积城中和城郊耕地，使其具备了转为建设用途的权利。这种制度设计思路不仅认可了耕地本也具备以其他用途开发的发展权，只是这部分权利受到了限制，同时也对发展权可移转性予以实质肯定。

增减挂钩制度是对耕地发展权存在和移转的合理性实质认可的早期尝试，为发展权理论与实践带来诸多启发。但其不足也显而易见：首先，城乡建设用地增减挂钩的运作，未体现对土地发展权的保护，挂钩后“拆旧地块”的农民土地发展权受损却无法得到相应补偿。其次，由于土地复垦过程较长，所以往往允许建新与复垦同时进行，造成了实占虚补现象[17]，维护耕地数量的目标难以实现；地方借此获得建设用地指标仍然主要用于城市扩张，譬如大量的同质化新区建设，如此城市建设用地反而更加低效，高效利用土地资源的总体目标难以实现。

2.重庆地票交易。增减挂钩制度只能在规划的项目区内运行，需寻找匹配的“拆旧区”与“建新区”，而重庆市发展出了不受项目限制的地票交易模式。农民可将宅基地复垦为耕地，节省出的建设用地指标放在交易所出售，而需要一定建设指标的开发者则可直接到土地交易所购买获得指标，如果开发者同时可通过拍卖、招标等途径获得新征用土地的使用权，则可使地票“落地”，从事开发建设⑨《重庆农村土地交易所管理暂行办法》（渝府发2008（127）第27条规定，“指标落地时，冲抵新增建设用地有偿使用费和耕地开垦费。”。

重庆地票交易，与增减挂钩制度比较，设计思路没有太大变化，也是将农村建设用地复垦而重新受限的土地发展权转移到了城市中或城郊发展权受限的耕地之上，使其具备了可转换为建设用地的权利，实现发展权在空间上的位移[18]，体现了运用市场化工具对耕地发展权进行保护。不过其只允许对土地复垦整理出的新增耕地（增量耕地）受限的土地发展权进入地票交易，对原有耕地（存量耕地）长期受限的土地发展权缺少保护。事实上，这也是增减挂钩政策的不足，侧重保持耕地数量指标动态平衡目标，却忽略了保持耕地数量与质量才是根本目标，而后者的实现要依赖对存量耕地的维护而非开拓新增耕地⑩地票交易实践中，新增耕地往往通过宅基地复垦得来，而宅基地选址常在坡度较大、土质较差的土地上，（出于种植效益考虑，位置和土质较好的土地一般早已作为耕地耕种），这部分土地复垦难度大，即使复垦为耕地，也面临着生产能力较低、种植难度较大的困难，还有造成水土流失、生态破坏的风险，城乡建设用地增减挂钩也具有相同问题。[19]。

3.成都耕地保护基金。相比增减挂钩政策与重庆地票交易，成都市推行的耕地保护制度的设计目的更加纯粹，前两者主要在保持耕地数量目标的约束下，缓解城市建设用地指标紧张，而成都耕地保护基金则专注于以激励性方式改进耕地保护制度的公平与效率。其基本运作模式是对农户耕地按照基本农田和一般耕地两档标准，每年每亩进行一定补贴⑪《成都市耕地保护基金发放办法（试行》（成国土资发（2009）429号）。。补贴资金来源是由部分新增建设用地有偿使用费、耕地占用税、土地出让收入设立的耕地保护基金。

成都模式的特点在于，补贴对象是“取得承包经营权且承担了保护承包耕地责任的农户”，事实上认可了承包经营者作为耕地实际利用者，是发展权主体和发展权实际受限的影响对象。面向现有耕地（存量耕地），突出了对现有耕地发展权的保护。其另一特点在于，规定国土部门代替政府与承担耕地保护责任的农户签订耕地保护合同，对耕地保护地块、面积、期限和补贴金额以及违约责任等相关事宜作出约定，明确双方的权利与义务，并且检查农户履行合同情况，在发现其未认真履行耕地保护责任，非法改变耕地用途或破坏耕地层导致耕地生产能力降低时，政府有权终止履行合同，停发耕地保护补贴，并责令其在规定期限内恢复耕地生产能力。

