侵权损害赔偿定期金规则的欠缺与具体适用

杨立新

(中国人民大学 民商事法律科学研究中心，北京 100872)

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)没有规定准确的定期金赔偿规则，第1187条规定的是损害赔偿的分期支付。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》前后两个版本都规定了定期金，不过也存在欠缺。在司法实践中，我国对定期金赔偿规则适用较少，存在较多问题，使这一救济人身损害赔偿权利人的重要赔偿方法没有更好地发挥其应有的作用。对此，应当深入研究，纠正现有规则存在的问题，确定正确的定期金赔偿的适用规则，以更好地保护人身损害赔偿权利人的合法权益，平衡好当事人之间的利益关系。

一、《民法典》第1187条规定的赔偿方法的真实含义

(一)《民法典》第1187条规定的分期支付不是定期金赔偿

提起侵权责任法中的定期金赔偿，一般会认为《民法典》第1187条已经作出了规定：“损害发生后，当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的，赔偿费用应当一次性支付；一次性支付确有困难的，可以分期支付，但是被侵权人有权请求提供相应的担保。”这一条文来自于《侵权责任法》第25条：“损害发生后，当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的，赔偿费用应当一次性支付；一次性支付确有困难的，可以分期支付，但应当提供相应的担保。”这两个条文的基本内容是一样的，只是改变了提供担保的方式，原来是法官主义，《民法典》规定的是当事人主义，即由被侵权人请求赔偿义务人提供担保。

这里规定的“分期支付”，就是定期金赔偿吗？立法机关有关人员认为，《侵权责任法》第25条规定的是定期金，指出，在赔偿原则上有三种立法例：(1)绝对的一次性支付。(2)以一次性支付为原则，以定期金给付为例外。如我国台湾地区“民法典”第193条规定。(3)以定期金支付为原则，以一次性给付为例外。(1)参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第133-135页。主要是德国、俄罗斯等。如《德国民法典》第843条规定。我国侵权责任法借鉴有关国家和地区的立法经验，结合中国法律已有规定和司法实践的做法，对赔偿费用的支付方式作了三个层面的规定：一是由当事人协商确定赔偿费用的支付方法；二是协商一致的一次性支付；三是一次性支付确有困难的，可以分期支付，但应当提供相应的担保。(2)参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第133-136页。按照这样的解释，这个条文规定的“分期支付”就是定期金赔偿。

再看对《民法典》第1187条的解释。立法机关有关人员在列举域外有关立法规定后，认为世界各国和地区在赔偿费用支付方式上有以下几种模式：一是绝对的一次性给付；二是一次性支付为原则，以定期金给付为例外；三是以定期金支付为原则，一次性给付为例外；四是赔偿费用的支付方式由法官自由裁量。接着列举《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第33条规定的定期金，认为实际上这一条文中规定的分期支付就是侵权责任法的定期金赔偿。(3)参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编释义》，法律出版社2020年版，第70-73页。对于上述四种立法模式，学者概括为：第一种以英国、美国、丹麦、西班牙为典型；第二种以我国澳门地区民法典为例；第三种以德国、俄罗斯为代表，第四种的典型立法为荷兰。(4)参见林剑锋：《既判力视角下定期金判决变更之诉的解释论展开》，载《现代法学》2017年第6期。

上述对《民法典》以及原《侵权责任法》规定的分期支付的释义，都来源于原《民法通则》第108条规定，即：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制执行。”无论是原《民法通则》《侵权责任法》还是《民法典》规定的“分期支付”“分期偿还”，都是关于赔偿具体支付方法的规定，而不是定期金赔偿。

(二)人身损害赔偿中定期金赔偿的准确含义

无论是《民法典》第1187条还是原《侵权责任法》第25条，都是对赔偿金支付规定的两种不同方法，而不是传统民法对将来的损害进行赔偿的一次性赔偿和定期金赔偿。对损害赔偿责任确定判决之后发生的损害赔偿，即将来的损害赔偿包括对扶养来源丧失的被扶养人生活费赔偿、残疾赔偿金赔偿和残疾辅助器具费赔偿等，才存在一次性赔偿还是定期金赔偿进行选择的可能。对这种将来发生的损害的定期金赔偿，我国民法从来没有规定过，只有在司法解释中规定过。(5)参见《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿责任案件若干问题的解释》第5条规定。前述关于定期金规定的解释，其实是一种对立法的误读，认为规定了损害赔偿的一次性支付和分期支付就是规定了定期金赔偿，显然是不正确的。

