《民法典》编纂与“隐私”概念的重思

范晋源

(华侨大学 法学院，福建 泉州 362000)

0 引 言

《民法典》对隐私权的保护有了明确的规定。然而，隐私权作为法律移植的产物有其根源的价值与诉求，在《民法典》中并未充分体现。“隐私”一词由“privacy”而来，结合我国传统文化与观念，其概念囿于私人、私密的信息或空间。而另有观点以“私生活(权)”作为其正确翻译，其涵盖的不止于空间上的私密，几乎包括与公共生活对立的私生活领域。我国以“隐私”作为翻译产物，在公共空间的私人信息保护方面难免不足。本文以此为视角对隐私概念进行溯源与解读，对司法实践与立法略献薄力。

1 我国民法“隐私权”的司法保护及立法历程

“隐私”一词于社会大众而言并不陌生，而在法律制度上对“隐私”予以保护却在晚近才予以实现。我国于2009年通过《侵权责任法》确认对隐私权进行保护，而在此之前隐私权并未成为立法上的权利，即便立法上未对隐私权予以确认，但是为保障司法实践中对隐私利益的保护诉求，司法机关仍然通过其他途径实现对隐私权的保护。

第一，附属于名誉权进行保护。囿于立法的空白且司法实践创设权利有悖于我国的法律体系的原因，最高人民法院采取的策略是通过名誉权内涵的扩张进行隐私权的法律保护，以及颁布《民通意见》将“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私”的行为纳入侵犯公民隐私权的范围。(1)参见《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》[法(办)发[1988]6号]第140条。后来，《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》(法发〔1993〕15号)进一步增加“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料”构成侵害名誉权的情形。直至1998年，最高院在《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第8问中仍将身体疾病隐私作为名誉权予以保障，隐私权仍纳入名誉权保护之中。这样的权利保护模式使得司法裁判中判断负担加重，因为名誉权与隐私权的侵权认定较为不同，且实务中对隐私侵权的判断也不够敏锐，在李xx诉郝冬白、兰州晨报等三方侵害隐私权案中，《兰州晨报》的记者郝冬白将原告“变性”的经历发表文章出刊且使用原告真实姓名，给原告造成了很大的困扰。而兰州市中级法院认为被告构成名誉侵权，并未谈及隐私权的保护。[1]355-356

第二，援引宪法的基本权利。实务中，存在法院援引法条款保护隐私权的情形。在关菲诉天津福泰房地产开发公司案(2)参见天津市高级人民法院(1999)高知字第33号民事判决书。中，终审法院援引宪法第39条之规定：公民的住宅不受侵犯，并且认为住宅的私密性属于隐私权的范畴，其裁判思路是将宪法规定的基本权利引入私法中的隐私权保护，创造性地提出“住宅私密性属于隐私权”的论断。

第三，以“隐私利益”之名保护。2001年3月10日，最高院公布施行《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，司法机关在实务中注意到了隐私权与名誉权的本质差异，将隐私权独立于外，然而立法并未确立隐私为权利，故以“隐私利益”为名。“司法解释不能超越法律的规定而直接确认其为一项民事权利。”《精神损害赔偿解释》第1条第2款规定，“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，……，人民法院应当依法予以受理。”立法者已意识到隐私权保护的必要性，但仍将其视为一种新兴权利，仅在司法解释中冠以利益之名，对隐私权的人格属性仍不确定。实务中存在法院“离经叛道”现象，以权利保护模式对隐私予以救济，有法院确认“公民的个人情感生活，包括婚外男女关系问题，均属个人隐私范畴。”(3)参见北京市朝阳区人民法院(2008)朝民初字第10930号民事判决书。将婚外情公布于互联网，使不特定的社会公众得以知晓构成对隐私权的侵害。