成都模式展现了运用政府补贴的方式保护耕地发展权，但仍存在不足：首先，单纯依靠从新增建设用地有偿使用费和土地出让金中筹集耕地保护基金，可能会有资金压力，虽不足时可由财政资金补充，但也对地方财政能力提出了较高要求[20]。其次，基金仍然是冠以“补贴”名义，更像一种惠农政策，而非耕地发展权受限而获得的补偿，发展权保护的意味无形之中被淡化，而这也正是我国完善耕地发展权的实践最需要解决的问题。

（二）实现耕地发展权的基础：耕地发展权法定化

实现耕地发展权是重塑我国耕地保护制度，使之更加公平有效的法理正当性基础和必由之路。目前各类实践虽使耕地发展权在一定程度上得到了保护，却未对耕地发展权正式确认。而学者也大多倾向于讨论土地发展权的保护模式，忽视了在规范层面对土地发展权进行确认，将耕地发展权法定化，是实现土地发展权的基础。

耕地发展权法定化具有必要性：首先，只有在规范层面明确承认耕地发展权，承包经营者才能基于发展权主张发展权受限的补偿，在此之上建构耕地发展权保护制度才成为可能。譬如，通过政府补贴的方式对耕地发展权进行保护但不给予耕地发展权确认，使该措施仅停留在惠农政策层面，而非生发于法律基础之上具有内在正当性的权利补偿要求。仅依靠政策难以保证发展权保护的稳定和连贯，也无法赋予发展权受限主体坚实正当的权利依凭。其次，耕地发展权法定化才能实现增进耕地保护制度效率的目标。因为国内外实践中发展权保护主要采取政府补贴和市场化交易两种模式，都要求耕地发展权受限的权利人在其权利获得保护后承担起耕地保护义务，即不再改变土地的开发用途或开发程度。这种义务一般以行政协议或民事合同的方式进行明确和固定，依赖于对耕地发展权法定化来确定其内容和范围。最后，耕地发展权法定化是对多年来城乡二元结构体系下农民与农村对社会发展贡献的认可与回应。在规范层面明确耕地发展权，相当于国家和社会承认1986年以来农民耕地发展权实际上处于受限状态，农民群体在中国快速发展过程中的奉献理应得到正式承认和显扬。

四、耕地发展权保护的制度建构与具体路径

（一）耕地发展权保护制度整体建构

在规范层面上明确耕地发展权，使之法定化，为实现耕地发展权奠定了基础。然而其完全实现，还需要周密的耕地发展权保护制度建构提供保障。耕地发展权保护制度主要有两种，以美国为代表的英美法系国家承认土地发展权的独立性，将之从所有权中分离，实行市场化保护。大陆法系地区则认为其内含于所有权之中，无法类型化为一种独立的物权因而无法交易，主要由国家进行补偿。但近年来，受限于国家财政能力，大陆法系国家和地区也有将土地发展权具体为土地的“容积”，从而通过市场化交易进行保护的趋势[16]。重庆的地票交易制度类似于市场化保护制度，而耕地保护基金则与政府保护模式更为接近。

在我国，对土地发展权应采取哪一种保护制度是讨论众多的问题。其中发展权移转制度（Transfer of Development Right）被较多提及，其以土地规划分区为基础，划定作为土地保护区的出让区（Sending Areas）和作为城市发展区的受让区（Receiving Areas），出让区的土地所有者可将其受限而无法行使的土地发展权转让给受让区的土地所有者，后者可叠加购买的发展权与自己的土地发展权，增加了土地开发密度和强度[21]。该制度既能为发展权受限的土地所有人提供补偿并激励其自觉保护耕地，从而弥补土地用途管制在公平与效率方面的不足，达到保护耕地、历史古迹、环境敏感区的目的，又可促进城市土地的高效利用，且市场化途径减轻了政府财政负担，因而其在美国得到了迅速推广[22]，也得到了很多中国学者的青睐[12,15-16]。然而，对于引入发展权移转制度以建构市场化保护制度，仍存在不少顾虑之声，如担心该制度“与中国制度有着相当不同的基础，全面借鉴会涉及一连串的制度变动”，制度转换成本较高，及担心中国目前多数地区不具备“科学合理的分区规划政策、公众对发展权制度的充分认可、政府对市场的高效监管”等外部性条件，在国内会“水土不服”，难以成功运作[14]。

