人工智能创作物视阈下版权法的反思与重构

肖 海，张坤生

(华东交通大学 知识产权研究中心， 江西 南昌 330100)

一、引言

人工智能是拓展人类智力能力、技能的新型科技与相关科学的融合体。其凭借神经学的进步，模拟人类智能，现已涵盖了机器人、视像、声音、文字处理、识别等系统，而版权领域中人工智能创作物正是遵循该原理生成的文学、艺术、和科学领域内的产品。它的原理是从大量的作品中识别出不同作品的组合结构，以新的排列来复用这些结构，依此产生一部新作品。具体可以分成三步：第一步实现大数据分析；第二步抽取特征并分析；第三步实现创作。有关人工智能创作物权属主要有编程者独立权、操作者独立权、类职务作品、共有权、虚拟法律人格权等学说[1]。由此看出，人工智能的快速发展必然引发不同领域内学者的争论。在我国，人工智能的发展受到了高度重视，并多次在重大会议上被谈及，包括2016年国务院印发的《“十三五”国家科技创新规划》也明确列出人工智能相关发展规划；2017—2019年连续三年在政府报告中提及人工智能的发展；在《新一代人工智能发展规划》中提到，2030年，我国将努力走到世界的前列，成为人工智能领域的领导者。因此，为了促进人工智能健康、高效的发展，需要相应地健全相关方面保护体制及立法保障。

二、国外人工智能创作的立法现状

目前，人工智能创作发展迅速，已涉及电影、音乐、小说、绘画等多个行业[2]，风靡国内外。2015年以来，美国联合通讯社大胆地利用人工智能高效率撰写报道评论；新华社、腾讯公司也对外发布了人工智能新闻写作的程序；俄罗斯则研发了名为Prisma的应用程序，利用神经网络等技术深度学习文森特·梵高、爱德华·蒙克等艺术家的画作，重新绘制图画，基本上能够再现大师们的画笔和调色；英国电影导演奥斯卡·夏普与纽约大学的人工智能领域研究专家罗斯·古德温(Ross Goodwin)合作制作了一部9分钟的短片《惊喜》，而编剧却是一个名叫本杰明的人工智能机器，此人工智能机器在一定程度上具有了自然人所具有的主观能动性，甚至具有了意思表达能力。在遵循人类自然规律的前提下，人工智能能够为人类创造出更多有爱、有创意、有人情味的产品，为人类的精神需求与物质的全面发展提供多种选择[3]。当然，人工智能机器在与大数据、区块链等技术融合的同时所产生的一系列法律规制问题，需要人们在选择其创作物的同时，同时处理好其可能造成的不利的一面。

目前，英美法系强调作品版权下的财产属性，对作品的人格权问题则相对较为漠视。人工智能创作物作为无形财产，财产权属性较为突出，人格权属性较为模糊，这与英美法系国家中的作品版权属性较为契合。在此契机下，英美法系国家得以对人工智能创作物的可版权性展开详尽的探讨，且尝试从法律和政策上来回应这个新型事物。英国、南非共和国、新西兰等国确认人工智能创作物版权，并把操作者视为权利人[4]；澳大利亚虽无法律明文规定，但在政策上有限地确认了其版权属性，早在1999年澳大利亚版权审查委员会就曾针对计算机生成物作出应予以保护的阐述。此外，各国承认版权属性的赋权标准不一，如英国、南非共和国等国大体确认了人工智能创作物高度自由化的版权性；澳大利亚则更加严格，其对人工智能操作者而言不仅包括一般的操作行为，还要求对创作物的物质形式具备一定控制力；而美国的规定较为复杂，理论上人工智能创作物满足《版权法》标准即可赋权，但实践中对该作品的确定、权属尚缺少统一的标准，编程者和操作者皆能成权利人。

除日本外，大陆法系的国家少有在法令上对人工智能创作物进行具体立法规定。2016年5月9日，日本尝试认可人工智能创作物的可版权性。例如，当前人工智能小说在日本大量涌现，已有人工智能创作物通过了“星新一奖”初审，预计未来会诞生更多的人工智能创作物。但是，因为该创作物无法被纳入到日本《著作权法》的规制之中，按照当前的日本《著作权法》，仅自然人和法人具有版权。因此，人工智能创作物即便被侵权，也难以使用停止侵权、损失填补等救济手段，这容易损害人们对人工智能的投资热情并阻碍日本国内文创行业的发展，因此，日本政府拟制定新法保护人工智能特殊创作物，计划在2016年内汇总一系列具体政策，根据需要在2017年后建立新制度，相关方案已写入日本的《知识产权推进计划2016》[5]。

