刑法解释视角下自动投案的认定与分析

蒋涤非

摘 要：司法实践中，对于“一案两投”案件自动投案的认定有较大争议，原因在于解释方法使用不当。具体适用解释方法时应在得到初步解释结论后再使用其他解释方法对结论进行校验。在自动投案的认定上，应先形式后实质，即先判断“犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施”的形式要件是否成立，然后再判断“主动性、直接性”的实质要件是否成立，不应跳过形式要件直接进行实质要件认定。

关键词：自首 自动投案 刑法解释

实践中关于自动投案的认定较为复杂。近期，一起“一案两投”案件对于行为人能否认定自动投案引发争议。本文对此案件进行复查，通过梳理争议问题，就自动投案认定中应把握的刑法解释问题进行分析，供实践参考。

一、问题的提出

[基本案情]1997年1月2日18时许，谢某在B县牛镇东街卖工场打工时与他人发生争吵，后在与对方的互殴中，谢某用随身携带的匕首刺中被害人翁某平腹部。案发当时，B县公安局接报警后出警。民警到场后制止了双方打斗，后谢某乘民警不注意逃离现场。案发后，警方通过取证锁定犯罪嫌疑人系谢某。1月6日民警书面传唤谢某。1月7日，谢某到派出所接受讯问并就持刀伤人作如实供述，后回家。3月2日，法医作出翁某平系重伤的伤情鉴定结论。3月19日，B县公安局以涉嫌故意伤害罪向检察院提请批准逮捕谢某。3月23日，B县人民检察院批准逮捕谢某。4月1日，谢某在家属陪同下到B县公安局预审科投案，当日预审科对谢某执行逮捕。4月2日，预审科出具谢某“投案证明”。4月7日，谢某亲属向公安局申请取保候审，同日，B县公安局释放谢某。4月28日，B县公安局侦查终结以涉嫌故意伤害罪将谢某移送审查起诉。5月21日，B县人民检察院以谢某犯故意伤害罪向人民法院提起公诉。6月29日，B县人民法院以谢某具有自首情节，积极赔偿被害人损失，以故意伤害罪判处谢某有期徒刑3年。之后，谢某上诉。二审维持原判，但宣告缓期4年执行。一审、二审裁判文书均认定“被告人谢某于4月1日到公安机关投案，如实供述了主要犯罪事实”，谢某构成自首。

本案中谢某存在“一案两投”的情况，即谢某分别于1月7日、4月1日向两个侦办单位投案，并如实供述。裁判文书以“被告人谢某于4月1日到公安机关投案，如实供述了主要犯罪事实”为依据，认定谢某构成自首，但对谢某1月7日到案未作评判。因此，裁判文书认定谢某构成自首是否错误;“两投”中哪一次可以被认定为自动投案，还是一次也不能认定，成为不得不考虑的问题。

二、关于认定自动投案的分歧意见及评析

在案件复查过程中，对谢某是否构成自动投案有两类观点。一类观点认为谢某不构成自动投案，其中又包括七种具体意见;另一类观点认为谢某构成自动投案。下面分别就两类观点进行评析。

（一）关于“谢某不构成自动投案”观点的评析

意见一：现场逃跑的不能认定为自动投案。因为，2010年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）规定，“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”视为自动投案。对该条反面解释可得，嫌疑人现场拒捕的不能认定自动投案。本案中，谢某于1月2日捅伤被害人后，在警察到场的情况下现场逃跑，属抗拒抓捕。其虽在1月7日到派出所接受讯问，但因逃跑拒捕在先，丧失了到案的主动性和自愿性，不能认定谢某自动投案。笔者不同意此种意见。第一，《意见》规定的实际意思是指“能逃而不逃”留在现场待捕的情形，并不能得出只要现场逃跑，或现场拒捕一律不能认定自动投案。因为，嫌疑人虽现场拒捕但最终顺利逃脱的，其就具备了1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）所规定的“尚未受到讯问、未被采取强制措施”的时空条件，仍能够自动投案。该规定的反面解释只能得出一种不能认定自动投案的情形，即嫌疑人现场拒捕并被现场抓获。即，该意见未区分“现场拒捕后被现场抓获”和“现场拒捕后脱逃”两种情形[1]，扩大了解释结论的范围。第二，《解释》规定“犯罪后逃跑，在被通辑、追捕过程中，自动投案的，应当视为自动投案”。举重以明轻，谢某案发后虽从现场逃跑，但此后未受通辑追捕，1月7日传唤到案，也应当认定自动投案。

