■黄俊辉
公平正义是法律制度的终极价值,也是评价农村土地法律制度的根本标准。回顾历史,关于农村土地制度的发展有国有化、私有化和集体所有前提下有限流转三种模式。国有化和私有化的模式追求效率优先,容易导致公平正义价值的缺失,激化各种利益冲突和矛盾。坚持农村土地集体所有前提下的有限流转模式既能保障公平正义,又能最大限度地提高土地的利用效率,是最优模式,因此成为历史的选择。虽然现行农村集体土地所有制的实现模式也存在诸如权利主体虚位、效率低下的问题,但以上问题完全可以通过改造与完善现有制度得以解决,进而使农村集体土地法律制度充分体现法律的公平正义价值、秩序价值、自由价值和效率价值。当前农村土地制度改革完善的方向是:完善宅基地和农地“三权分置”制度和农村集体经营性建设用地入市制度。
农村集体土地问题一直是学界重点研究的问题,也进行了各种模式的探索实践,但无论是理论研究,抑或实践探索,最终还是集体土地所有制基础上有限流转模式的主张压倒了国有化和私有化的主张,成为主流观点,也是目前实践中的主要模式。这让许多学者,特别是以效率为价值目标的经济学家们失望,也让许多所谓的改革派不解。坚持农村集体土地所有制基础上的有限流转模式成为主流观点的原因在于:一是农村集体土地所有制度是一项宪法制度,是一项关乎国家性质的制度,不可轻易改变,因而国有化和私有化的观点不能成立;二是作为一项法律制度的农村集体土地所有制度必然要体现法律的价值,而法律最终极的价值是公平正义,国有化或者私有化的观点片面追求效率价值,不符合法律公平正义观。坚持农村集体土地所有制基础上的有限流转模式能够在维持社会秩序稳定的同时,促进公平正义的实现。
从我国农村土地集体所有制的形成过程来看,它是在以保障社会主义国家公有制的前提下,受苏联土地政策影响,土地国有与土地私有的各种变化选择不断融合的结果。
第一阶段:从土地农民所有个体使用到土地集体所有共同使用。中华人民共和国成立之初的宪法文件——《中华人民共和国政治协商会议共同纲领》第3条规定“有步骤地将封建半封建的土地所有制改变为农民的土地所有制”,据此确定了农民的土地私有制度。1954年的《中华人民共和国宪法》第3条规定:“合作社经济是劳动群众集体所有制的社会主义经济,或者是劳动群众部分集体所有制的半社会主义经济。劳动群众部分集体所有制是组织个体农民、个体手工业者和其他个体劳动者走向劳动群众集体所有制的过渡形式。”第8条规定:“国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权。国家指导和帮助个体农民增加生产,并且鼓励他们根据自愿的原则组织生产合作、供销合作和信用合作。”这两个宪法文件初步确立了农村集体所有制的发展方向。到了1956年,在社会主义“三大改造”完成之后,农村集体土地所有制在事实上已基本确立。随着人民公社在1958年建立,“三级所有,队为基础”的农村集体所有制度完全确立,集体所有制度的基础是农村土地的集体所有。“三级所有”是指农村的生产资料分别属于人民公社、生产大队和生产队所有,最主要的生产资料是农村的土地。农村集体所有在制度设计上是为了实现公平正义价值,但在实践中,由于管理不当,挫伤了劳动者的积极性,导致集体财产流失,劳动成果不能公正地进行分配,损害了社会公平,也降低了农村土地的生产效率。[1](P18)在生产大队统领下,以生产队为基本生产单位的人民公社化农村体制前后存在了20多年,这种体制低效率的弊端,严重阻碍了农村经济的发展。