侵权法法理认为，在判决确定之前发生的损害赔偿,是侵权损害赔偿的常态。这种损害赔偿不发生定期金赔偿问题，因为是判决确定之前发生的损害,赔偿数额在判决确定时就固定下来,对这个确定的赔偿数额可以一次性支付，也可以分期支付，不适用定期金赔偿。《民法典》第1187条规定的一次性支付为原则,一次性支付确有困难的,可以分期支付,但应当提供相应的担保的前提是“损害发生后”，这意味着对于已经发生的损害的赔偿，可以一次性支付，也可以分期支付，当然不存在定期金。这里的分期支付，与《民法通则》第108条规定的“分期履行”同义，不存在特别的困难。对于定期金赔偿适用的判决确定后发生的将来损害的赔偿，并不在其中；如果将其解释为包括定期金赔偿，必须对“损害发生后”进行扩大解释。

定期金给付是与一次性给付相对的一种赔偿支付方式，是指赔偿义务人在未来的一段时间按照一定的期限(如按年或者按季、月)向权利人支付赔偿金额(的赔偿支付方式——笔者加)。(6)参见毋爱斌：《变更判决之诉的立法论——兼论定期金给付制度的适用》，载《法律科学》2019年第6期。定期金，其实就是在法院判决确定后的未来一段时间发生的损害按照一定的期限向被侵权人支付的赔偿金额。(7)参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2021年版，第264页。简言之，定期金赔偿是对将来发生的损害进行赔偿的方法之一，与将来发生的损害的一次性赔偿相对应。

在侵权法法理中，对于人身损害赔偿责任，根据损害发生的时间在判决确定之前还是之后为标准，分为现在的损害赔偿和将来的损害赔偿。这就是以判决确定为时间节点，在判决确定之前发生的损害，是现在的损害，或者已经发生的损害；在判决确定后发生的损害，是将来的损害，或者未来发生的损害。以判决标准时为界限，基于同一侵权的损害赔偿，可以分为债务履行期限已到来的损害赔偿与债务履行期限未到来的损害赔偿。(8)参见林剑锋：《既判力视角下定期金判决变更之诉的解释论展开》，载《现代法学》2017年第6期。对判决确定之前发生的损害的赔偿，是对现在的损害赔偿，或者称为已经发生的损害赔偿；对判决确定之后发生的损害的赔偿，是将来的损害赔偿，或者称为未来发生的损害赔偿。与此相对应，对于已经发生的损害赔偿，赔偿方法分为一次性支付和分期支付，对于将来发生的损害赔偿，赔偿方法分为一次性赔偿和定期金赔偿。

对将来发生的损害，其他国家和地区民法典将其称为“因身体或健康之侵害，被害人之职业能力丧失或减少，或发生其需要之增加者”(9)《德国民法典》第843条第1款，参见《德国民法典》，台湾大学法律学院、台大法学基金会编译，北京大学出版社2007年版，第742页。“不法侵害他人之身体或健康者，对于被害人因此丧失或减少劳动能力或增加生活上之需要时，应负损害赔偿责任”；(10)我国台湾地区“民法”第193条规定。也表述为“受害人丧失劳动能力，还应当赔偿其未来的收入损失”“因侵害身体而导致死亡，则不仅所有的相关费用必须得到赔偿，而且，死者根据法律规定应当扶养的亲属因扶养丧失而损失的利益也必须得到赔偿”。(11)《奥地利普通民法典》第1325、1327条的内容，参见《奥地利普通民法典》，周友军、杨垠红译，周友军校，清华大学出版社2013年版，第219页。被害人的职业能力的丧失或减少，就是劳动能力的丧失和减少；发生其需要之增加，是对残疾辅助器具增加的费用和对被扶养人的生活费赔偿。这些都是将来发生的损害。

