突发公共卫生事件中隔离措施的法律规制：基于行政强制与行政协力的区别审视

刘 阳

（长沙理工大学 法学系，湖南 长沙 410114）

一、问题提出：有效有益的隔离是否具备正当性？

新冠肺炎疫情系典型的突发公共卫生事件，在疫情防控过程中，各级政府采取了成立疫情防控工作领导小组、实时公布疫情动态、定点集中救治、加强监测与隔离措施、实施交通与消费市场管制等系列防控措施，这些措施的有效实施体现了政府强大的执行力以及民众对政府的信任。

隔离作为疫情期间切断传染源和阻绝传播途径的重要措施，是防控疫情的有效方式，对快速遏制疫情蔓延趋势，打赢疫情防控人民战争、总体战、阻击战具有重要意义。但有效有益仅是功利层面的考量，隔离观察是否侵犯了自由权、是否造成了对特定对象的区别对待，这些都不是行政效率优先或是公共利益需要所能回应的问题。在现代法治社会中，疫情期间社会各个领域各类应急行为的正当性问题都应纳入良法善治价值追求中予以考虑。本文的目的即在于分析行政法治视角下以隔离观察为代表的应急行为所创设的行政协力义务的构成要件符合性、行政目的符合性、行政价值符合性，找到突发公共卫生事件应急行为中行政协力义务正当性证成的合理路径。

二、隔离的规范分析与概念辨析

隔离措施在疫情防控阻击战中具有重要作用，这种措施在各省市普遍使用。但由于在应用条件、操作规程等具体问题上缺乏统一的规则，造成实践中对隔离措施适用上的随意性与主观性。为了进一步规范隔离措施的运用，有必要对其进行概念辨析以及规范分析。

隔离作为疫情期间的应急措施，与其相关的法律法规主要有《传染病防治法》《突发事件应对法》《基本医疗卫生与健康促进法》《突发公共卫生事件应急条例》等。依法实施隔离的基本前提是对相关规范本身进行合理解释与有效分析。对隔离的规范分析主要回答何为法律意义上的隔离、隔离何者、何种情形下需要进行隔离、如何进行隔离、合时能够解除、对象如何进行权利救济等一系列基本问题。《传染病防治法》第39条至第42条对隔离进行了分类规定。根据有关规定，甲类传染病的控制中可根据医学检查结果对病人、病原携带者予以适当期限的隔离治疗，疑似病人在确诊前定点隔离治疗，对“医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者”在指定场所进行医学观察或采取其他必要的预防措施。乙类、丙类传染病防控中则根据病情需要采取必要治疗以及控制传播措施。对密切接触者，在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。对甲类传染病病例场所或者场所内特定区域的人员可以采取隔离措施。《突发事件应对法》赋予履行统一领导职责的人民政府在公共卫生事件发生后，采取应急处置措施，其中就包括封锁危险场所或其他有关场所。《突发公共卫生事件应急条例》所规定的强制性应急措施也包括人员疏散或隔离，传染病人密切接触者的控制措施。结合此次疫情中国家卫健委发布的新型冠状病毒肺炎防控方案（第六版）关于隔离的要求，可以将传染病防治实际过程中所采取的隔离措施，按照适用对象的特征分为三种[1]。其一是适用于结合流行病学史和临床表现综合分析定性的疑似患者以及确诊患者的定点医院隔离治疗，疑似病例单人单间隔离治疗；其二是隔离观察，适用于密切接触者，即从疑似病例和确诊病例症状出现前2天开始，或无症状感染者标本采样前2天开始，未采取有效防护与其有近距离接触的人员。有条件的在医院、专门场所实施集中隔离医学观察，不具备条件的地区亦可采取居家隔离医学观察。第三种是空间隔离，即为了实施“外防输入”策略，在某一社区、村镇、小区、企业，针对本区域内不特定对象实施的出入管控。部分研究从性质上，一揽子地将所有隔离措施冠以强制二字，并将此类措施定位为医学性行政强制，而不因地制宜考量隔离对象对疫情扩散的风险大小，不符合法治原则[2]。以适用对象的特征为切入点对各类隔离措施进行概念辨析，有助于厘清隔离措施的性质，对于从行政强制与行政协力两条路径审视隔离措施提供了基础。