第二阶段:土地集体所有承包使用。1978年中国共产党的十一届三中全会提出了改革开放的基本国策,为了改变人民公社化体制下存在的严重平均主义和社员缺少经营自主权的状况,农村普遍实行了家庭联产承包责任制,提高了农民生产积极性和生产力水平,促进了农村经济的发展。在初期,农村中的生产大队、生产队和生产小组还处于领导组织地位,农村集体土地的权利,不管是所有权、经营权还是处置分配的权利都掌握在这些集体组织之中,农村集体所有承包使用的性质得以保障。由于工业化和城市化的发展,原来用以支撑工业化和城市化的国有土地远远不能满足社会经济发展的需要,地方政府为了发展地方经济,普遍的做法就是通过规避法律的方式,将仅拥有使用权的集体土地进行流转,直接获取本应该归属于农村集体经济组织的土地利益。同时,由于国家建设用地指标有限,加之征地价格高、手续复杂、费时费力等因素,某些地方政府便采用以租代征、越权审批、先建后补手续等违反国家土地法律法规的方式,将农村集体土地进行非法流转。①在这一阶段,农村土地法律制度在实现方式上过分追求土地效率,缺乏对秩序、公平价值的关注。
第三阶段:土地集体所有流转使用。从2008年开始,农村集体土地制度改革一直处于探索阶段,在国家层面,主要是经济学家主导农村集体土地制度改革的话语权。在制度设计上,某些观点主张将农村集体土地私有化[2],让农村集体经济组织在享有土地所有权的基础上,通过土地的利用,特别是土地的市场流转实现农民财产权益。由于土地的所有权制度是由国家所有制决定的,在现有国家制度下,农村集体所有的土地转为农民私有的设想难以实现。农村集体土地制度改革只能在坚持农村土地集体所有的基础上,进行旨在提高农民财产性收益的各种具体制度设计。全国各地出现的“产权转换”“土地入股”以及2018年在乡村振兴战略背景下提出的“三权分置”制度均是在此基础上发展起来的。这一阶段的改革实践,出发点和目的都是为了增加农民的财产性收入,各项改革的制度价值目标仍以效率为主。
回顾农村集体土地制度改革的历史,学界主要从经济学、法学和社会学的角度提出不同改革思路,其中,经济学界的观点占据主导,形成国有化、私有化和坚持集体所有制三种改革思路。时至今日,对这三种思路进行回顾和评说仍然是有益的。
农村土地国有化论者认为,目前我国土地的集体所有权本就是国家依据其权力对土地的制度设置,国家可以将土地区分为国有土地和集体土地,当然也可以依据其国家权力将原有的集体土地改变为国有土地,这是国家权力在土地制度上的表现。同时,也正因为国家权力在土地制度上的强势主导地位,导致农村集体土地所有权的主体实际上形同虚设,国家对集体土地的使用权、收益权、处分权设置了种种限制,集体所有权实际上名不副实。所以,解决的基本方案应该是在宣布土地国有的同时,赋予农民以及某些地方的农民集体永久性的土地使用权。[3](P105)农村土地国有制是一种以土地所有权属于国家为核心的土地产权制度,其优点在于:符合社会主义的本质要求,有利于国家将农村土地与城市土地进行统一规划;有利于建立起国家与农民之间的等价交换契约关系;有利于促进土地的适度规模经营。[4]刘俊认为,土地所有权国有化是未来社会发展的必然要求。[5]但是,在国有化的模式下,国家作为土地所有者仍是一个虚设的主体,它不能直接地单独与农民发生契约关系,仍然必须通过作为媒介的代理人来实行对农村土地的配置与管理,这与现有的农村集体土地所有制实际上并无本质差异。另外,如果要将农村土地收归国有的话,可能还需采用社会主义改造的赎买方式进行,而巨大的赎买费对国家财政来说是难以负担的,农民从心理和观念上也无法接受,在一定程度上还会增加其对土地拥有的不安全感,影响土地的投资性。
将农村土地国有化,可以明确农村土地的所有权主体,国家可以不受某个分散的农民个体或者各自为政的农村集体组织的利益局限,将农村土地公平地配置给每一个有需要的农民使用,这似乎是最能体现法律公平价值的选择。但是我们必须看到三个方面的问题。第一,农民和农村集体经济组织拥有农村土地本身是否公平?在我国改革开放之前的制度设置中,由于城市居民拥有城市政府提供的住房和稳定的工作以保证其生存与发展,作为对等的条件,农民就以一定的宅基地以及农田作为保证其生存与发展的条件。这样的制度安排具有一定的身份性质和福利性质,在法律制度上实现了某种程度的公平。