然而，以世界知识产权组织(以下简称“WIPO”)为代表的国际组织在面临着两大法系针对人工智能创作物的可版权性有巨大分歧的背景下，并不准备通过公约的方式对该创作物的法律地位开展统一规范。从1982年的WIPO关于人工智能创作物的系列提议和1991年开展的相关探讨来看，WIPO关于计算机创作的作品这一新型事物的解读在动态的发展中，已不再仅仅将计算机当成一种协助创作的技术性工具，而更多地试图将其解读为创作的“主体”。从WIPO在1991年撤回的有关人工智能创作物版权问题的讨论内容来看，WIPO至今仍然采取了不干涉、不介入的较为保守的态度，将人工智能创作物的可版权性转由各国国内法来自行调整[6]。

三、我国人工智能创作物可版权性的理论问题

(一)“独创性”存疑

“独创性”标准在版权领域内有着非常重要的地位，从传统作品的可版权性到目前人工智能、大数据、区块链融合时代下创作物的标准定义，关于“独创性”的争议从未停止。关于“独创性”，有不同学者提出独立完成说(independent creation)、额头出汗说(sweat of the brow)及创造性 (modicum of creativity)，但笔者认为其可归纳为独立地完成并投入了相应的劳动且还需具有少量的创造。正如前述，“独创性”并未明确规定作品具有属人性，例如，猩猩自拍事件所引发的争议。当前，人工智能技术快速进步使得人工智能创作物的数量日益庞大。通说主张这种非由人类“创作”的材料非版权法上的“作品”，不应给予版权赋权。譬如，美国联邦第九巡回上诉法院在1997年的一个判例中指明：“至少，为了让一个世俗的存在物承担侵犯版权的责任，该存在作品必须是复制了由另一个世俗的存在物创作的东西。”[7]显然，人工智能不属于“世俗的存在物”，由其创作出来的东西不属于法律上的作品，并非是对某位作者思想观念具体的、独特的表达。人工智能创作物的“原创”仍有缺陷，是否具备“独创性”，即原创加最低限度的智力创造，仍存在争议。未来学家雅龙·拉尼尔第一个提出了“虚拟现实”(VR)这个术语。他并不认为人工智能创作物具有创造性，人工智能靠回收整合人类社会中的大量数据来运作，人工智能和人工智能创作物根源于人类社会，只是这些数据和其背后的作者已经被匿名化了。人工智能所谓的“独创性”，往往是指其在缺乏自我意识的状况下高速演算巨量数据，因而其创作物实际上折射了时代审美特征。即便人工智能创作物具有比当前强大的综合衍生性，如算法能通过智能的方式综合学习各类技术——这些作品也通常无法超越之前的作品，因为其运行方式主要基于经验。

(二)“工具论”冲击

大陆法系传统主张著作权法只保护“人”的创作而排除动物和机器创作主体地位。此外，作品是自然人对其思想独特的表述，不管是有关思想的简单表述抑或作品的独创性，都与自然人维系一体[8]46。作品是作者人格的再现，仅自然人能做到，单位也可在例外情况下被视为创作者；但动物和机器的创作物，由于没有人格，即使具备了“原创性”等特征，其本身是人类的一种工具，而无法成为创作主体。即便这类“作品”具备了很高的市场价值，也不属于法律保护的作品。人工智能是由人发明创造的，其本身难以脱离工具的范畴，其创作作品仍离不开人的评测与编辑。人类或许会运用人工智能来帮助创作，通过特定数据演算对人工智能开展训练，以期它们能够创作乐曲或进行绘图等。故而，人工智能还没脱离工具范畴，人工智能的物仍然应该看作背后的研究者、团队的成果[9]。

(三)政策性桎梏

从国家层面而言，知识产权制度是国家政策的重要体现，保护与否、程度如何和方式方法是一国根据国情和战略前瞻所进行的制度选择与安排[10]130。从版权法的视角来看，人工智能创作物要想取得版权保护，应满足积极和消极两类条件。前者是指创作物应满足作品的“独创性”，即原创且满足最低程度的智力创作；后者是指创作物不在法律禁止保护的范畴，如思想、思想与表达的混合、实用功能、单纯事实、官方文件或者违背我国法律强制性规定和公序良俗等情形，以避免对思想、事实和公共秩序的垄断，对此而言，对人工智能物的可版权性的赋予实质上就是一个国家对公共政策的考虑。综观人工智能创作物，即便其具备了积极条件，却多因不满足消极要件而被排除在法律保护的范畴。若否认人工智能创作物的可版权性，固有的版权体系将免受冲击，这也将减轻修法和执法的成本；但可预计随着大批人工智能创作物进入公共领域，市场对版权作品的需求大为下降，人类创作者很难依靠创作取得合理的回报，投资人针对版权投资亦将加倍审慎。这将抑制人类创作热情，致使版权产业萎缩，《版权法》存续的意义将被削弱。相反地，若承认其版权，虽进入市场的作品大为增加，竞争亦必将更为激烈，但这将迫使人们既要区分这两类不同作品，以采取分类规制，也将导致《版权法》更为复杂，提高法院的司法成本。故而，是否承认人工智能创作物的可版权性，在于不同国家依据国情对于差异化的公共政策的选择。