三、对于隔离措施的区分审视

对不同隔离措施的区分审视，有助于重大风险事件中应急行为的正当性证成。《行政强制法》第九条将限制公民人身自由列为行政强制措施的一种，隔离虽然属于对公民人身自由的暂时性限制，但是却不是必然被纳入作为常态法、综合法的《行政强制法》的规制范围中。根据《行政强制法》第2条规定，行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。但是第3条还规定，发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。行政强制措施具有强制性、限权性、暂时性、可复原性、从属性、合一性等法律特征，这些特征可用以认定某种行为是否属于行政强制措施。传染病防治中的不同类型的隔离具有目的特定性、对象特定性、评价维度特定性等共性。隔离治疗是指在消除病毒传播风险前，将特定类别（甲类或参考甲类管理）的传染病人定点收治，限制其活动范围。其具备实施上的强制性，是卫生行政部门对相对人权利的强行限制。同时，这种控制是暂时性、可复原的，当传染病人经医学评估检验已消除传播病毒之风险时，强制即可解除。这样看来，隔离治疗也满足行政强制措施的法律特征。但是本文认为，隔离治疗并不属于《行政强制法》上的行政强制措施，而是属于受传染病防治以及突发事件专门法律法规调整的应急措施，其属于一种紧急行政权力，具有广义上的行政强制性质[3]。

对于空间隔离的性质也需要按照空间之于传染病扩散之风险予以分别审视。空间隔离是以特定区域为隔离对象，县市、社区、楼栋都可以成为隔离对象。以在疫情攻坚战中多地采用的网格化隔离为例，不同地区的网格化隔离都是对特定区域的隔离阻断，对该区域内居民的出行自由予以一定程度上的限制，但是按照分区分级差异化防控的要求，属于不同种类的空间隔离。武汉市新冠肺炎疫情防控指挥部通告（第1号）中要求暂停全市公共交通并且关闭机场、火车站离汉通道。武汉“封城”对于其他地区而言，其属于以市为单位的“空间隔离”。对此《传染病防治法》第四十二条规定“封闭可能造成传染病扩散的场所”，《突发事件应对法》第四十五条规定“关闭或者限制使用易受突发事件危害的场所，控制或者限制容易导致危害扩大的公共场所的活动”。该法第四十九条规定“封锁危险场所”，但是此类封锁应当符合《传染病防治法》第四十三条规定的基本程序。这种“封城”属于具有行政强制性质的空间隔离。同时，通告（第12号）要求全市范围内所有住宅小区实行封闭管理。对新冠肺炎确诊患者或疑似患者所在楼栋单元必须严格进行封控管理。在疫情社区防控工作方案中，将社区疫情划分为社区未发现病例、社区出现病例或暴发疫情、社区传播疫情等三类，如果社区出现病例或暴发疫情，就将病例可能污染的范围确定为疫点，如果出现了社区传播疫情，可根据《传染病防治法》相关规定将该社区确定为疫区。不同社区疫情采取不同防控策略及措施，社区传播疫情则需要实施疫区封锁及限制人员聚集。根据通告要求对疫区的封锁也属于具有行政强制性质的空间隔离。而对于社区未发现病例、社区出现病例或暴发疫情采取的区域内隔离措施则更多强调相对人的协力义务。

当行政相对人的权利被纳入隔离决策中时，相对人参与行政决定程序的权利也映射了一种在强制执行前予以配合、不得以任何理由予以拒绝的义务。这与行政强制措施具有时间上的先后顺序，强制措施是拒绝履行此类义务的法律后果。台湾学者将这种与当事人参与行政决定程序的权利相一致，法律规定的当事人参与行政决定的义务视为协力义务[4]。与上述对于社区未发现病例、社区出现病例或暴发疫情采取的区域内隔离措施类似，对于一般接触者、可能接触者、间接接触者的隔离与对于密切接触者的隔离也应该区分审视，前者协力意味多于强制。

四、隔离措施的法律控制

习近平总书记强调，要全面提高依法防控、依法治理能力，为疫情防控工作提供有力法治保障[5]。在法治视角下审视重大风险事件中应急规则的正当性，以化解重大风险为着力点，在法治现代化中推进社会治理体系与治理能力现代化。对公民实施隔离，直接限制了作为基本权利的人身自由权，而且对公民的财产权、劳动权以及正常工作生活的其他权利。在新冠肺炎疫情中采取的隔离措施虽然具有应急性，但是也应恪守法治精神与规范要求，贯彻依法防控方针。

（一）依法行政，设定克减基本权利限制的底线

在行政法治语境下，依法行政通过要求行政活动符合法律，使行政获得形式上的“合法律性”。由于法律具有民主正当性，符合法律的行政便在这个意义上得到了政治意义上的合法化[6]。依法行政首先意味着职权法定，在防控疫情中落实职权法定首先要注重疫情防控措施实施主体的适格，涉及基本权利限缩的防控措施必须由具有法定职权的政府及其相关部门或是被授权组织依法实施。其他单位和个人不得在没有法律授权的情况下私自限制他人出行自由。其次，在执行层面也应该做到依法控权。行政权力的正确行使需要法定程序，疫情防控中各地对于隔离对象确定、隔离条件以及方式等具体程序缺乏明确统一的规范。比如隔离决定的做出，大部分地区以疫情防控指挥部名义发布，有些地区以政府名义发布，还有些地区则以卫生行政部门以及疾病防控部门的名义发布，同时行业、单位也会发布内部行政文件做出隔离决定。对于此类问题首先要在法定职权设定上下功夫，通过制定实施细则的方式建立较为明确具体的隔离执行规范，同时在执行中要严格按照分级差异化的隔离规范要求有效落实。最后，要走出“紧急时无法律”的认识误区。虽然突发公共卫生事件属于应急情形，但也不能走出法治的框架，各级行政机关及被授权组织应严格遵守法定权限，不能越权行使强制性应急措施。对于一切触碰法律红线、法治底线的行为应当适用越权无效原则。