但在改革开放之后,这种相对公平的情况已经产生了变化,作为城市居民,房产必须自己支付市场价格才能拥有,工作也需通过市场竞争得到,国家似乎没有一点福利照顾,更没有将城市土地分配给城市居民。而农民在改革开放之后,拥有与城市居民几乎同等的工作机会,同时,国家还将土地分配给他们使用,这就造成了新的不公平。我们可以从城乡接合部的农民在城市化进程中一夜暴富的典型事例中发现这种不公平实际存在。第二,从我国国情来看,国家将农村集体土地国有化最合理的有效途径是采用征收的形式,土地征收必然要支付巨大的征收费用,国家将农村土地国有化所需支付的征收费用是由全国人民来承受的,这也是不公平的。第三,国家的强势地位是否能保证它与农民达成契约关系的公平性,仍然需要一个妥当的制度安排。因此,将农村土地国有化并不是实现公平正义的最好方式。
农村土地国有化可以使农村土地处于国家的统一控制下,农村土地和城市土地严格按照国家的需要进行利用,其他的社会主体对土地不能拥有所有权,只能拥有从国家土地所有权让渡而形成的使用权、收益权,在这种情况下,其他的社会主体对土地一般不拥有处分权。因此,国有土地所有权模式下的农村土地制度能够保证一种严格的土地秩序,实现了土地制度的秩序价值。但是,在严格的秩序价值主导下,法律自由价值的功能就难以有效发挥。农村土地在国有化之后,无论是农民个人还是农村集体组织也就当然地失去了利用农村土地的自由权利。至于农村土地国有化之后,农民获得的是在国家强势控制之下仅有使用权的土地,这必然会导致生产效率的降低。
农村土地私有化的理论依据有二:一是制度效率理论。认为,私有制能保证农民对土地拥有排他性的产权及由此产生的一切权利,能造就农民对农业进行长期投资的内在动力机制,从而极大地提高农村土地的经济效益。[4]二是市场交换理论。认为,在私有化的条件下,一方面,明确土地权利主体能够促进农民对自身权利的照顾与追求,促进农村土地流转使用;另一方面,在权利主体明确的情况下,能够保证交易安全。[6]因此,他们主张放弃徒有虚名的集体土地所有制,实行农村土地的私有化,国家依法对土地的使用、流转和收益进行管理。市场交换理论的支持者认为,土地私有化优点显著,产权明晰,土地经营预期稳定,农民利益有保障。
历史和现实证明,农村土地私有化的模式是不可取的。首先,最根本的问题是,农村土地私有与我国的国家基本制度是矛盾的,如果要实现私有,就必然要改变现有的国家基本制度,而这是不可能容许的,且国家基本制度变化将对现有社会秩序造成极大破坏,不容忽视。其次,农村土地私有化不能实现法的公平正义价值。虽然在将农村土地私有化时,国家可以平等地将农村土地分配给农民个人所有以实现法的公平正义价值。但正如上述将农村土地国有化时所遇到的不公平问题一样,城市居民并没有分得土地。即便抛开城市居民不论,就农民本身而言这种私有化也必然会导致不公正的结果。因为在农村土地私有的社会条件下,必然会产生土地的流转,土地流转的最终结果就是农村土地的垄断,而垄断必然带来不公正。再次,农村土地私有化也难以实现法律的秩序价值和自由价值。在农村土地私有的条件下,农民可以自由处分自己所有的土地,以抵押、出租等方式利用,通过转让、低价转卖等方式进行流转,甚至任其废弃,这种自由导致的结果是农民“自由地”失去自己手中的土地,最后变成没有任何自由生存和发展权利的游民。农村土地私有所拥有的高度自由可以让农民自由地处分他的土地,这必然会导致土地的高速流转和无序流转。最后,农村土地私有化的模式也难以实现法的效率价值。主张土地私有化者的重要论据是认为,在土地私有的条件下,农民会将土地进行最优化的资源配置,充分利用土地,最大限度地提高土地的效率。但实际上农民并不都是理性人,他们不一定会充分利用他的土地去追求最大的效率。相反,在土地私有的制度下,农民绝对地拥有了土地所有权,可能导致其因为各种主客观原因而难以充分利用土地资源,进而难以提高土地的整体效率。