四、对人工智能创作物版权理论的见解

(一)独创性分析

著作人身权，在大陆法系中常被称作人格权，在海洋法系中则称作精神权利。著作权属于自然人(在特殊情形下，拟制人格的法人或机构可被视为作者)，它是该自然人人格的附属表现。但机器或程序能否作为权利人，传统的法律观是个重要的禁锢，即便该创作物已具备作品的形式特征。传统法中的作品是创作人独立完成的，是其对思想表达的独创产物。笔者认为，人类学习艺术的过程跟人工智能相似，都是“深度学习”(deep learning)的过程。从学习基本的规律，到临摹和模仿好的艺术作品，最后开始创作，这其中包含了很多前人的经验。而人工智能仅是学得更多和更快速而已，最后的创作物和人类的创作物从质量上看已经无法有效区分出来[11]。综观当前的读写方式，人机之间互渗、互动、互补渐成常态。未来人工智能通过对丰富的语料库开展学习后，能撰写出对事实的评论(目前尚不具备这个功能)，或许非深层评论，但是也算跳脱出单纯事实消息的范畴；而针对语境的进一步分析和对某一翻译家风格的学习，人工智能翻译的结果能达到以假乱真的水平。在信息技术爆炸的时代，这一目标离我们并不遥远。因而，我们不能一概而论。尤其是，当人工智能创作物足以反映某主体的意志或个性时，应认为其符合原创和能达到最低限度的智力创作的高度，应认为其具备“独创性”。

(二)政策性转变

人工智能技术进步改变了版权的实践方式。赋予该创作物的可版权性，要满足著作权法的基本目的，即通过赋予作者一定时期的合法垄断权，以推动创新，增强社会整体福利。在人工智能快速发展的技术背景下，对创作物的版权赋予亦应遵照这一基本原则。因此，我们应当积极地面对新技术在版权领域内带来的变革与冲突，适时转变政策，给予符合条件的人工智能创作物的版权保护。美国学者将现代“版权法”描述为协调各方权益的“平衡法”。在是否给予人工智能创作物版权时，主要应考虑个人与社会、竞争与保护间的协调关系，在适当的时候对人工智能创作物提供邻接权或可建立专门的注册制度进行保护等。大陆法系中的日本已经率先转变态度，并讨论依据“额头汗水原则”拟把符合条件的该类型创作物赋予开发人员或开发企业权益。开发人员或相关企业将获得排他权以及衍生出来的禁止权、许可权、赔偿请求权等，以填补开发费用或合理获益费用。同时针对在可预期的短期内出现该类作品井喷的效应，宜在其作品的赋权设置条件下建立注册制度，除规定独创性外，还应借鉴设置一个相对合理的 “版权异议期”。

(三)工具论辩驳

工具论的核心论点在于人工智能创作物，即便具有“独创性”，但是作为机器或者程序来说，它本身没有人格权或者精神权利，特别是强调作品人格权的大陆法系国家，往往基于这个观点排除了人工智能创作物的可版权性。但是，现在的人工智能已经脱离了单纯工具范畴，特别是随着计算神经科学等技术的进步，它可以模拟人的思维和意识，创作出符合“独创性”的作品。当今，随着5G网络、人工智能、区块链技术、云计算等新一代网络信息科技的大融合，人与人、人与机器的交流互动将愈加频繁，尤其是在新闻业，人工智能因为其在创作效率上的优势，已经显现出了取代传统编辑的可能性。独立撰写运营的“凤凰机器人”也基于云计算深度学习语言，一丝不苟地进行着新闻的撰写和发布，如有人的参与应该视为人与机器间的一种相互默契的合作更为贴切，如其官方没有特别声明，人们已经很难辨别人工智能创作物与传统作品的区别[12]。反观，人类的作品也是经过大量的学习和借鉴前人经验才创作出来的，所以从这个角度思考，人工智能确实也在创作方面和人类创作无太大的区别。故而，大陆法系能够创作“法人”这个虚拟人格，作为权利和义务的承担者，为什么在人工智能创作作品的可版权性的问题上不能够采取积极的态度回应新技术对版权领域内带来的冲突呢？