综合起来，依照我国立法，将来发生的损害赔偿主要是人身损害赔偿中的以下三种赔偿：(1)残疾赔偿金,是赔偿劳动能力的损失。这种赔偿可以按照判决确定的标准,按年支付，可以使造成残疾的被侵权人在生活上得到保障。(2)被扶养人的生活费，通常数额较大,而且具体数额与被扶养人的身体状况有密切关联,故被扶养人生活费赔偿采用定期金赔偿是较佳的赔偿方式,可以不必受上述时间的限制,直至赔偿权利人死亡时才终止，使被扶养人的利益得到更好的保护,消除赔偿与实际生活状况错位(12)这里的所谓“错位”，即赔偿权利人的实际生存期间往往长于或者短于一次性赔偿所预定的赔偿年限。的弊端。(3)残疾辅助器具费，对将来发生的残疾辅助器具费的赔偿也可以实行定期金赔偿,因为身体残疾的被侵权人需要辅助器具的辅助,又不是余生只要一次赔偿残疾辅助器具费就足够,可能需要多次更换。对此,采取定期金赔偿方式，对保护残疾被侵权人的权益更为有利。总之，定期金主要适用于残疾赔偿金、被扶养人生活费、继续治疗费用、护理费用、更换辅助器具费等需要以后继续支付费用等场合，(13)参见刘竹梅：《论人身损害赔偿金的定期金给付方式》，载《中国人民大学学报》2005年第2期。其中继续护理费用也可以适用定期金赔偿，继续治疗费用则不适宜定期金赔偿，应以赔偿实际发生的医疗费用为宜。

适用定期金赔偿的多数是人身损害的终身赔偿,只有对未成年被扶养人生活费赔偿是到其18周岁截止。对人身损害的终身赔偿适用定期金方式是最合理的：第一,定期金赔偿的期限不确定,是按照被侵权人的实际寿命,即生命延续多久就赔偿多久,而不是像一次性赔偿方式那样,按照平均寿命赔偿,可能造成有的赔偿权利人已经死亡却对死亡以后已经作了赔偿,有的赔偿权利人超过平均寿命还在继续生存却不能再给予赔偿等不合理现象。第二,把定期金赔偿改为现在的一次性赔偿,等于将赔偿义务人在若干年以后的赔偿义务强令其在现在立即执行,造成赔偿义务人在支付赔偿金上的利息损失,而定期金赔偿不会造成这样的后果。正是由于这两方面的原因,德国等立法方主张人身伤害须终身赔偿的主要采用定期金赔偿方式,只有具有特别的情况或者重大原因的,才可以请求一次性终身赔偿。第三，尽管定期金赔偿存在赔偿责任人可能丧失赔偿能力形成赔偿风险，但是可以采用担保方式予以保障。因此，在对将来发生的人身损害适用定期金赔偿方法是最好的方法，比现在的一次性赔偿20年的方法要合理得多。

(三)小结

综上分析，《民法典》第1187条规定的分期支付，主要是指对已经发生的损害确定赔偿责任的支付方法，从字面上看不出其中包含对将来发生的损害的定期金赔偿。

二、我国司法解释对侵权责任定期金赔偿规则的补充与不足

(一)我国司法解释对定期金赔偿规则规定的发展

我国最高人民法院以往的司法解释没有规定过定期金赔偿制度。最早使用定期金概念的司法解释是《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿责任案件若干问题的解释》第5条规定：“依照前条规定计算的各种费用，凡实际发生和受害人急需的，应当一次性支付;其他费用，可以根据数额大小、受害人需求程度、当事人的履行能力等因素确定支付时间和方式。如果采用定期金赔偿方式，应当确定每期的赔偿额并要求责任人提供适当的担保。”这是侵权法专家在制定这部司法解释的过程中建议增加规定的内容，并最终写进了司法解释，是我国侵权法司法解释第一次规定定期金赔偿。不过，这部司法解释在《侵权责任法》实施后的司法解释整理中已经被废止。

2003年12月26日公布、2004年5月1日实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(14)以下称原版人身损害赔偿司法解释，或者原版解释。第33条规定:“赔偿义务人请求以定期金方式给付残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费的,应当提供相应的担保。人民法院可以根据赔偿义务人的给付能力和提供担保的情况,确定以定期金方式给付相关费用。但一审法庭辩论终结前已经发生的费用、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金,应当一次性给付。”第34条规定:“人民法院应当在法律文书中明确定期金的给付时间、方式以及每期给付标准。执行期间有关统计数据发生变化的,给付金额应当适时进行相应调整。”这两个条文规定的是准确的定期金赔偿规则。不过，2009年制定《侵权责任法》以及2020年编纂《民法典》都没有采纳这些意见，仍然坚持一次性支付和分期支付的赔偿方法，没有特别规定对将来发生损害的定期金赔偿规则。不过，也有学者认为《侵权责任法》第25条在法律层面对定期金赔偿制度作出了回应。(15)参见林剑锋：《既判力视角下定期金判决变更之诉的解释论展开》，载《现代法学》2017年第6期。这与前述立法机关有关人员的解释相似。