第四，对隐私权独立保护。2009年《侵权责任法》将隐私权纳入“民事权益”之中，确立了对隐私权保护的基本制度。2017年《民法总则》将隐私权纳入“民事权利”一章中，从立法上确立了隐私权为民事权利的法律地位。但在立法中仍未明确隐私权的内涵，对隐私权的基本概念仍存空白。在2020年颁布的《民法典》人格权编中，单独设立第六章“隐私权和个人信息保护”，确立了隐私权的人格权地位，并且在立法上完善了“隐私”的概念和侵犯隐私权的几种情形。

2 概念反思：“隐私”还是“私生活”

2.1 中文下“隐私”的反思

“privacy”一词于中文被翻译为“隐私”。《现代汉语词典》将隐私解释为：不愿告人的或不愿公开的个人的事。[2]1505“隐”为隐藏不露、潜伏的、藏在深处的，隐秘的事。[2]1192“私”为属于个人的或为了个人的，与公相对、自私、暗地里、私下；秘密而不合法的。囿于我国传统文化的特殊语境，隐私曾一度等同“阴私”，指称不正当性行为，阴暗且丑陋。然而我国立法上隐私权的概念已趋于“privacy”在西方语境下的内涵，含有生活安宁、私密空间、私密信息、私密活动的内容。寄于我国传统文化脉络下所生存的“隐私”仅指个人不愿公开的个人或事，而在《新语词大词典》中，“隐私权”为“允许个人有对私事保密的权利。这个概念来自西方社会。”西方的“privacy”指一个人自我控制别人进入的一切私下行为和社会关系以及据此作出自主决定的状态。[3]131显然，中文语境下隐私权的含义与普罗大众所意识到的隐私并不相同，例如公共场合中的隐私权保护以及生活安宁权的侵扰都与中国传统的隐私大有出入。“隐私权”身为舶来品的身份得到语言学及文化研究成果的印证，“在英语世界中，privacy的内容几乎是包罗万象的，任何私人的事，不论大小、重要与否，都是privacy,从不局限于‘个人的隐秘’”。[4]319有学者将其称作“翻译失误”，其原因在于中西方文化的差异。古代中国长期受群体文化影响而使私人意识受到压制，难以理解对私人领域享有的权利以及对此维护的必要性。[3]319同样，虽然文化差异的形成具有必然性，但这并不意味其中的差异应成为否定本土文化的缘由。本文所警惕的是：中文脉络下的“隐私”是否能够描述“privacy”所表达的权利人所享有的各类利益。确定“隐私”的内涵并非难事，美国更倾向于通过保护隐私实现自由，欧洲国家则更强调人格尊严为隐私保护的内核。然而，隐私的定义总会随着时间推移而改变，即便确定内涵，在具体的现实变化中仍然无法解决实际问题。隐私本身是个集合概念，它包含了各种各样的私人事项，当“隐私”概念本身带来误导，其所保护的私人领域难免会有疏漏之处；当个人正当的自决权益受到公共生活或公权力的侵扰却无法诉诸法律时，概念本身应有反思之必要。

2.2 “私生活”与“隐私”的反思

已有学者主张将“privacy”译为“私生活(权)”。[5]100其一，联合国官方网址上《世界人权宣言》与《公民权利和政治权利国际公约》中英文“privacy”对应的中文表达为“私生活”，且前者在法语、意大利语、德语中语义基本一致，对应中文应为“私生活(权)”。其二，《布莱克法律词典》(第8版)对“privacy”一词的解释为“免于公众关注以侵入或干涉某人行为或决定的状态”，并从美国司法实践与理论研究中得出结论：私生活权从仅具消极权能的古典定义发展至消极权能与积极权能并存的现代定义。其三，国内的隐私权概念更接近于私生活权的古典定义，“隐私”肢解了现代私生活权的全貌。我国立法下的隐私则更加关注隐私权的消极权能，无论是自然人的私人生活安宁，或是不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息，都十分接近沃伦和布兰代斯提出的“独处权(the right to be let alone)”。美国是研究私生活权领先于世界的国家，囿于文化差异、科技状况，我国对隐私权的保护仍未有所及。但正因如此，“隐私”的具体表现于世界各国有所差异——一方面取决于本土文化权利意识的发展程度，另一方面考虑到公权力对私权的限制与科学技术水平对具体侵害类型的影响。而在本文看来，追寻现代意义概念的变迁有助于了解内部规律与联系以及实际运用与理解；但是在法律移植本土化的进程中“一味地拿来”并非概念理解的结果。例如，美国不仅强调私权利，更强调基本权利的保护，对于宪法所规定的权利受损可提起针对政府行为、法律文件的诉讼。然而，中国没有这样的“诉讼氛围”，不可否认普罗大众在面对政府行为是“厌诉”的。而美国在发展“私生活权”的过程中，便是通过对抗国家意志一步步发展而来。而所谓“隐私”所割裂的积极权能，在中国的“厌诉氛围”下难有成长之机遇，即便意识到我国语境下的“隐私”与“私生活”有不同的含义，贸然引入“私生活权”仍是不可取的。根据布兰代斯的观点，“宪政法上的隐私利益和普通法上隐私权利的发展都应建立在我们不断调整旧的法律原则以适应新的现实状况的基础之上。”[6]88