事实上，通过对耕地发展权移转制度进行法律移植建构市场化保护制度，具有操作空间与可能：首先，其主要影响将会集中于在土地权利制度方面，其他领域的相应变动有限。而我国土地权利制度并非停止发展的封闭体系，而是伴随着经济社会发展始终在丰富和完善，这造就了我国与传统大陆法系以及英美法系不同的中国特色土地权利体系。如当年集体土地所有权和承包经营权的分离，再到今日“三权分置”的实践，无不印证了我国土地权利制度的生命力和创新发展的潜能。而且其发展过程中也不乏对其他地区理论与实践的借鉴[16]，体现了我国土地权利制度具有强大包容性与适应变化能力。更何况保护耕地发展权这种变化本身具有合理性，顺应中国经济社会发展需要。此外，发展权移转制度是在现有耕地保护制度基础上确认耕地发展权及其可交易性，能很好嵌入现行耕地保护制度，不会破坏其设计思路与整体逻辑。因而制度转换成本固然存在，但在可控范围内。其次，发展权移转的成功运行确实有赖于一系列外部条件，但“公众对发展权制度的充分认可”通过对耕地发展权确认即可有效建立，而“科学合理的分区规划”“政府对市场的高效监管”是可改进的技术问题，不应成为实质性障碍，即使在美国也并非从该制度实施伊始就具备有利的外部条件，而是在运行中不断完善。同时我国关于发展权保护的市场化探索中积累了不少经验，对建构市场化保护制度非常有利。

反对建构市场化保护制度的观点，事实上回避了如何对发展权进行保护的问题。如若认同土地发展权存在，又不认可通过市场化保护，那么所剩方式只有政府补贴，而全国18多亿亩耕地的发展权补偿不仅会给中央和地方财政带来巨大压力，还会引发地区之间（如中部粮食主产区和沿海发达地区），央地之间关于保护责任如何分担的讨论，可行性明显较低。相比之下，市场化保护模式具备诸多优势和成熟经验，理应成为我国耕地发展权保护的制度选择。但是我国的市场化发展权移转制度具体应如何运行，能否满足我国耕地发展权的全部保护需要，需要何种配套措施，都需要进一步分析与考量。

（二）市场化保护的具体路径

1.建立区域性发展权移转市场。政府对国土空间的合理规划是发展权市场化保护制度得以成功运作的前提。在一定区域内根据自然地理条件、环境承载能力、经济发展水平、人口分布状况、基础设施配置情况，在广泛论证、听取民意的基础上规划出基于社会公共利益的耕地保护区域，及重点进行第二三产业发展和城市化建设的发展区域，并明确只有保护区域的土地才可出让发展权，只有发展区域的土地才可受让发展权，才能达到保护耕地与高效利用土地相平衡的理想效果。