为了补充《民法典》没有明确规定定期金赔偿规则的问题，2020年12月29日最高人民法院修订了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，(16)以下称新版人身损害赔偿司法解释，或者新版解释。于2021年1月1日与《民法典》同时生效。其中有关定期金，第16条规定：“被扶养人生活费计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金。”第20条规定：“赔偿义务人请求以定期金方式给付残疾赔偿金、辅助器具费的，应当提供相应的担保。人民法院可以根据赔偿义务人的给付能力和提供担保的情况，确定以定期金方式给付相关费用。但是，一审法庭辩论终结前已经发生的费用、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金，应当一次性给付。”第21条规定：“人民法院应当在法律文书中明确定期金的给付时间、方式以及每期给付标准。执行期间有关统计数据发生变化的，给付金额应当适时进行相应调整。定期金按照赔偿权利人的实际生存年限给付，不受本解释有关赔偿期限的限制。”其中第16条替换了原版解释第28条规定的被扶养人生活费赔偿计算方法，第20条规定有所修改，第21条规定内容有所增加。

(二)新版人身损害赔偿司法解释关于定期金赔偿规定存在的问题

新版和旧版人身损害赔偿司法解释关于定期金赔偿的主要内容基本相同，差别在于：(1)旧版第33条规定定期金赔偿适用于给付残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费三种赔偿，新版第20条规定定期金赔偿的适用范围不包括被扶养人生活费的赔偿，只适用于残疾赔偿金、辅助器具费的赔偿。(2)关于被扶养人生活费的赔偿，新版规定在第16条，即被扶养人生活费计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金，计算方法规定在第17条。(3)新版规定第21条第2款增加了“定期金按照赔偿权利人的实际生存年限给付，不受本解释有关赔偿期限的限制”的内容，旧版没有规定。这样，形成的结果是，将被扶养人生活费赔偿计入残疾赔偿金，可以适用一次性赔偿或者定期金赔偿，而将被扶养人生活费赔偿计入死亡赔偿金，只有适用一次性赔偿的一种可能，不存在侵权行为造成受害人死亡的被扶养人生活费赔偿适用定期金的可能性，因为定期金赔偿排除了死亡赔偿金的适用。受害人死亡前扶养的间接受害人适用死亡赔偿金受到只赔偿20年的限制，超过20年后，该间接受害人仍需要给付生活费赔偿的，其请求就没有法律和司法解释的依据。而新版人身损害赔偿司法解释第21条第2款恰恰规定“定期金按照赔偿权利人的实际生存年限给付，不受本解释有关赔偿期限的限制”。两相对照，其矛盾显而易见。

上述问题的形成原因，在于原《侵权责任法》第16条在规定人身损害赔偿责任范围时，遗漏了被扶养人生活费赔偿项目。立法的原本想法，是将被扶养人生活费的赔偿包括在残疾赔偿金或者死亡赔偿金中。这种想法是不现实的，因为残疾赔偿金赔偿的是造成残疾的收入损失，与被扶养人生活费存在实际上的区别；而死亡赔偿金则不是收入损失的赔偿，而是对死亡的赔偿金，死者生前扶养的人生活费赔偿需要单独赔偿。这就是原《民法通则》第119条规定“造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活等费用”的原因。《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》第147条补充规定：“侵害他人身体致人死亡或者丧失劳动能力的，依靠受害人实际扶养而又没有其他生活来源的人要求侵害人支付必要生活费的，应当予以支持，其数额根据实际情况确定。”将被扶养人生活费赔偿规定得十分清楚。在《侵权责任法(草案)》的立法讨论中，有过规定被扶养人生活费赔偿的动议；后来由于对死亡赔偿金和残疾赔偿金有过采取一揽子赔偿的方案，因而不再规定被扶养人生活费赔偿，统一计入一揽子赔偿范围之中。后来又否定了人身损害赔偿的一揽子赔偿方案，仍然规定死亡赔偿金和残疾赔偿金，却再也没有规定被扶养人生活费赔偿项目。