意见二：被传唤到案不能认定为自动投案。因为，谢某1月7日到派出所系被通知到案，丧失主动性。但是，刑事诉讼法第119条第1款规定，对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问。根据该规定，传唤只是公安机关的工作方式，并不是强制措施，也不是判断嫌疑人到案主动与否的标志。而且传唤到案不能一概认为“有主动性”或“无主动性”，需分情形辨识：一是公安机关发现犯罪嫌疑人后，现场控制并口头或书面传唤，直接将嫌疑人带回公安机关讯问，此情形下被传唤嫌疑人丧失自动投案条件，没有主动性;二是公安机关并未在现场发现犯罪嫌疑人或现场发现嫌疑人但未将其当场带走，而是以口头或书面方式，指定时间地点传唤嫌疑人，嫌疑人如期自行前往，此情形中嫌疑人具有将自己主动交付公安机关控制、查處的意愿和行动，应肯定其主动性。本案中，谢某是在书面传唤后第二天根据传唤要求到案，能够肯定其到案的主动性。

意见三：被锁定为犯罪嫌疑人后到案接受讯问的不能认定为自动投案。因为，案发后公安机关已锁定谢某系犯罪嫌疑人，且公安机关1月7日采用“讯问笔录”讯问谢某，谢某到案后被“讯问”不符合《解释》规定的“尚未接受讯问”的要件，不能认定自动投案。但是，《解释》规定了自动投案的两个形式要件——“尚未接受讯问”和“尚未被采取强制措施”。两个要件同时成立能够认定“标准的自动投案”，只具备一个可认定“准自动投案”，两个要件都不具备的不构成自动投案。如《解释》规定“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”应当视为自动投案，该情形中嫌疑人受到控制但未受到讯问。又如《意见》规定“因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的”应当视为自动投案，该情形中嫌疑人也是受到控制但未受到讯问。本案中，谢某虽被讯问，但具备“未被采取强制措施”的要件，因此应当认定谢某成立准自动投案。

意见四：逮捕决定作出后的投案不成立自动投案。因为，逮捕系刑事诉讼法规定的强制措施，谢某在逮捕决定作出后投案不属于自动投案。但是，该意见不能对谢某1月7日到案作出合理说明。（1）本案有两个侦办环节，一是派出所环节，二是公安局预审科环节（这也是本案产生“一案两投”的关键原因）。两个办案部门（环节）是公安机关内部工作分工，但对谢某和社会公众而言都代表公安机关。因此，1月7日谢某经传唤到派出所接受讯问，就是其基于本人意志自愿置身于公安机关控制之下的表示，应视为主动到案，不能因为机关内部分工就认为谢某1月7日的到案不是“自动投案”。（2）“投案证明”不是认定投案的唯一依据。本案中，预审科虽出具了投案证明，但该证明仅表明谢某于4月1日又向预审科投案接受讯问，是预审科工作情况的现实记录。相反，1月7日谢某经传唤到牛街派出所接受讯问，对于该次讯问派出所没有出具任何到案证明，但谢某该次到案接受讯问的事实客观存在，不能因为没有证明在案，就不予认定。

意见五：逮捕决定作出后犯罪嫌疑人就丧失了自动投案的条件。因为，《意见》规定“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的”应当视为自动投案。进行反面解释，司法机关确定犯罪嫌疑人后嫌疑人就丧失了自动投案的机会;而且4月1日谢某到案对案件侦办没有实质意义，没有实现自首制度设置的价值。笔者不认同此种意见。第一，《解释》规定“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”应当视为自动投案。通缉、追捕以确定犯罪嫌疑人为前提，因此司法机关确定犯罪嫌疑人后，除当场抓获不能被认定为自动投案外，嫌疑人只要没有被当场抓获，仍能够自动投案。第二，刑事诉讼法第155条第1款规定，应当逮捕的犯罪嫌疑人如果在逃，公安机关可以发布通缉令，采取有效措施，追捕归案。“通缉”以批准逮捕为前提，因此批准逮捕不是阻却自动投案的时间点。第三，《解释》并没有为自动投案设立“关门”时间，那么实践也不能人为创立一些时间点（如立案时间、批捕时间、上网追逃时间等）不当限制自动投案成立的范围。