学界基本上仍倾向于在保持农村集体土地所有制的基础上完善农村土地制度。据统计,30.3%的学者认为农村土地改革不应触动集体所有制,但需要对产权结构进行根本性变革;17.4%的学者认为未来农村土地改革的方向就是把土地产权交给农民;16.5%的学者认为农村土地制度只需要稳定和完善家庭承包责任制;10.1%的学者提出土地集体所有,农民拥有永佃权的建议。[2]此外,还有学者建议,应明确土地产权,并从法律层面界定承包经营权属于物权;最大限度地弱化村干部和乡镇以上政府处置村集体土地的权力,强化农村集体经济组织对土地的处置权;保证农民现有的土地权利不被侵犯。[2]我国的农村集体土地制度虽然具有强烈的政治色彩,但并不能否认它对法律价值的追求。实际上,农村集体土地所有权已经体现了公平正义、秩序、自由和一定的效率价值。若非为追求法律的价值目标,作为以公有制为立国之本的社会主义国家,完全可以将所有的土地均归为国有土地,而无须确立一种在国有与私有之间的集体所有制度。
农村土地国有化与私有化的观点基本上是以提高农村土地的经济效率为目的,从产权制度经济学的角度对农村现有土地政策变革的两种路线。正因如此,这两种观点实际上都忽略了当前我国农村的现实基础和我国的基本经济制度。实行土地国有化,一方面国家没有足够的财力赎买集体土地,另一方面可能造成农民既有利益的损失,导致法律的公平价值不能实现。实行土地私有制则不仅直接触及我国现有基本政治经济制度,实现可能性低,且必须要付出巨大的社会成本,同时也必然会导致土地私有化情形下的土地集中化,造就新的土地不公平,以及在所有权绝对主义加持下农村土地所有者对农村土地的权利滥用。
法的最高价值与最终目的是公平正义。人类为了个体和社会整体的生存和发展,需要在各种不同的价值之间作出选择。作为调整社会关系的法律规范,它的产生与发展亦基于社会关系之间的价值选择,法的存在要求人们在法的价值体系内部选择一定的法的价值作为它的目的,作为法律制度的根本标准。
法律价值的种类包括正义、公平、秩序、效率、平等、安全、自由等具体价值,这些价值按照一定的标准和位阶,组成法的价值体系,成为立法、司法、执法、守法等法律活动的标准。罗尔斯认为,就像真理是思想体系的首要价值一样,正义是所有社会制度的首要价值;正义作为法律价值的构成部分,相对于公平、秩序、自由、效率等法律价值而言,属于更高层次的价值。[7](P33)正义价值可以作为法律的价值,同时也可以作为其他法律价值的基础与标准。其他的法律价值是否能够产生,以及是否能够存续,都必须以正义价值作为根据,服从正义价值,不能与正义价值相冲突。同时,不同价值之间的关系也都必须以正义与否作为衡量的标准。但是我们也应该认识到,正义往往仅作为对法律制度进行道德评价的标准,间接地将公平法律价值体现在法律制度之中,而一般不直接作为基本的法律价值评价标准。②所以,在一般的法律制度中,不会将正义价值像诸如公平、秩序、自由、效率等其他法律价值一样明文化,而是与公平价值紧密地结合在一起,称之为公平正义。
土地制度是国家制度的基础构成,具有重大政治意义。[8]我国早在土地革命时期就颁布了一系列土地立法,农村土地制度长期作为一项政治制度发挥重要作用,时刻配合着革命和建设的需要,更多体现的是政治价值而非法律价值。改革开放之后,农村集体土地制度从“包产到户”到“分田到户”再到“三权分置”不断演进,在“效率优先,兼顾公平”政策指导下,由经济学家推动的农村土地制度改革以效率价值为首要追求,容易忽视其他法律价值。时至今日,在关于农村土地法律制度的某些研究和实践中,仍然缺乏对公平正义价值的追求和关注。以效率为根本目的,甚而以效益为直接目的的法律制度,必然不能体现公平正义的最终法律价值,也必然会导致农村土地的法学研究和法律实践偏离国家性质和宪法制度,这不仅不利于农村土地法律制度的完善,也不利于法制的统一。只有把公平正义作为农村土地制度法学研究和法律实践最根本的价值追求,才能形成兼顾其他法律价值的科学完善的法律价值体系,并据此设计出妥适的农村土地法律制度改革方案。也正是在这一理念下实践创新发展出农村土地“三权分置”的理论和制度。