为了补充这一遗漏的赔偿项目，2009年12月31日，《最高人民法院关于适用侵权责任法若干问题的通知》(以下简称2009年《通知》)。第4条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”这是司法解释对原《侵权责任法》没有规定被扶养人生活费赔偿项目的补充。

《民法典》第1179条规定人身损害赔偿，仍然没有规定被扶养人生活费赔偿，而这一赔偿项目在人身损害赔偿纠纷案件的法律适用中是必须的，因此，新版人身损害赔偿司法解释第16条根据实践所需，补充这一立法漏洞，仍然作出关于“被扶养人生活费计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金”的规定，这是仍旧沿着解决原《侵权责任法》该立法漏洞的补救方法，继续作出相同的规定。在原《侵权责任法》颁布实施后，最高人民法院除了颁布前述《通知》作了上述规定之外，并未制定新的侵权法司法解释，也没有修改原版人身损害赔偿司法解释，由于该司法解释第33条规定定期金赔偿适用于被扶养人生活费赔偿项目，因而没有出现被扶养人生活费赔偿不能适用定期金赔偿的问题。在《民法典》颁布后，对于侵权责任编的实施，最高人民法院修改了旧版人身损害赔偿司法解释的定期金赔偿条款形成了上述缺陷。

《民法典》第1179条没有规定被扶养人生活费赔偿项目，新版人身损害赔偿司法解释仍然采用2009年《通知》规定的办法弥补立法缺陷，就显得不妥。这是因为，《民法典》第1179条在“关于侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”中规定的赔偿项目，并非穷尽式列举，其中的“等”字就是最好的说明。最高人民法院在修订该司法解释时，以2009年《通知》第4条规定的办法取而代之，却为了保持第16条与第20条之间的协调，将旧版人身损害赔偿司法解释第33条明文规定的定期金赔偿适用范围中删除了被扶养人生活费赔偿的规定，最终出现了被侵权人死亡时对被扶养人生活费不能适用定期金赔偿的后果。其实，由于《民法典》第1179条中规定有“等”字，完全可以将被扶养人生活费赔偿在新版人身损害赔偿司法解释中继续保留，就不会出现这样的问题。对定期金赔偿规则的规定中存在这些问题，在司法实践中具体操作的法官最有体会，对于原版司法解释中如何设定担保、定期金赔偿的申请、定期金的变更等，认为都有改进的余地，需要不断探索改进，使之更趋合理和便于操作；(17)参见郑汝伟：《定期金的应用及立法之不足》，载《人民司法》2006年第7期。更何况新版解释存在如此多的新欠缺。

对于上述问题，必须在适用法律上提出妥善的解决办法，真正能够让定期金赔偿制度在保障被侵权人合法权益中发挥其职能作用。

三、对未来的损害适用定期金赔偿的方法与具体规则

面对《民法典》第1179条和第1187条规定存在的问题，以及新版人身损害赔偿司法解释规定定期金赔偿规则存在的不足，为保障人身损害赔偿权利人的权利实现，本文建议对我国侵权法未来损害的定期金赔偿制度作出全面的解释，保障其正确适用。

(一)解决定期金赔偿司法解释不当规范的法律适用规则

1.直接适用新版人身损害赔偿司法解释确定定期金赔偿方法。诚然，《民法典》第1187条规定的分期支付确实不是定期金赔偿制度。，可以说《民法典》没有规定明确的定期金赔偿规范。在司法实践中，对人身损害赔偿纠纷案件救济因侵权行为丧失扶养来源的间接受害人应当适用定期金赔偿的，究竟应当采用何种法律规范作为其请求权的基础，是值得研究的。