在合理规划基础上，应建立发展权移转市场，为发展权供求双方主体之间的市场化交易提供平台。关于市场规模问题，也即发展权能的地理交易范围内需要给予细致考虑。全国统一的交易市场，理论上因涵盖了全国的发展权出让者与受让者，能最大范围进行信息与资源的匹配从而便于交易。但发展权的价格形成机制会使得全国统一发展权市场运行出现严重问题。固然从权利角度来讲，全国各地耕地发展权是平等的，均基于土地承包经营权产生，不因地理位置产出能力而有高低之别，农户拥有的耕地发展权多少只与其承包经营面积有关，即可量化为一定面积耕地享有一个单位的发展权，但发展权要进入市场进行移转就需要以价格形式表现，从出让者角度来讲，合理的发展权移转价格至少应涵盖耕地保护的直接成本（耕地管护人工费用和物质投入⑫营者签订发展权移转合同，约定发展权移转的对价、时限的同时此处的耕地管护人工费用与物质投入，不包含因农作物种植管理而付出的人力与物质成本。因为发展权移转制度旨在对于耕地受限的发展权的保护，也即其无法从事粮食耕种以外的其他用途的期待利益损失进行弥补。发展权受限并不影响农作物种植这一基本利用方式，而且农作物售卖也有一定收入，其成本应该单独计算为农业活动成本，不应计入耕地保护成本。），最好还能涵盖耕地保护的机会成本（作为其他用途的可能收益）。但我国各地自然条件和资源禀赋差异巨大，导致有些地区耕地保护成本较高（如华北部分地区因防止耕地盐渍化或改良盐碱化需要额外投入），同时我国经济发展不均衡造成有些地区耕地保护的机会成本较高（如长三角地区是乡镇经济最为活跃的地区，土地耕种和建厂或建造住宅出租之间收益差距巨大）。对这些地区的农户而言，符合期待的耕地发展权移转价格相比其他地区较高，但对买受方而言土地发展权是抽象化的开发权利，购买哪个地区的土地发展权主要受价格因素影响，如此就会出现价高者无人问津，价低者供不应求的现象，该制度无法顺利运行。如果政府对此进行价格控制或指导，用全国一致的（或相差不大的）平均价格去促进发展权移转交易，则难以实现耕地保护成本较高地区发展权出让人权利保护的“结果公平”，一旦耕地发展权移转收入无法涵盖耕地保护成本，发展权出让人的物质补偿不足，心理期待难以实现，其保护耕地的积极性就会降低，耕地保护的实际效果将难以得到保障。

因此建立区域性发展权移转市场，规定只有该区域内部的发展权供需双方才能实现市场化交易是较为符合实际的选择（事实上美国的发展权移转制度也都限定到一州或一县的范围内实施）。一定区域内（比如省内城市间或同一省区内或位置临近且经济联系紧密的省区间）资源禀赋接近，经济发展水平差异较小，耕地保护成本相对而言较为接近，发展权移转价格差值较小，供需双方在此基础上匹配能够保证市场交易顺利进行。同时建设区域性发展权移转市场，需要划定区域内的保护区域与发展区域，可促进对区域整体功能定位、产业布局等的综合规划。这与我国目前构建区域经济带，促进区域资源共享与深度融合的战略相符，能够最大程度上促进区域内土地资源高效利用，用区域内相互衔接配合取代同质化建设，促进区域协同发展。

2.丰富移转发展权的多元应用方式。在我国现有实践中，受让一方对通过移转得到的发展权的应用途径单一，只能以其置换受让区域内同等面积耕地，改变用途成为建设用地。考虑到目前我国城市内和城市近郊相当一部分耕地已经通过征地方式转变用途，发展权转入区内可供转化用途的耕地存量有限，即使购买发展权之后也无法找到合适的地块使用，买方就会减少，市场化保护制度难以运行。事实上，将发展权的应用方式限定于改变相同面积耕地的使用用途，仍然是受到“占补平衡”政策的思路影响，希望在不影响耕地保有量指标总量的前提下通过发展权移转实现建设用地指标的空间调剂，为城市发展“找指标”。但发展权本身不仅包含改变土地开发用途，还包含改变土地开发程度或强度的权利。土地的建筑密度、建筑高度、容积率、绿地率都可归属于土地开发程度或强度的范畴，如果将移转得到的发展权的应用拓宽到这些领域，例如在符合总体规划前提下，受让发展权一方将建筑密度低的建筑物改造成建筑密度高的建筑物[20]（如老旧居民小区改造），或者将容积率低的平面商业街区改造成容积率高的商业楼宇，那么市场化保护制度便能因拥有广泛的应用途径而更好运行，同时也能促进发展权转入地区的土地资源高效利用。至于发展权换算成开发强度的具体方式，则有很多的域外经验可供参考[23]。