现有的农村集体土地所有制既是历史的产物,也是我国政治经济制度的选择,虽然它也存在着诸如权利主体虚位、效率低等问题,但以上问题完全可以通过改造现有的制度加以解决,以实现农村集体土地法律制度的公平、秩序、自由、效率等法律价值。
中国的农村集体土地制度虽然是中国政治经济制度的产物,但在产生的历史渊源上受到了苏联社会主义农庄制度的影响。在中华人民共和国成立之初,我们实行的是农村土地私有化制度,在《共同纲领》第3条的规定中,只涉及国家所有制和私有制,并没有提到集体所有制的问题,在《共同纲领》的其他条文中,也没有关于集体所有制的相关规定。对于社会主义改造的最终目标,如果从社会主义国家政治经济制度的本质角度考察,最好的结果是将原来的农民土地私有制改造为社会主义的国家所有制,这才最符合社会主义制度公有制的要求,也能更好地为实现共产主义社会奠定基础。社会主义改造也应该是越快越好,越彻底越好的。但我们看到的是:我们没有将农民土地私有制彻底改造为国家土地所有制,而是改造成了农村集体土地所有制。究其原因,作为一项基本法律制度,农村集体土地所有制能够避免国家对农民土地权利的影响过大,且国家难以对全国范围内众多的、条件各异的农民进行土地平均分配,而建立在集体土地所有制基础上的农村集体组织却能够在集体经济组织成员范围内更充分地实现公平分配,因而,农村集体土地所有制更能够实现法律的公平价值。
不管后来我们的某些社会实践出现过何种偏差,但从国家土地所有制的整体制度安排来看,国家对农村集体土地的管制一般是间接性的,这就给农民利用农村土地创造了一定空间。因此,农村集体土地制度能够实现一定程度的法律自由价值。同时,农村集体土地所有制也不同于农民土地私有制那样缺乏国家的控制,这就保证国家在有需要的情况下,可对农村土地实行必要的征收以保证国家整体社会经济目标的实现,因而,它是比国家土地所有制灵活但比土地私有制更有秩序的土地所有制度。
农村集体土地最为人诟病的是效率低下,尤其是在“人民公社化”的农村集体土地模式下,农村集体土地的生产效率甚至比农民土地私有制的生产效率还要低。[9]但是,我们必须看到,生产效率低下的主要原因不在于农村土地集体所有制本身,而在于制度实现形式的偏差和“极左”时期的政策不当所致。当然,农村土地集体所有制本身也存在某些不足,比如,权利主体虚化、对农村基层组织权力缺乏监督、利益分配不公平不透明以及缺乏必要的强有力的法律制度保障等。若能通过适当制度调整消除以上各种对于农村集体土地所有制效率提升的限制因素,并且完善现有的法律制度及其实现形式,便能够更好地实现法的效率价值。
“民法典物权编抓住机遇,以因应时代发展的心智,在此前农村土地承包法作出法律化的基础上,更进一步,对‘三权分置’作出法律体制化。”[10]展望未来,农村土地制度应当进一步实现公平、自由、效率三类价值,着重对以下三项制度进行完善。
宅基地“三权分置”政策以农户居住保障和宅基地流转放活为双重目标[11],因此该项制度的完善有利于更好地实现我国宅基地制度的自由和效率价值。当前的宅基地改革围绕农房财产权利扩张单边展开,未能突破宅基地使用权不得单独流转、“地随房走”的限制。换言之,目前宅基地使用权权能残缺的宅基地法权结构阻碍了宅基地“三权分置”的进一步完善。为了解决这一问题,从宏观上看,应当构建“所有权+宅基地使用权+次级宅基地使用权”的法权结构[12],从微观上来看,应当对阻碍宅基地“三权分置”的具体规定作出修改,当前最为紧迫的无疑是破解宅基地授予阶段中分户和分地互为前置的制度困境。根据新《土地管理法》和《户口登记条例》的相关规定,实践中产生了村民在申请宅基地时必须先分户(一户一宅的原则),与分户必须先分地(有房屋所有权、使用权或独立的楼层和生活设施、居住事实)互为前置的矛盾。为了解决上位法依据不衔接、相冲突的问题,应当借鉴部分地方立法中的有益经验,确定先分地后分户的原则,并分别明确宅基地使用权的申请条件、不予审核以及批准宅基地的规定、宅基地申请审批流程等,从而解决分户与分地互为前置条件、互相矛盾的问题。