解决这个问题有两个方案，一是对第1187条规定进行扩张解释，二是直接适用现行司法解释的规定。扩大解释《民法典》第1187条，将“分期支付”解释为包括定期金赔偿，也是有可能性的。当立法出现缺陷，现有条文中没有相应的规范需要补充时，可以采用扩张解释的方法，弥补立法漏洞。这是与立法目的和立法意图相比较，法条的字面含义过于狭窄，通过解释使法条的字面含义扩张，以符合立法目的和立法意图。(18)参见王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2018年版，第429页。这样就能够补充立法不足，满足司法的需要。《民法典》第1187条与定期金赔偿最为相近，且很多学理解释也将其解释为定期金赔偿制度，因而存在现实的可能性。最简洁的方法是第二种，即直接适用新版人身损害赔偿司法解释第20条和第21条规定。这两个条文，前一条规定的是定期金赔偿的适用范围和方法，后一条规定的是定期金赔偿给付的时间、方式、标准及变更。两个条文存在的主要问题，只是在适用范围上缺少被扶养人生活费赔偿的内容。

我国的法律实践经验是，在立法存在欠缺时，通常并不采取扩张解释方法，而是直接由法院作出司法解释，在司法操作中直接适用司法解释的规范作为法律依据。既然我国的司法解释已经对定期金赔偿作出了规定，因而不必绕弯子走扩张解释法律的方法，解决定期金赔偿的立法欠缺问题。因此，这个问题其实已经明确。

2.对《民法典》第1179条的不确定内容具体化为包括被扶养人生活费赔偿。《民法典》第1179条规定的是人身损害赔偿的具体方法和内容。这个条文具有开放性。该条文确实没有明文规定被扶养人生活费的赔偿项目，但是，由于该条文是开放性条文，因此，被扶养人生活费赔偿应当包含在“等”字之中，当然说“可以”包含在“等”字之中更准确。只要将被扶养人生活费赔偿明确是概括在该条文的“等”字这个不确定内容中，就会使问题迎刃而解。这不是对条文的扩张解释，而是对不确定条款的内容具体化。

新版人身损害赔偿司法解释没有这样做，采取了更难操作的方法作出规定，即采用2009年《通知》第4条规定的做法，“将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”。这种做法本来就是不适当的，因为放着更加便捷的法律适用方法不用，采用将不明确的赔偿“计入”与此不相干的残疾赔偿金或者死亡赔偿金中，使之变得更加难以操作。在《民法典》即将实施、存在纠正这一不当司法解释的机会于不顾，采用这种“计入”的方法，浪费了这个弥补立法不足的机会。在原《侵权责任法》第16条规定和原版人身损害赔偿司法解释的背景下，采用2009年《通知》第4条规定，对被扶养人生活费赔偿还存在适用定期金赔偿的可能性，操作还比较顺利，经过新版人身损害赔偿司法解释对《民法典》第1179条解释的改造，就变成了现在的这个样子。

3.对新版人身损害赔偿司法解释第20条扩张解释包含被扶养人生活费赔偿。目前，将新版人身损害赔偿司法解释第16条和第20条、第21条规定存在的被扶养人生活费赔偿不能适用定期金赔偿的弊病进行解释，存在较大的难度。第一，第16条规定被扶养人生活费计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金的表述过死，“计入”之前没有副词限制，因而使其就是“计入”，没有其他选择，如果表述的是“可以计入”，就成为选择性的规定，还有解决这个问题的余地。第二，第20条规定定期金赔偿的适用范围没有规定“被扶养人生活费”，也是规定得太死，没有缓和余地。被扶养人生活费赔偿是人身损害赔偿中最常见的将来发生的损害赔偿，是可以适用定期金赔偿方法进行救济，且比一次性救济效果更好的方法，将这一种对损害的救济方法在司法上完全堵死，是不应该的。其后果是，将造成死亡的受害人生前扶养人生活费赔偿只能先算出来，然后计入一次性赔偿的死亡赔偿金之中。被扶养人有两种，一是未成年人，应当赔偿到其18周岁为止，二是成年人，应当赔偿到其死亡或者恢复生活来源之时。这两种情形的特点都具有时间的不确定性，用一次性赔偿是不方便的做法。对于未成年人，尽管是赔偿到18周岁为止，但是，每一个被扶养人的年龄不同，因而赔偿的时间不同，尽管对于个案能够计算出一次性的数额。对于成年被扶养人，其死亡时间不能确定，要计算、赔偿就只能计算、赔偿20年，被扶养人没有生存20年，或者在20年之后仍需继续赔偿的问题。所以，完全有必要适用定期金赔偿，而不采用一次性赔偿方法。新版人身损害赔偿司法解释对被扶养人生活费赔偿形成的这种骑虎难下的局面，是必须解决的。