就我国人格权的立法模式来看，类型化模式是对人格权保护的必然结果。当某项人格利益具有独立保护的必要性时，立法者始创设一项新的具体人格权，隐私权的保护就是如此。“隐私”虽在“privacy”翻译的结果上备受争议，但基于我国隐私权立法初衷的思考，不得不考虑到这是我国立法体例上的必然结果。笔者认为，美国法上的“privacy”最贴切的翻译就是“私生活(权)”，其中“独处权”及其他派生权利最似我国“隐私权”。私生活还包含了对身体的支配，如分娩自由、结社自由等，包含范围广。这是由于在美国法上并无一般人格权及具体人格权的概念，以至于“私生活(权)”发展成一个集合一切私生活领域的利益(权利)。认识到这一点，引入“私生活(权)”的弊端显而易见，其中包含多类人格利益以及宪法的基本权利的内容，相比于我国公私法分明，具体人格权的立法体例而言，略显“混乱”。

2.3 美国学者对“隐私”的概念定义

阿丽塔·艾伦教授与查理德·托克音顿认为“privacy”有多种含义，其中涉及信息的获得与披露、身体隐秘，有时又指所有权或控制权，或是个人的决策权，其指代中性的或事物的状态，也可理解为心理状态、法律权利、法律利益，或是一种道德主张。[7]8乔纳森·卡恩认为隐私是一种自治，是一种私人领域，是限定自我的边界[6]68，其文章旨在指明隐私是一种维护身份和自我完整的法律价值。乔纳森在其文章中通过学者Mindle对布兰代斯和特赖布的观点进行评价——布兰代斯认为隐私权确保了他人从公共生活中撤离出来的权利，并在他人不受打扰的私人领域内寻求内心安宁与精神统一；Mindle认为其与隐私的本质“无须考虑他人，依自己意志行为的权利”相去甚远。特赖布则以对私人事项的自治权作为对隐私的替代，这种自治包含隐私和人格方面的种种权利。乔纳森意识到：试图固化和归类隐私权的做法都将被现实多样性的需要所否定，应当分割隐私的概念来避免内容的泛化。他提出，隐私应当是一种他人免受侵扰的社会机制，其对象不仅止于财产，应视隐私为一个与市场进行社会交往的综合理论，且是一项统一原则，最好将隐私视为权利的集合，其游走于身份、尊严和自由之间。因此，隐私并不旨在保护财产，其同时也是构建身份的工具。[6]99

