律师解疑

问题

如何认定名为借款实为垫资？

发包人与承包人签订《建设工程施工合同》，约定将步行街项目发包给承包人施工。随后，承包人进场施工。

发包人因资金紧张，未能按照合同约定支付进度款。经协商，发包人自2011年12 月至2012 年5 月期间，就欠付的工程款向承包人出具五张借条，总额计2200 万元，约定利息月息4%，作为支付承包人的进度款。

2013 年11 月双方达成《借款偿还协议书》，约定：发包人向承包人借贷5200 万元（包括2013 年11 月钱本金和利息），若在2014 年5 月前不能偿还，则承担从2013 年11 月1 日起产生的利息。

其后发包人分三笔向承包人支付款项3000 万元。

因结算纠纷，承包人诉至法院，请求判令发包人支付工程款1.6 亿元，并承担2100 万利息。

双方对借条2200 万元款项性质有争议。承包人认为该笔款项是借款，因此3000 万元已付款是归还的2200 万元借款产生的利息；发包人认为2200 万元借款没有实际发生，因此3000 万元款项不应作为上述欠款的利息，而应当作为已付工程款。

请问：应当如何认定案涉“借款”2200 万元的性质？

律师观点

律师观点：

1.实践中存在通过协议约定，承包人以出借一定数目的款项为名进行的垫资

所谓垫资，是指承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，由发包方支付垫付的工程款。实践中，全额垫资、部分垫资的情形均有。

除了全额垫资、部分垫资两种方式外，还存在通过协议约定，承包人以出借一定数目的款项为名进行垫资，作为项目的建设资金。法院在认定这是“借款”还是“垫资款”时，将考察该笔资金的实质用途，从而确定相关款项的性质。

2.案涉2200 万元款项系承包人为案涉工程进行施工所垫付的资金，而非借款

发包人因资金紧张，未能按照约定支付进度款。2200 万元虽系发包人先后出具的五张借条构成，但该款项实际上是发包人欠付承包人的工程进度款，其本质属于承包人为案涉工程进行施工所垫付的资金，而非借款。

即发包人应付工程款而未付，由承包人自行出资继续施工，双方对该垫付资金的利息进行了特别约定。2200 万元名义为“借款”，但实质为“垫资”。

3.约定的垫资款利息计算标准不应高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率

最高法院工程司法解释第六条第一款规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

本案中，就该2200 万元款项，约定的利率月息4%、6%不等，该标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率。因此，对于超过上限的利息部分的诉讼请求法院不予支持，法院仅对中国人民银行发布的同期同类贷款利率范围内的利息予以保护。