解决问题的具体方法，首先是修改新版人身损害赔偿司法解释，将新版第16条规定的“计入”之前加上“可以”二字；在第20条内容中增加“被扶养人的生活费”赔偿项目。这样，就能解决问题了。其次，在新版人身损害赔偿司法解释没有修改之前，直接适用《民法典》第1179条，确认“等”字中包括被扶养人生活费赔偿项目，同时确认当事人请求依照定期金方法赔偿被扶养人生活费的，以适用该司法解释第16条规定不利于保护受害人合法权益的理由拒绝适用，比照适用该司法解释第20条规定，确定被扶养人生活费赔偿适用定期金方式。这样，在适用法律上也说得通。

(二)适用定期金赔偿的具体方法

依照上述方法和新版人身损害赔偿司法解释的规定，适用定期金赔偿的具体方法，包括以下内容。

1.赔偿权利人申请还是赔偿义务人申请。在我国，对将来发生的损害的赔偿方法是以一次性赔偿为主、定期金赔偿为辅，因而在司法实践中请求定期金赔偿的并不多，应用不广泛。在通常情况下，对于被扶养人生活费等将来损害的赔偿权利人的请求，法院就按照一次性赔偿，计入死亡赔偿金或者残疾赔偿金；如果当事人有请求定期金赔偿的，可以适用定期金赔偿。

请求定期金赔偿究竟是权利人请求，还是义务人请求呢？新版人身损害赔偿司法解释规定的是赔偿义务人请求。依笔者所见，定期金赔偿方法比较公允，对各方利益的协调比较均衡，应当是赔偿权利人的权利。如果赔偿权利人认为一次性赔偿被扶养人生活费对自己不利，主张以定期金赔偿的，应当予以支持。如果赔偿义务人请求定期金赔偿，则须征得赔偿权利人的同意；如果赔偿权利人不同意采用定期金的方式赔偿被扶养人生活费等，则应当以赔偿权利人的意见为准，不能采用定期金赔偿。同时，也不实行职权主义，法官不能自行决定适用哪种方法赔偿将来发生的损害赔偿。

2.确定被扶养人生活费赔偿适用定期金方法是否适当。从原则上说，赔偿被扶养人生活费是适合于用定期金赔偿方法赔偿的，主要是因为被扶养人生活费赔偿的期限具有不确定性，不过情况也不一样。例如，侵权行为造成被侵权人身体残疾丧失或者部分丧失劳动能力，对于其扶养的未成年被扶养人的扶养来源丧失，直接可以确定赔偿至其18周岁，因而能够确定具体的赔偿期限，一次性赔偿并计入残疾赔偿金，是比较方便的；造成直接受害人死亡的，对于未成年被扶养人的扶养来源丧失的赔偿，也存在一次性赔偿的便宜性。但是，如果丧失扶养来源的被扶养人是成年人，无论是确定计入残疾赔偿金还是死亡赔偿金，都只能计算为20年，超过20年仍然在世的被扶养人，虽然可以依照新版人身损害赔偿司法解释第19条规定请求继续给付相关费用5-10年；可是，即使继续给付10年被扶养人仍然在世的，难道不能继续请求赔偿吗？何况适用计入死亡赔偿金的方法，本来就与应当赔偿的年限不相洽，因而存在适用定期金赔偿的便宜性。可见，凡是未来发生的损害赔偿都适宜定期金赔偿，只要符合要求的条件，当事人有适用定期金赔偿请求的，就可以适用定期金赔偿。如果采取定期金方式给付将会实际增加赔偿权利人的负担,法院则不应决定采取定期金方式给付。(19)参见最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版,第407页。

3.责令赔偿义务人提供担保。采用定期金赔偿是有风险的，即是赔偿义务人在日后的赔偿无能力,如赔偿义务人破产,而使赔偿权利人的权利无法实现。此外,实行定期金赔偿还存在一些困难,如定期金赔偿时日遥远,执行较为麻烦等。为此,在确定赔偿义务人的定期赔偿金责任后,应当责令赔偿义务人提供担保,以避免赔偿义务人将来逃避赔偿责任或无法赔偿。借鉴国外有关的立法例,新版和旧版人身损害赔偿司法解释也规定了定期金赔偿的担保问题。由于司法解释并未对具体的担保方式作出规定,在司法实践操作中应当以我国《民法典》及其司法解释的规定为依据,结合具体的情况作出规定。在人身损害赔偿定期金赔偿中最主要的担保方式应当为保证和抵押。除此之外,也可以采取其他方式进行担保,如由银行代管、代发赔偿金等。(20)参见最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版,第403页。