（二）比例原则，选择最大程度保护权益的措施

《突发事件应对法》第11条第1款规定，有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。这条规定确立了在突发事件应对中应当坚持的另一原则——比例原则。比例原则，是全面提高依法防控、依法治理能力的应有之义，能够为疫情防控阻击战中出现的各类复杂社会矛盾的化解提供有效的法律指引。对德国药房案判决以及相关学者的论述，结合比例原则在近些年内涵的扩展，行政法学理论界确立了以合目的性、适当性、必要性与狭义比例原则为子原则的“四阶”比例原则理论[7]。比例原则的四个子原则事实上可以对应隔离的三个阶段，它要求隔离决策的做出需基于正当目的；隔离行为具备合目的性，以行政目标的实现为限度；并要根据疫情在该区域的实际情况，选择最小程度损害公民权益的隔离措施；使得行政目的实现带来的利益大于公民因此而受到的权益损害。隔离措施的出发点应该是为了有效处置突发公共卫生事件，授予行政机关一定的应急处置权力，在行政效率优先的原则下，有效整合资源，协调各方力量。在新冠肺炎疫情防控中，基于传染病传播和防止规律而采取的隔离措施符合行政目的，但是小区物业若为了工作方便，禁止业主出入，就有违和目的原则，同时还违背了上一点所说的依法行政原则。符合必要性和适当性的隔离，会考量对于出现确诊或者疑似病例的地区，如何确定隔离区域、采取何种隔离方式的问题。关注疫情期间非新冠肺炎患者的医疗救助工作，特别是满足慢性重症患者、孕产妇、儿童、血液透析患者的医疗需求，武汉市开辟部分接诊非新冠肺炎患者的医疗机构；虽配备社区应急车辆，但是在社区车辆保障有限的情况下，当事人采取分娩、突发心脏病等危险情形中的自助行为，不受法律上的非难，这都是体现了隔离的适当性和必要性。

（三）人文关怀，合理运用刚性制度执行的弹性

人文关怀是对人的生存境遇的关注和对符合人的自然本性与社会本性的生活意义的肯定，强调人的主体的自由、平等、权利和解放，属于主体哲学范畴。人文关怀通过物质和精神上的介入，实现对人的关心、爱护、尊重，最终体现人的尊严和价值[8]。人文关怀是在刚性与柔性之间平衡形式法治与实质法治的砝码。依法行政为突发公共卫生事件中的隔离措施实施划定了“法无授权不可为”的底线，比例原则进一步对行政权力可能出现的肆意进行了限制。而合理运用刚性制度执行的弹性，则有助于提升法的实施的可接受性，促进实质正义的实现。“在赞美或谴责法律及其执行时，法律工作者最常用的词汇就是‘正义’或‘非正义。”[9]哈特眼中正义几乎等同于公平，使用公平进行行为评价时，标准往往是“相同情况同等对待”，或者是我们常说的“一视同仁”。换言之，对于不同情况，则需要不同对待，而不是机械地适用法律。比如在隔离措施实施中，要充分考虑到被隔离对象的个人身体健康状况、家庭成员的特殊情况。防止像“家人疑似新冠肺炎被隔离，湖北17岁脑瘫儿独自在家6天后死亡”此类悲剧的再度发生[10]。发布《新冠肺炎疫情心理疏导工作方案》，加强重点人群心理疏导和心理干预；招募志愿者，实施隔离期间隔离对象所需食品、药品的代购代送服务；做好新冠肺炎疫情防控期间滞留在汉外地人员服务保障工作……隔离病毒但不隔离爱，这些都是隔离措施实施中人文关怀的体现。

五、结语

结合国家治理体系与治理能力现代化的要求，在新冠肺炎疫情防控背景下公共卫生应急措施的实施，需予以区分识别与对待。从行政强制与行政协力两条路径厘清不同隔离措施的性质，有助于在实际操作过程中认识行政行为实施的合法性和正当性，以更加合理的方式协调疫情期间各类利益的交叉与冲突。既要体现“法无授权及禁止”，以行政权的谦抑性保障行政权行使的正当性，也要在应急背景下选择最大程度保护权益的措施，还应充分体现人文关怀，合理运用刚性制度执行的弹性，促进隔离措施在实质与形式层面达致双重正义。总之，如何让以隔离为代表的突发公共卫生应急措施更为合法、科学、有效地运行，实现突发公共卫生危机管理的专业化、科学化和法治化，这需要理论工作者的深入思考和行政部门的反思。