2.4 美国宪法的隐私权保护：身份利益与自治

美国法隐私构建身份的任务基本上由宪法中的隐私权保护所承担。有学者指出：宪法的私生活权由两个基本成分组成，其一是人身私生活权，其二是关系私生活权。前者保护身体的完整、不受侵犯；后者则为某些亲密关系提供免于国家干涉的保障，为亲密关系的建立和维持提供自由空间。[8]273在美国，隐私原则所保护的身份利益以结社隐私权的形式存在美国联邦宪法中，法学家布斯坦尤其主张个人隐私和结社权的联系，他认为“独处权保护个人的尊严和完整，结社隐私权利保证了社团成功和完整的目的”[5]92。在Roberts v.United States Jaycees一案中明确判决因结社权而享有隐私身份利益。布伦南大法官认为，对此种关系进行宪法保护，源于这样的认识：他人的情感源于与同旁人建立起来的亲密关系，保护这种关系免受公权力不当干涉就保护了他人的身份利益。[5]93学者特赖布同样注意到联邦最高法院对有关职业、个人信息管控以及外貌等个人身份的关注，认为“对私人事务进行支配”是一个“外在”隐私的问题。

除了对隐私权包含的身份利益的保护，美国宪法对隐私的保护几乎等同于他人支配自己身体和生育自治权的问题。在此先跳过身体的“财产说”与“私生活说”的争论，权利人的“自治权”与“隐私权”的争论在司法实践上更精准地触及了隐私权的现代定义。在Griswold v.Connecticut 一案中，美国联邦最高法院指出政府禁止夫妻使用避孕药的政策违反了美国联邦宪法，并且认为这侵犯了他人的隐私权；Roe v.Wade一案中，美国联邦最高法院认定，隐私权“包括了妇女自主决定是否终止妊娠的权利”[9]283。上述案件都保护了人们享有的对自己身体的自主决定权，但仍有学者认为对干预他人自治的行为造成的是对自治(autonomy)和个人自由(liberty)的损害，与隐私权无涉，然而干预他人自治与其他类型的隐私侵权行为具有一定程度上的联系。例如，政府要求医生填写统一表格报告病人使用某种药物的信息，而人们则忧虑表格上的信息被公开而不愿使用特定药物，因而限制了人们个人保健事务的决定，这也说明了干预他人自治与公开他人信息的行为具有一定联系。由于干预他人自治的行为常涉及人们所认为的私人领域，如住所、家庭和身体，不难发现，干预他人自治与侵扰他人私生活的安宁具有相似性，即两种行为都侵犯了他人的私人领域，区别在于前者的侵犯来自于政府干预，对他人的生活作出不当安排；后者表现为社会交往的某些场合或行为损害了他人的利益。在Stanley v.Georgia 一案中，原告指控州制定法违背宪法赋予原告的隐私权，这部法律规定拥有淫秽物品将受到惩罚。联邦最高法院认为，如果将私人藏有淫秽物品的行为规定为罪，而为了证明罪行，政府就必须非法进入他人的住所，因为该法院认为“如果政府向他人询问有何藏书，他人有权拒绝回答。”学者罗伯特·博斯特敏锐地发现侵扰安宁与干预自治两种行为的关系：法律所保护他人私生活安宁的“自我空间”是人们保持独立“自治”的关键。[9]286另外，在Lawrence v.Texas一案中，联邦最高法院进一步说明了两者存在交集。该案原告主张德州制定的禁止男性同性性行为侵犯了宪法赋予原告的隐私权。联邦最高法院认为，“成年人可自主决定在自己的住所内发生同性性关系，这是他们的私人生活”，该案判决中写道，“政府不得对他人住所或其他私人场所实施不合理的侵扰行为……，国家也不得随意出现在他人生活的其他方面，因为人们的自由权益是不受物理空间范围限制的。”[9]287不难看出，美国法上隐私权对私生活领域的保护不限于防御性的权利，还确认了权利人积极“自治”的内容。

美国法上“隐私”是一个集合且动态的概念，除了沃伦和布兰代斯提出的“独处权”所蕴含的价值，隐私更是维护身份和自我完整价值的工具。美国宪法对于隐私利益的保护旨在限制公权力对个人私生活的侵犯，这对于私法权利的保护并非没有意义，因为宪法上的权利侵犯同样可以来自于同为民事主体的个人或组织。据此，我国私法上的“隐私”保护可以此为经验发展壮大对私人领域的保护范围和手段。在强调意志自由的私法领域，实现个人对私人领域的积极保护亦是应有之义。