4.判决定期金赔偿的给付时间、方式、每一期给付标准。实行定期金赔偿方式的,必须在法律文书中明确定期金的给付时间、方式及每期给付标准。

(1)定期金赔偿的给付时间。定期金赔偿的给付时间,是指每月、每季或者每年,在什么时候给付。定期金赔偿可以按月、按季,也可以按年。但按月、按季赔偿支付的次数太多,过于烦琐,按年支付较为合理并容易执行。法院在法律文书中应当确定每年的赔偿数额,每年年终或者年初一次赔偿一年应当赔偿的数额,直到执行完毕或者赔偿权利人死亡为止。

(2)定期金赔偿的给付方式。定期金赔偿的给付方式,是指采用什么方法给付,或者当面支付,或者通过特定机构给付等。在定期金赔偿中,可以采取由赔偿义务人定期送款的给付方式,也可以采取通过银行划拨、邮局汇款、微信支付、支付宝支付等方式。

(3)定期金赔偿的每期给付标准。定期金赔偿每期给付的标准,也就是每次应当给付的数额。由于定期金赔偿的适用范围为残疾赔偿金、被扶养人生活费与残疾辅助器具费等,所以在确定定期金赔偿的每期给付标准时,应当按照新版人身损害赔偿司法解释第12条、第13条和第17条规定的标准进行。

(4)定期金赔偿的期限。定期金赔偿的终期,按照赔偿权利人的实际生存年限给付,不受一次性赔偿期限的限制。对未成年被侵权人的抚养损害赔偿支付至其满18周岁；对其他的未来的损害赔偿，至被侵权人的终生。

5.定期金执行期间的给付金额变化。由于定期金赔偿很多是在直至赔偿权利人死亡的时间内进行的,时间较长,涉及赔偿的统计数据标准会发生变化,因此,在执行期间有关统计数据发生变化的,给付金额应当适时进行相应调整。定期金赔偿的变化必须由法院作出确定,并体现在法律文件中。

这种“执行期间有关统计数据发生变化的，给付金额应当适时进行相应调整”，称为变更判决之诉，即定期金给付判决作出后，作为判决给付内容所依赖的基础事实发生显著变化，如依原判决继续履行显失公平，当事人有权提出新的诉讼，请求法院对于原判决作出适当变更。依照学者的研究，认为司法解释规定“相应调整”时，尽管意识到定期金给付判决的变更问题，但我国并未从既判力(前诉和后诉关系)的角度来审视现有制度的合理性，相关立法和司法解释根本未有意构建专门的变更判决之诉。(21)参见毋爱斌：《变更判决之诉的立法论——兼论定期金给付制度的适用》，载《法律科学》2019年第6期。因此，应当将定期金的相应调整与变更判决之诉有机地衔接起来，构建成完整的定期金判决变更之诉制度。在当前，可以将“相应调整”作为变更判决的基础，依照变更判决之诉的规则，确定定期金判决的相应调整。至于立法的制度构建，学者建议，面对德、日两个变更判决之诉对定期金赔偿变更之适用采取宽松与限制两种对立态度，我国应借鉴日本做法，以维护定期金判决之诉既判力为宗旨构建定期金赔偿变更条款，要求作为定期金赔偿变更依据的新情况、新理由必须发生在前诉口头辩论终结之后，客观上不可被预见并具有重大性的意见，(22)参见孟醒：《定期金变更之诉的建构：以德、日两国变更判决之诉为借鉴》，载《中南大学学报(社会科学版)》2017年第2期。是很有道理的。

结语

新版人身损害赔偿司法解释关于定期金赔偿的规定没有完全解决《民法典》第1187条没有明文规定定期金赔偿的缺陷。对此，应当通过对《民法典》第1179条的不确定内容具体化，对第1187条规定的分期支付扩张解释为包含定期金赔偿制度，进而对新版人身损害赔偿司法解释第16条、第20条的规定进行补充，形成我国完善的定期金赔偿制度，以发挥其作用，更好地保护人身损害中被扶养人扶养来源损失的救济，同时平衡好双方当事人的利益关系。