律师解疑

王登山 律师

作者单位：北京大成律师事务所

问题

双方对解除合同时质保金未约定，是否应扣留5%质保金？

承包人与发包人签订建设工程施工合同，发包人将其开发建设的6 幢写字楼工程发包给承包人施工总承包，合同对价款、工期、质量等事宜作了约定。施工工程中，由于发包人拖欠2 亿余元进度款，承包人依法停工，并通知发包人解除合同，对现场已完工程进行结算。为此，双方发生纠纷，承包人诉至某高级人民法院，要求发包人支付所有拖欠的工程款3 亿余元。

本案中双方的争议很多，包括结算价款的金额、经济损失的索赔等，其中之一，是否要扣留造价3 亿元5%的质保金约1500 万元？

发包人认为，合同有约定，工程质保金为5%。承包人认为不应当扣留，双方在合同中并未约定，如果合同提前解除必须扣留质保金。

请问：双方对提前解除合同时质保金未约定，是否应扣留5%质保金？

律师观点

律师观点：

1.案涉工程施工合同是合法有效的合同，因发包人违约，合同已依法解除

鉴于案涉工程为民间资本投资建设的写字楼工程，依法不属于法律必须强制招标投标项目范围，属于可以直接发包的工程范围。双方签订的施工总承包合同合法有效。在履行过程中，因发包人长期拖欠工程进度款，构成合同违约，承包人通知解除合同。

2.承包人认为不应当扣留1500 万元质保金的理由

（1）双方施工合同第33 条“质量保修”条款中约定的5%工程质量“保修金”的扣留及返还，本意是在全部工程能正常竣工验收合格后办理结算时扣留，并在工程正常使用状态下、缺陷责任期届满后返还。现在案涉工程尚未完工，合同已解除，案涉工程不可能再满足竣工条件。有关质保金的扣留返还问题不能直接适用上述合同约定。

（2）施工合同中并没有约定在合同提前解除的情形下，需要扣留5%质保金。

（3）案涉合同已经解除，合同解除后，双方尚未履行的，终止履行，双方不再按原合同约定继续履行，合同中保修金条款应终止履行，不应再按原合同中约定扣除相应的工程保修金。

（4）案涉工程从2015 年初停工至二审最高法院开庭审理已长达5 年多，且工程处于未完工、也非正常使用状态的事实，发包人也没有证据证明案涉工程质量存在问题。

3.最高人民法院的判决

一审某省高级人民法院没有采信承包人意见，在结算工程款中扣减了5%质保金约1500 万元。本案在最高人民法院二审开庭审理后，最高法院以（2020）最高法民终132 号判决认为，本案合同系因发包人违约解除，承包人无过错。承包人关于案涉质保金不应扣留的理由成立，应予支持，否则有悖于公平正义。最终未在结算款中扣留1500万元保证金，依法改判了一审判决，承包人的主张最终得到了法律的支持。