五、我国人工智能创作物版权保护体制构建

(一)承认我国人工智能创作物的可版权性

随着人工智能技术的发展，在孕育新类型作品的同时也对当前的知识产权体系造成了冲击，人们不应消极应对。相反，人们应强化规则制度对人工智能进行约束，营造尊重知识、尊重劳动、尊重创新的良好舆论氛围，使我国版权制度不断地与时俱进。笔者主张给工智能创作物赋权的同时给予一定的限制。首先，在表达思想无明显差异的情形下，应根据一定的原则考虑将著作权赋权于开发人或相关开发企业，而且其创作借鉴了文艺领域内诸多素材，衡平社会公益与权利人私人利益，可以考虑将受益的80%归于相关集体组织，5%～15%利益给予实际操作人(含使用人)，根据介入程度不同实现相对公平分配。其次，在人工智能创作物的权利确认上，应突破传统作品定义，在考虑作品的属性和著作权法基本原理及相关法则和保护精神的情况下承认其权利。对此，陈彦晶提出，“若把设立新权利当成解决新问题的标准模式，易为未来埋下又一个新问题”[13]，回应的最好办法是对当前法律资源挖掘与整合，尽可能运用当前法律和法理的合理部分来处理。人工智能的发展也推动了版权的自我演变与发展，相信未来人工智能创作物会被版权法的“作品”定义所吸纳。

(二)确定我国人工智能创作的版权评判标准

在明确我国人工智能创作物的版权评判标准上，基于利益衡平原则，兼顾法律的稳定与制度的创新：第一，达到最低限度的创造性，至少在形式上与人类作品难以区分，可以采取同行评判的标准；第二，区分纯粹的简单计算与基于大数据、区块链、人工智能等融合体的深度学习后的行为(譬如：赋予其不断学习升级的行为)，前者因其难以具备基本的独创性，不给予版权保护，后者可以考虑给予适当的保护。比如，微软小冰经过强化学习512位诗人的作品且已具备相应的作品自主衍生能力。故而，正是由于微软小冰开发者和实际操作者赋予了小冰深度学习、升级的能力，因而基于开发者和操作者的行为，微软小冰的很多作品应当给予法律保护。

(三)构建我国人工智能创作的保护制度

知识产权制度是从立法角度驱动激励创造者，是实现一种经济、精神名誉的奖励制度。这在国家鼓励大众创业、万众创新的时代背景下，显得尤为重要。当前，人工智能时代的到来，只有将人工智能创作物纳入知识产权保护的范围，从制度上来平衡相关权益，进一步保护其创作主体的积极性，才能更加繁荣文创产业。但人工智能创作物的出现，不可避免地给传统的知识产权制度带来冲击，在传统创作的方式相对稳定和有限时，突如其来的人工智能创作物打破了传统创作的平衡。然而，人工智能创作的作品与人类创作的一般作品相比，没有任何的区别，而相应版权制度无法从相关现行制度中去规制其创作的作品。如果人工智能创作的作品大量投入到市场，对人类创作的一般作品将产生负面的影响，甚至导致版权领域交易的停滞，如：著作权许可或转让。因此，关于人工智能创作物的立法在著作权领域尤其重要。当然，一部法律的立法与修正不仅需要考虑国家相关政策和社会需要，还要考虑经济效益，对人工智能创作物的立法同样需要兼顾社会整体的经济发展需求。由此，对构建人工智能创作的保护措施提出以下几点建议：

首先，单行立法保护模式。英美法系对人工智能创作物的保护主要通过一些判例来体现。首先，由于其倾向于视作品为单纯的财产，强调其经济属性，甚至有些作品的精神性权利都允许转让，这使得人工智能作品在法律制度上更易与英美法系相协调(法律阻力较少)并获得保护。而我国法律为成文法，且国家历经三次技术突破，都冲击了版权体系，引发了变革。人工智能创作是从作品产生的层面，而非传播途径上引发对版权法冲击，这增加了修法的难度。我国现行《著作权法》深受大陆法系“作者中心主义”的影响，难以将其纳入调整范畴，如强行推行，必将隐患诸多，故短期内不宜大幅改革，更强调循序而行。在保护模式上，刘强等主张用集体作品的方式来保护[14]；顾熠男主张在获得国家的版权保护之前，可发挥合同制度的作用[15]；龙文懋主张使用“竞争法”来保护[16]。综合考虑，在重大理论突破之前，考究法的稳定性，当前我国应当以单行立法的模式为主，既有先例可循，又可对权利人以广义的邻接权人和“衡平权人”最大程度上保护和减少阻力，待时机成熟，可以考虑将人工智能创作物纳入“著作权法”。