意见六：不配合逮捕，经家属规劝后到案的不能认定为自动投案。该意见认为，批准逮捕决定作出后谢某一直逃避逮捕，直至4月1日在家属规劝下才到案，因此谢某1月7日到案后又拒绝逮捕的行为可以评判为《解释》规定的“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑”的情形，不能认定自首。但是，“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的”包括两种情形：一是犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑，但后来又被抓获的;二是犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑，但没有被抓获的。前一种情形，由于逃跑后又被抓获，自然不能认定为自动投案。但后一种情形，由于嫌疑人已完全脱离司法机关控制，其后又再次自动投案的，仍应认定为自动投案，原因在于：（1）法律和司法要尊重人趋利避害的本性，要允许嫌疑人到案有反复;（2）嫌疑人逃跑后，当然又具备了《解释》规定的自动投案的时空条件，没有理由不予认定;（3）《解释》第1条第（2）项规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。根据体系解释方法，既然在如实供述问题上允许嫌疑人有反复、迟疑，那么当然也应该在自动投案问题上持同一立场。

意见七：为得到自首认定的到案不能认定为自动投案。因为，公安机关4月1日对谢某执行逮捕，4月7日又对谢某取保候审，7天内完成了到案、收押、释放全过程，说明谢某4月1日到案目的就是为了换取自首认定并得到取保候审，是假投案，应不予认定。笔者不认同此种意见。第一，《解释》《意见》以及相关司法文件并未对投案的主观目的加以限制。《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第17条规定，对于自首的被告人，除了…恶意地利用自首规避法律制裁者以外，一般均应当依法从宽处罚。对该规定进行反面解释得到，“恶意利用自首规避法律制裁的，不应当从宽处罚”。即，该规定没有因为犯罪嫌疑人恶意利用自首就否定自首成立，而是规定自首成立但不从宽处罚。第二，《解释》规定“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的”也应当视为自动投案。“经亲友规劝”当然包括“经亲友规劝后为得到自首的政策红利而自首的”情形。因此，即便谢某到案就是为了得到自首认定，根据《解释》的规定也不影响其4月1日自动投案成立。

（二）关于“谢某构成自动投案”观点的评析

该观点认为，谢某1月7日经书面传唤到案接受讯问并就犯罪事实如实供述，因传唤不是刑事诉讼的强制措施，谢某成立自动投案及自首。理由主要有两点：（1）最高人民法院刑事审判参考案例第701号“周元军故意杀人案”裁判理由指出，《解释》所指“犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施”中的“强制措施”是指犯罪嫌疑人实施投案行为之前，其人身活动是否处于自由、自主状态，司法机关是否将其作为犯罪嫌疑对象对其人身予以强制或控制。已被控制的，属于已被采取强制措施;未被控制的，属于尚未被采取强制措施。[2]即，《解释》的强制措施是指司法机关将犯罪嫌疑人作为嫌疑对象对其人身实施的包括刑事诉讼法规定的“强制措施”在内的实际控制。谢某于1月7日第一次到公安机关接受讯问时，不论是讯问前还是讯问后，其人身自由并未受到公安机关的限制，不属于被采取强制措施的情形。（2）根据刑事诉讼法的规定，传唤并非刑事案件的强制措施，不使用械具，没有人身拘束力。传唤的形式，可以是电话、口头，也可以是書面。经公安机关传唤后，犯罪嫌疑人仍有到案或不到案的自主选择空间，犯罪嫌疑人经过考虑后主动到案的，应视为是自动将自己置于司法有关控制之下的表现，应当认定为自动投案。刑事审判参考案例第354号“王春明盗窃案”明确认为，公安机关口头或电话传唤犯罪嫌疑人后，犯罪嫌疑人主动到案的，应视为自动投案。[3]因此，谢某自动投案成立;谢某自动投案后并如实供述，应认定自首。笔者同意此种观点。

三 、刑法解释学的学理评析

确认谢某自动投案，再分析裁判文书，能够认定：本案中谢某构成自首，但认定谢某自首的事实应该是谢某1月7日的到案并如实供述，而非4月1日。即，一、二审裁判文书结论正确，但事实依据错误。本案“一案两投”事实清楚，但因为公安机关针对4月1日谢某到案出具投案证明，裁判文书又附随投案证明认定谢某4月1日构成自首，结果引发了谢某是否自动投案的争议。这其中，既有机关工作问题，也有法律适用问题。就机关工作而言，一是派出所应就谢某1月7日的到案出具投案证明而未出具，预审科没有必要就4月1日的到案出具证明却又出具;二是检察机关、审判机关对投案证明，不加分析判断，仅作形式审查。就法律适用而言，上述争议反映出司法人员在解释方法的使用上还存在较多问题。