中共十八届三中全会决议提出,要在我国农业经营体制中建立土地所有权、承包权、经营权分置的“三权分置”的模式,已有的实践结果表明,这一模式有利于解决当前我国农地普遍存在的土地条块小型化,以及农民家庭自耕模式限制农业规模化经营的问题,而且还方便地引入了绿色农业、科技农业[13],因此,农地“三权分置”制度有利于进一步实现效率价值。与前述两项制度一样,作为一项新型制度,农地“三权分置”也仍然面临着法理上的自洽、新设物权的适当性、概念命名的准确性以及制度细化的合理性等一系列问题。究其根本,在于既有私法理论与公有制实现形式的割裂。[14]厘清土地承包经营权及其在“三权分置”权利结构中的地位,是完善农地“三权分置”制度的重中之重。笔者认为,解决这一理论难题应当回归到《民法典》物权编确认其为用益物权的合理设计。稳定土地承包关系应以土地承包经营权为载体,宜进一步修改法律使农民个体成为其权利主体,构建农村集体经济组织成员权制度并夯实集体土地所有权的收益权能。[15]尽管我国现行土地承包经营权流转制度还存在一些问题,但是瑕不掩瑜,仍然能够对农地“三权分置”的制度目标实现起到辅助作用。在此基础上,结合“三权分置”实施中可能产生的风险以及“三农问题”都源于集体经济的虚化[16],探索新型集体经济组织对三权分置制度的助益也是后续立法完善需要关注的重点问题。
新《土地管理法》取消了多年来集体建设用地不能直接进入市场流转的二元体制,为城乡一体化发展扫除了制度性的障碍,改变土地市场供应格局,有利于实现土地制度对公平、效率价值的追求。对于农民来说,集体经营性建设用地入市,有利于增加农民收入,保障农民权益。对于政府来说,改变了地方政府单一地通过土地财政增收的方式。政府不再是唯一的土地供给者,可以起到倒逼政府财政转型的作用。但是,这一制度创新存在着与《宪法》《城乡规划法》等法律法规既有条款的紧张关系。有基于此,在后续的制度完善中,应当在坚持底线思维的基础上,审慎进行制度细节的创新。具体来说,就是在坚持土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损三条底线的同时,审慎承认城市土地可以属于集体所有、建立民主的“两规”制定机制以及城镇集体经济组织成员有序退出机制。[17]
从法律制度价值上考察,我国农村土地制度从新中国成立初期到改革开放时期,更多的是追求秩序价值以及形式上的平等价值;从改革开放到现阶段,偏重于效率价值。现行的农村土地集体所有制是我国历史的、现实的社会发展的产物,既能够最大限度地提高土地的利用效率,又避免国有化或私有化追求效率优先下的公平正义缺失的风险,是最优化的农村集体土地制度发展模式。当前,农村土地制度应当进一步实现自由、公平、效率三类价值,坚持农村土地集体所有权的基础上完善其有限流转模式:一是完善宅基地“三权分置”,解决分户与分地互为前置条件、互相矛盾的问题;二是充分利用《民法典》物权编有关用益物权的合理设计,完善农地“三权分置”制度;三是对于农村集体经营性建设用地入市制度,应当在坚持底线思维的基础上,审慎进行制度细节的创新。
注释:
①参见《中华人民共和国农村土地承包法》第18条:“承包方承担下列义务:(一)维持土地的农业用途,不得用于非农建设;(二)依法保护和合理利用土地,不得给土地造成永久性损害;(三)法律、行政法规规定的其他义务。”
②同理,“效率优化,兼顾公平”的政策导向中,公平亦反映了正义价值。