其次，权利主体。人工智能创作物的归属涉及到权利和义务的承担，通说主张由于机器没有人格，至少到目前为止，机器尚不具备自我意识，因此其创作物是无法被赋予法律人格的。已有的英国、南非共和国、澳大利亚等国的立法实践多倾向于由开发者或操作者独有或共有，但开发者与操作者共有缺陷明显，因两者间缺乏共同创作的合意、行为等。人工智能创作物也不应由开发者所有，因为在整个程序运转过程，尚无“表达”发生，若此时给予编程者版权保护则违反传统上保护表达方式而非思想的原则，更有垄断思想的可能，若将其版权都归于开发者亦有失公允[17]。在激励理论视野下兼顾利益衡平原则、科技与法的发展衡平原则，英国、南非共和国、澳大利亚等国的立法可作为反面借鉴，兼顾我国国情，宜设立“作品衡平权人”和广义的“邻接权人”，前者的设立主要是针对人工智能在新的技术特征下，其创作的创作物给予权益平衡的一种规则，适当的限制权利人的权益，而使另一方相关主体及社会公共利益得到合理的维护。因此，为防止少数技术控制者垄断知识，阻碍文艺发展和社会进步，应对著作权法益再平衡，设立“作品的衡平权人”和广义的“邻接权人”，以国家版权局代为行使该权利；后者是与狭义的“邻接权人”相应的权利人，邻接权原意为与著作权临近的权利，其产生和演变深深受第四次传播革命，即电子传播革命的影响，邻接权逐渐凝集而成，成为保护作品传播者的创造性的劳动或投资回报。

最后，保护广义“邻接权”和“作品衡平权”。(1)保护操作者广义的“邻接权”。操作者介入作品出产程度有两种：一是创造性提供大量素材供人工智能深度学习，然后利用人工智能独立地创作出作品，此时广义的“邻接权人”，应保护其广义“邻接权人”身份的终身人身权；二是操作人仅仅起到“按钮启动者”的角色，此时该人工智能已被设计者操作并进行了深度学习。基于利益衡平原则，购买该软件则视为开发者将其广义“邻接权”转让给购买者，由购买者享有，建议实际操作者享受4%作品利用收益，将其收益权设定为15年。(2)保护开发者和国家版权局的“作品衡平权”。国家版权局、开发者并未作为“作品衡平权人”，因其介入作品创作的程度微弱，而人工智能独自创作的程度更强，版权局起到了扮演“素材库”的作用。开发者不仅提供一种分析素材和出产作品的技术方法，而且多数情况下开发者还选择了创作主题，只是参与创作贡献率相对不高，就技术原理和“写作”效率而言，人工智能的创造模式将区别于人类，必将会形成一种全新的创作模式并将影响版权创作领域新一轮的利益平衡。其中一个技术原理(指的是创作模式、方法)是人工智能创作物得益于前所未有的、大规模地使用一些现有的作品，包括公共作品、有版权的作品等，所以从这个程度来讲，笔者认为应当把作品创作的基础盈利部分的收益回馈给社会中的作品创作者，并用于全体作者的共同利益具体由国家版权局行使。依据利益衡平原则和公平正义原则，在科技日新月异发展的背景下，利益平衡应当且有必要仅保护人工智能创作物的财产权属性，排除其人身权属性，仅保护其“作品的衡平权”(财产权)。参照现行法规定，并结合人工智能创作易致使少数人垄断知识技术特征，加之应衡平社会利益以及个人私益，建议分配如下：国家版权局(95%收益)、开发者(1%收益)，将其收益权设定为15年。一方面借用现行的国家行政管理职能衡平公共利益和私人利益；另一方面设置一定的保护期限限制，期满后创作物进入公共领域以促进社会文化产业繁荣，这也符合著作权立法的重要价值。

六、结语

自人工智能技术诞生以来，人工智能的理论与技术日趋完善，应用范围亦逐步延伸。人工智能创作物是版权技术变革下的缩影，重构了版权体系，进而导致了作品产生方式的技术变革。在未取得重大理论突破的前提下，唯以“利益衡平”的古老法则调整更为适宜，在该原则的主导下大胆创设“作品衡平权人”和广义的“邻接权人”来调整现实中碰到的各种困境。