3 《民法典》中的隐私保护：私人的生活安宁

随着《民法典》颁布，隐私权在人格权编中以更为丰富的面貌呈现，且对“隐私”在立法上进行了定义：隐私即自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的秘密空间、私密活动、私密信息。“私人生活安宁”首次在我国立法得以确立，然而其概念所及仍不明确且有误读。

3.1 私人生活安宁的“误读”

个人生活安宁权起初出现于沃伦与布兰代斯的《论隐私权》一文中，“独处权”最初由法官Cooley提出，而后两位学者将其确认为隐私权的一项重要内容。“伴随着人们对人的本质的认识由看重物质性转向更加注重情感、智力等精神性本质，人的生活权利逐步演进为享受生活的权利”。[10]46两位学者认为，随着人类社会的发展，对人们心理和精神上安宁的保护具有必要性。我国《网络安全法》第27条初步确认民事主体享有“网络活动安宁权”(4)《网络安全法》第27条：“任何个人和组织不得从事非法侵入他人网络、干扰他人网络正常功能、窃取网络数据等危害网络安全的活动；不得提供专门用于从事侵入网络、干扰网络正常功能及防护措施、窃取网络数据等危害网络安全活动的程序、工具；明知他人从事危害网络安全的活动的，不得为其提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助。”，但未表明将其纳入“隐私”范畴。民法典人格权编草案室内稿至三审稿都仅将隐私定义为“具有私密性的私人空间、私人活动和私人信息等”，未见私人生活安宁的踪影。直至民法典草案才将“私人生活安宁”纳入隐私的立法定义中，之后的人大审议稿及最终出台的《民法典》公报版都未改变。可见，立法上对隐私的定义仍有所模糊，从字面意思看“私人生活安宁”更似隐私定义的兜底条款。私人生活安宁的侵犯类型和模式显然更为多元且模糊，似乎只要打扰到他人的私生活即构成侵犯。根据学者的观点，私人生活安宁的具体类型有：私人住宅安宁、个人住宅以外其他私人空间的安宁、日常生活安宁、通讯安宁等。[9]46显然，私人生活安宁可以包含自然人的私人空间、私密活动、私密信息，因为对后者的侵犯必然打扰他人生活的“安宁”，前者是更为宏观的概念。而《民法典》在立法中对隐私权的类型化采用“以权利客体为基础，辅之以侵权行为”的方式对隐私权的类型进行综合判断，其优点在于克服客体标准的单一性带来的模糊与抽象，缺点亦是明显的——立法者以“私人生活安宁”的客体对应“以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式”的侵权行为，仅从“信息接收”的角度规范私人生活安宁的侵害类型，其在比较法对应的仅是德国法司法实践中承认的“不知情权”，即强制他人接受信息、个人享有拒绝获得的权利[11]567-568，这样的立法模式不仅未明确其概念，反倒狭隘了对“私人生活安宁”的内涵。通过笔者观察，在人格权编草案的三审稿已有“以短信、电话、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的生活安宁”的规定，在之后的《民法典(草案)》在隐私定义中增加“私人生活安宁”的做法，看来只是为了保持一致性的体系美观，并无太大创新，故而不难发现：立法者对私人生活安宁的认识仅限于对“信息接收”的拒绝权利。

此外，在侵犯私生活安宁的类型中，骚扰私人正常生活是其类型之一。而“性骚扰”毫无疑问就是其涵盖的侵权行为，《民法典》第1010条规定：“违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。”该法条系从我国《妇女权益保障法》引入，置于“生命权、身体权和健康权”一章中。笔者认为，性骚扰行为就是典型的侵犯“私人生活安宁”的行为，立法者将其置于人格权第二章中应是考虑到其行为对身体权(健康权)的侵犯。但性骚扰的手段“多样”，并不当然损害他人身体器官的完满程度或导致生理(心理)上的不健康，且对性骚扰行为的追责并不以损害结果为必要，在“性骚扰”对身体权和健康权不存在侵害的情况下将其置于人格权第二章中实为不当。“隐私”概念的错误理解成为解读这一切立法怪相的答案。“隐私”一词在中文语境下的立法被误解，被人为地割裂其在西方世界中对私生活自治的价值观念。立法者对“隐私”概念仅狭隘于：私人、私密，缺乏对其深层的理解而忽视隐私权的抽象性和不确定性。随着时间推移，被忽视的隐私利益在司法实践逐步积累，形成新的“隐私”类型，而类型化的立法模式将在解决“新兴隐私”时束手无策[12]88，即便诉诸于“兜底条款”仍应建立在对隐私内涵的正确理解上。