（一）刑法解释方法的使用问题

成文法天然存在规定不够明确，规定滞后于司法实践的情况。因此，对条文进行解释，是法律适用的本来任务。刑法解释方法主要有文义解释、体系解释、反面解释、补充解释、历史解释、目的解释等。刑法解释的目的就是要在个案的司法适用中，围绕成文法的规定，针对案件事实与法律规定之间的关系得出符合天理、国法、人情的妥当结论。但是，解释方法不是万能的，不存在某一解释方法能应对全部解释任务的情况。就某一种解释方法而言，如文义解释，大多数情况下能够得出妥当的解释结论，但在某些例外情形下，确实会因为解释对象超出解释“射程”而存在不能解释、解释结论荒谬的情形，这时就需要换一种解释方法，或者配合使用其他解释方法来检验、修正解释结论。也就是说，解释方法各有特点，没有位阶高低、解释能力优劣的区分，在实践中可以选择其中几种方法配合使用，也可以只使用一种方法，但不论如何选用解释方法，解释结论一定需要接受校验和修正，否则容易得到令人吃惊的结论。

就本案而言，前述意见一、意见五就存在适用反面解释后，仅以反面解释的结论就简单认定谢某不构成自动投案，而没有对反面解释结论进行修正校验。如对“民警到场抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的视为自动投案”进行反面解释后，认为嫌疑人有现场拒捕行为的，不能认定为自动投案，这一解释结论就没有被进一步校验，未区分“现场拒捕后被抓获”和“现场拒捕后脱逃”，导致结论失当。妥当的方法是，得出反面解释结论后应结合“犯罪后逃跑，在被通辑、追捕过程中，自动投案的，应当视为自动投案”的规定，适用补充解释方法进行修正限缩。类似情况还有意见三。意见三在进行文义解释时，将“犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施”解释为“和”的关系，认为两个要件中只要一个不具备就否定自动投案，是“一损俱损”，大幅度限缩了自动投案成立的时间范围。事实上，“未受到讯问”与“未被采取强制措施”中间是顿号，“未受到讯问”与“未被采取强制措施”两者是并列关系，两者既可以同时存在，也可以择一存在，只要一者在，就“一荣俱荣”，就存在认定自动投案的条件。对于意见三的不当结论，妥当的方法是对《解释》第1条第（1）项所规定的7种以及《意见》第1条所规定的5种视为自动投案的情形进行分析，如“犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的”情形中，就存在未受讯问的情形，可得出“未受到讯问”与“未被采取强制措施”是并列选择关系的结论，然后对之前的结论进行修正。意见六也存在应使用体系解释的方法，参考同一规范中“一审判决前又能如实供述的”仍应认定为自首的规定，修正之前不当结论的情形。

（二）形式解释与实质解释的关系问题

形式解释与实质解释是相互竞争的两种解释观，是罪刑法定原则派生出来的两种解释面向。形式解释认为，对刑法条文的理解和适用应严格限制在法律条文的意思范围内。实质解释则认为，在刑法的解释和适用中，还需要加以价值判断，通过訴诸利益平衡，刑罚的适当性及合理性分析，实现甄别值得处罚的法益侵害行为的机能。[4]值得注意的是，即便是实质解释也是以承认成文法规定为前提的。但是，实践中有的解释者没有认识到实质解释只是罪刑法定原则下的一种解释观，误以为实质解释可以脱离成文法规定，是可以唯“目的”取向的解释方法，造成解释结论跨越成文法围栏的结果。如意见七无视《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第17条的规定，以谢某恶意利用自首制度为由否定谢某的自动投案。又如意见五以自首设置的价值论为依据，认为谢某4月1日到案对于案件侦办没有任何意义，不应当认定自首;意见二则忽视了自动投案的形式要件，以是否主动这一实质要件否定形式要件的规范意义;意见六无视如实供述的可反复性，认为自动投案后又逃跑的不能认定自首。事实上，上述观点只需要解释者回归到《解释》《意见》的相关规定上，妥当运用解释方法进行修正校验，就能得到正确认识。

综上，本案中的“一案两投”原系司法工作不当造成，本无争议必要，但源于解释方法的不当使用，引起激烈讨论。最后，需要说明一点：自首是犯罪嫌疑人、被告人人身危险性大小的判断的要素之一，立法上属可以型量刑情节。自首成立，并不意味着必须从轻、减轻处罚，能否从轻减轻，须结合案件中的其他情节综合判定。如有学者指出，在死刑案件中，自首能否免死要取决于案件是否存在犯罪情节特别恶劣、手段特别残忍、后果特别严重等情况，如果案件中存在上述情况，且除自首外没有其他从轻情节，一般不考虑因为自首而判处死缓。[5]因此，对自首认定应持从宽尺度，但需把问题的重心放到“自首成立但能否从轻”的判断上。