职务犯罪案件调查中非法证据的认定与排除

刘正全

（中共达州市委党校，四川 达州 635000）

根据《中华人民共和国监察法》第45 条，对于涉嫌职务犯罪，监察机关经调查认为犯罪事实清楚，证据确实、充分的，制作起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院依法审查，并向人民院提起公诉，追究相关人员的法律责任，以实现刑法目的。

职务犯罪证据将从监察委员会移送到控诉机关、审判机关，即经过三个主体之手。即从原来的“检察机关（侦查、审查起诉并决定采取强制措施）→人民法院（审判）”转变为现今的“监察委员会（调查）→检察机关（审查起诉并决定采取强制措施）→人民法院（审判）”。

一、职务犯罪案件调查中对非法证据排除的实践做法

对非法证据排除进行审查的实践做法，主要是审查在调查阶段审查是否存在非法取证问题，以及对调查终结的案件材料进行审查，取得的证据是否符合法律规定，包括实体上的规定和程序方面的规定是否符合要求。

（一）《刑事诉讼法》与《监察法》的相关规定

1.《刑事诉讼法》中的规定。《刑事诉讼法》第五十六条将非法证据排除分成两类，即按照侦查人员违法取证的严重性，区分为强制性排除和裁量性排除。强制性排除规则适用的对象主要是侦查人员通过严重违法手段获取的言词证据，如采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法取得的言词证据。这些证据应无条件地予以排除，并且不可补正。裁量性排除规则，是指对于侦查人员采用非法方式获取的物证、书证，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者做出合理解释，对于不能补正或者做出合理解释的，对该证据予以排除。

2.《监察法》的规定。《监察法》第三十三条第三款规定：“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。”这与刑事诉讼法的规定不同，没有区分强制性排除与裁量性排除。

对此规定上的不同，有两种意见，一种意见是“证据一体论”，即对于监察法规定不够全面具体的，参照刑事审判关于证据的要求和标准；另一种意见是“分阶段运用”，即在监察调查阶段适用监察法的标准，在案件移送司法机关后适用刑事审判关于证据的要求和标准。笔者同意“证据一体论”的意见。

一方面，对于监察调查中非法证据排除规则的理解，不应局限于第三十三条第三款，而应将监察法及其释义、监督执法工作规定等关于非法证据排除的规定、阐释作为一个整体来理解。监察法释义指出，对不符合法定程序收集的证据，不能一概视为非法证据予以排除，而应当区别对待。对可能严重影响处置结果合法公正的，应当要求相关调查人员予以补正或者做出合理解释，如果作了补正或者合理解释，不影响证据使用的，该证据可以继续使用。不能补正或者不能做出合理解释的，对该证据应当予以排除。由此释义可见，监察法对非法证据也采取强制性排除和裁量性排除的二元分类模式。

另一方面，《监察法》第三十三条第二款规定，“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”这是监察法确立的“法法衔接”重要要求，也是对刑事诉讼法关于证据的要求和标准一体适用的依据。

（二）案件调查过程中的非法取证排除

调查过程中，要严格规范取证行为，注重对证据的合法性审查，确保移送起诉的案件事实清楚、定性准确、处理恰当、手续完备、程序合法。对于存在办案情形不合法的，要及时纠正，程序不合法的，要适用法律规定的正确程序，重新进行调查取证。

对存在办案人员非法取证情形的，应及时更换办案人员重新调查取证，避免在后续诉讼阶段产生证据合法性争议。如果办案人员存在故意违法办案，或利用办案实行打击报复情形的，则应该对于违法办案人员进行丰应的处理，以净化国家的监察法治环境。

（三）调查终结案件的证据材料审查

根据国家监察委与最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《关于加强和完善监察执法与刑事司法衔接机制的意见（试行）》，参照刑事诉讼相关规定，对调查终结的案件，监察机关（一般由监察室的专业专门人员负责）应当全面审查证明证据收集合法性的证据材料，依法排除非法证据；排除非法证据后，证据不足的，不得移送审查起诉；监察机关发现办案人员非法取证的，应当依法做出处理，并另行指派办案人员重新调查取证。

1.审查案卷中的证据材料是否具有证据资格

对于非法言辞证据，一般认定为不具有证据资格，采用的是绝对排除标准，即无论如何都不得作为证据使用；而对于非法实物证据，当前阶段我们采纳的是，经过补正或者做出合理解释，使其具备证据资格，方可作为证据处理；否则，将被排除适用。

为了遏制非法搜查、扣押等非法取证行为，有效保障公民宪法权利，《审查要求和移送清单》和《非法证据排除规定》均将非法实物证据纳入排除范畴。对非法实物证据的排除，实践中需要重点注意三个方面。一是非法实物证据的认定标准。《中华人民共和国监察法》对搜查、扣押等调查措施的适用对象、适用条件、审批程序等作了规定。收集物证、书证是否违反法定程序，可以依照《中华人民共和国监察法》和中央纪委、国家监委文件，参考司法解释的规定作出判断。二是非法实物证据的排除标准。通常认为，实物证据具有较强的客观性和定型性，非法搜查、扣押等行为一般不会改变实物证据的属性和状态，而且此类非法取证行为在权利侵害的程度上与刑讯逼供等存在较大差异。因此，《审查要求和移送清单》和《严格排除非法证据规定》均将“可能严重影响司法公正”作为非法实物证据排除的前提条件。三是非法实物证据的排除方式。对于违反法定程序收集的物证、书证不符合法定程序，允许进行补正或者作出合理解释，只有当不能补正或者作出合理解释时，才能予以排除。