3.完善发展权移转的配套机制。发展权市场化保护模式还需要一系列配套机制保证其运行。比如个体承包经营者作为出让方直接在市场上寻找受让方，沟通成本过高，议价能力较弱。因而类似重庆的土地交易所或美国的发展权银行，可在划定的发展权移转区域内建立非盈利性质的中间机构，出让一方可直接将发展权出让给该机构，有需求的受让者可到该机构购买，这样不仅可保证交易的效率与便利，还能通过储备一定发展权的方式稳定供求市场。该机构负责与承包经营者签订发展权移转合同，约定发展权移转的对价、时限的同时⑬根据《中华人民共和国农村土地承包经营法》第21条的规定，“耕地的承包期为三十年“”前款规定的耕地承包期届满后再延长三十年”，发展权移转合同的年限不应超过承包经营期限，在制度设计时可以考虑时限区分不同的几档，由承包经营者自由选择，譬如可以设定为5、10、15、20、30年，承包经营者如果考虑到一定时期后发展权的价格可能会有波动，可以选择较短年限，合同到期后可以再次进行移转。案是推动增减挂钩指标的“跨省调剂”，允许鼓励帮扶省份购买经济较不发达省区的节余指标，要对耕地保护的数量或质量标准作出约定，并约定违约责任。

耕地发展权市场化模式制度能有效保护现有耕地资源和农民群体利益，应在我国耕地发展权保护中起主导性作用，但也应认识到仅依靠市场化交易无法完全满足对于耕地发展权保护的需要。因为我国各地之间发展存在差异，一些地区耕地数量多，可转出的发展权多，但区域内建设需要并不旺盛，购入发展权的需要少，如果单一依靠市场化保护制度，区域内将供过于求，发展权无法得到完全保护。这一现象与增减挂钩政策实行时出现的情况类似，国土资源部对此采取的方案是推动增减挂钩指标的“跨省调剂”，允许鼓励帮扶省份购买经济较不发达省区的节余指标⑭根基金来源可考虑本就以“耕地保护和开发”为设立目的的建设用地有偿使用费和土地出让金〔2018〕4号）。。但如果发展权也可在划定的各发展权交易区域之间移转或者以项目方式对应交易，可能出现的情况是发达地区大量购进较不发达地区的发展权，如此虽可解决后者的耕地发展权保护问题，却没有为这些地区未来发展预留空间，造成其在日后无法获得足够可利用的国土空间资源而使自身发展受限，加大地区间发展失衡。此外，经济周期变化也使得市场化模式无法为耕地发展权提供周全保护，如经济低迷期发展权市场也将出现价格较低、供过于求的情况，有必要通过辅助性手段保护耕地发展权。耕地保护事关公共福祉，市场化模式所不及的部分由公共财政补充。可借鉴成都市耕地保护基金的经验，在此基础上建立全国性耕地发展权保护基金，由专门机构运营。基金来源可考虑本就以“耕地保护和开发”为设立目的的建设用地有偿使用费和土地出让金⑮根据《中华人民共和国农村土地承包经营法》第21条的规定，“耕地的承包期为三十年”“前款规定的耕地承包期届满后再延长三十年”，发展权移转合同的年限不应超过承包经营期限，在制度设计时可以考虑时限区分不同的几档，由承包经营者自由选择，譬如可以设控的思路已经成为了学界和制度设计者的共识定为5年，10年，15年，20年，30年，承包经营者如果考虑到一定时期后发展权的价格可能会有波动，就可以选择较短年限，合同到期后可以再次进行移转。，二者成熟完善的征收管理制度可提供便利。通过地方政府作为代表与农户签订行政协议，约定耕地保护标准及违约责任，作为发放耕地发展权保护基金依据的同时，也可最大程度节约行政资源，提高治理效能。

五、结语

耕地保护制度利益失衡的实质是农民的耕地发展权受到了严格限制而无法实现。耕地保护制度的公平与效率困境，折射了自然资源因承载财产与资源二重属性所带来的深层次矛盾，也引发了对如何处理国家利益、集体利益和个人利益问题的思考。

通过承认耕地发展权，并建构发展权移转制度，以市场化的方式对其进行保护，不仅可有效地改进现行耕地保护制度的公平与效率问题，还能缓解城乡二元对立困局，促进土地高效利用和区域融合，加快乡村振兴的步伐。目前我国正在进行土地管理制度改革，转变以行政指标方式严控的思路已经成为了学界和制度设计者的共识⑯《自然资源部关于印发〈城乡建设用地增减挂钩节余指标跨省域调剂实施办法〉的通知》（自然资规〔2018〕4号）。，如何把握这次改革契机，为建立发展权移转制度提供更加精细化的设计方案，无疑是一个值得深入研究的命题。