3.2 《民法典》应重新审视“生活安宁”

《民法典》对侵犯“生活安宁”仅以信息侵扰为主要形式，而生活安宁并不仅限于物理性，还包括精神性。同样地，私人的生活安宁不限于“私人空间”，在工作场合对员工实施监控行为亦侵犯了这种“安宁”。无聊的骚扰信息并不足以涵盖对“生活安宁”的方方面面，“生活安宁”侵权行为的类型化应是未来的立法趋势。但以目前的立法水平而言，立法者似乎仍未意识到私人生活安宁对隐私权保护的重要性，仅将其视为对信息骚扰方面的保护权利的内容。

生活安宁指的是自然人对于自己的正常生活享有的不受他人打扰、妨碍的权利。由于人类社会高速的工业发展和科技进步，大众媒体使公共生活对私人生活的影响加剧，人们将私人生活视为在公共生活中的撤退，甚至是“喘息”。此时人们更加关注精神性的利益，对“生活安宁”的保护范围从物理性的私人领域向精神层面的“安宁”发展。沃伦和布兰代斯确认了“隐私”在于保护他人独处的权利，在科技不发达的传统社会，物理性的阻隔就能实现独处，而如今外界的干扰已不再囿于媒介限制，几乎无孔不入，隐私保护在精神性层面成为必要。从《民法典》中对“生活安宁”的保护来看，立法者已意识到隐私保护应涉及精神性方面，但显然囿于概念解读不当，导致保护范围不周延且有误导概念之嫌。

上文提到生活安宁与自治的关系。罗伯特·博斯特认为法律所保护他人私生活安宁的“自我空间”是人们保持独立“自治”的关键。从美国法的发展历程来看，对私生活安宁的保护是为了保护公民在私人的生活领域不受他人的侵害，其中包含的内容有：私生活免受外力侵扰以及在私人领域“自治”不受公权力侵犯。对私人领域自治的侵害是如何干扰私人生活安宁的，从上文的案例中得以明晰，然而美国法对“私生活”定义过于宽泛，近乎于非政治生活的一切领域。就目前我国的立法现状而言，引入“私生活”或“私生活自治”的概念皆不适合，原因是其概念所调整的法律关系无法契合我国具体人格权的立法模式。根据王利明教授过去的观点，生活安宁权包含的内容有对个人自主决定的妨碍。[13]115而王利明教授在《生活安宁权：一种特殊的隐私权》一文中则避而不谈“个人自主决定”，可以窥知学者对“自治”这一概念态度的转变。但这并不影响在类型化的侵权行为保护中逐步发展“私人生活安宁”的内涵和外延，笔者认为对于“私人的生活安宁”主要在于对“私人的生活”以及“打扰、妨碍私人生活不安宁”的实践发展，碍于篇幅，不再展开。

4 结 语

我国隐私权立法仍任重而道远。《民法典》人格权独立成编，看似人格权保护力度加大，然而通过对《民法典》中隐私权保护一编的分析，隐私权的保护力度并无明显增加，且囿于“隐私”概念的局限性，立法者对待现实生活中隐私权的侵权现象并无敏锐的嗅觉，隐私权保护并未得到实质性提升。我国的隐私权保护无法全盘吸收比较法的经验，应在立法或司法实践上通过“私人的生活安宁”的保护，扩充隐私权的内涵和外延，进一步实现隐私权的保护。