2.审查证据的取得是否违反法定程序

对于调查实践中取得的案件证据，一般从如下几个方面进行审查。一是审查证据的取得是否违反法定程序，收集制作的证据材料是否存在不符合《刑事诉讼法》的行为；二是审查是否存在超越职权或滥用职权制作或调查收集的证据材料；三是审查是否存在以非法的证据材料为线索而调查收集的其他证据。

二、职务犯罪调查中排除非法证据面临的困境

国家监察体制改革是我国政治体制的一项重大改革，也是贯彻依法治国方略的重大举措。纪律检查委员会与监察委员会合署办公的改革模式，其最为直接的优势就是赋予了纪委、监察委依法调查取证的合法性，把反腐败斗争引入到法治框架内，进行纪、法一体化的整体推进。在监察调查与审查起诉的刑事司法外部衔接机制上，职务犯罪调查收集的证据可作为直接认定为刑事诉讼证据。但由于缺失监察调查内部衔接的证据转换机制，在监察法治实践中还面临着不少挑战。

（一）法律规定的概括模糊性导致实践中指引不明确

《中华人民共和国监察法》中不少概括描性的表述，如“遭受难以忍受的痛苦”“可能严重影响司法公正”“必要的休息时间”，由于这些规定较为抽象，没有在量的方面进行细化，而且也缺少像最高人民法院和最高人民检察院的批复或司法解释那样进行个案指导，故在实践中由于缺乏明确具体的法律指引而使案件在经不同地区或不同人员办理时把握的尺度不统一，易因主观认定不同而产生轻重不一的法律适用净后果。

通过审视《中华人民共和国监察法》第22 条规定来看，虽然列举了四类情形，但是单纯从技术层面来看，都显得极为宽泛或者模糊，比如，无论是案情重大、复杂，还是后三种的“可能逃跑、自杀的”；“可能串供或者伪造、隐匿、毁灭证据的”；“可能有其他妨碍调查行为的”来看，均是未然情形，如果不作相应的限定，在适用过程中必然受主观性影响很大，进而发生适用法律不统一的情形。

另外，在监察法中对于“严重”职务犯罪行为的限定，由于当下“严重”的内涵并没有明确界定，在监察法实施实践中也很难做到明确区分。

（二）实践中取证方式合法与非法界限认定困难

在调查策略与非法取证之间，有时界限模糊，难以厘清。有些调查措施在调查人员看来属于调查策略，但是在被调查人看来是威胁、诱供，是属于非法取证的行为；或者会出现在这个调查员看来是调查策略而另外调查员认为是非法取证的行为；甚至会出现直接参与调查的人员认为是具体的调查方式方法，而领导或上级监察部门则认为是非法取证行为的情形。

三、推进非法证据排除程序的完善路径

《中华人民共和国监察法》规定的非法证据排除规则是一项非常重要的证据规则。在具体实践中，对监察调查中非法证据的排除范围、排除方式等理解存在不同，需对监察调查中非法证据排除规则相关问题进行研究，以推动法法衔接，促进有关立法的完善。

（一）监察机关自身要加强非法证据排除程序的完善

《监察法》在法律职责上明确了监察机关是排除非法证据的义务机关，因此，健全非法证据排除的程序规定，是监察机关执行非法证据排除规则的有力保障。

1.明确非法证据排除的主体。监察机关案件审理部门负责依规依纪依法审理涉嫌违纪、职务违法、职务犯罪案件，要严把事实证据关、定性处理关、手续程序关和涉案财物处置关，精准提出审理意见，因此对证据进行审查、排除非法证据是其职责之一。同时，监督检查部门、审查调查部门等在办理案件中，要全过程对证据的合法性进行把关，发现有以非法方法取得的证据，应当主动予以排除。

2.依程序启动非法证据排除。其一是依职权启动，监督检查、审查调查、案件审理等有关部门发现存在非法证据的可能，就应启动非法证据排除，进行调查核实。其二是依申请启动，被调查人可以申请非法证据排除，这有利于强化监督制约，促进非法证据排除规则的落实，推动监察机关严格依法调查，保障被调查人的合法权利，确保案件处置实现政治效果、纪法效果和社会效果的融合和最大化。

（二）依法推进控审实践中对非法证据排除程序的适用

检察院和法院在审查起诉、审判阶段，会根据刑事诉讼法的要求，加强对监察证据合法性的审查。对于其中依法不能作为庭审证据使用的瑕疵证据和非法证据将根据不同情况做出处理。对于瑕疵证据，将会退回调查机构做补充调查；对于非法证据，则将依法予以排除，不再庭审中使用。

通过强化诉讼阶段的非法证据排除来倒逼监察环节的非法证据排除。对于监察机关通过非法方法调查收集的证据，检察院将在审查起诉中通过证据排除方式予以程序性制裁。为了保障刑事诉讼中非法证据排除规则的有效运行，可以通过构建确立监察委调查人员出庭说明情况机制的方式，配合检察院、法院阶段控、审需要和维护被调查人合法权益的法治要求，移送讯问录音录像，对调查证据的合法性进行确认。建立监察委调查人员出庭机制，通过让其直面法庭调查，这可以更好地倒逼监察环节调查取证的规范化，推进监察环节非法证据排除程序机制的更加完善。