电商平台滥用相对优势地位行为的法律规制

赵 雪

(澳门科技大学 法学院，澳门 999078)

一、问题的提出

在互联网高度普及的当下，互联网经济蓬勃发展，电子商务成为全球活跃度最高的行业。随着信息以及数字技术实现突破性发展，电子商务也快速兴起，尤其是移动互联网和智能终端的发展，为商业模式创新改革奠定了基础，给社会大众带来前所未有的购物体验,为电子商务发展奠定了坚实基础。其实，互联网经济发展的一个缩影就是电子商务市场的壮大，整个互联网行业已经成为世界主要国家经济发展的引擎，同时带动其他实体经济部门都取得了巨大的发展成果。互联网经济的快速发展也带动了一系列高新技术产业、新商业模式的应运而生，也引发了关于互联网行业市场竞争问题的诸多争议。近年来，电子商务深刻改变了社会运作模式，与此同时，电子商务所产生的互联网竞争问题也引发各方关注。

我国发布《电子商务法》的根本目标在于推动电子商务规范化发展，为切实解决电子商务领域的各类纠纷问题提供法律依据。该法律涉及电商主体、商务行为、数据保护、公平竞争、市场秩序、市场监管、权益保护的各方面问题，对法律责任与监督管理都进行了详细的规定，极大推动了我国电子商务市场和互联网竞争秩序的稳定发展，为电子商务治理奠定了法律基础，有效维护了电商市场整体秩序，优化和改善了竞争环境，在电商立法方面进行了积极尝试。在《电子商务法》正式出台之前我国已经有现行法律对电商企业竞争进行了规定，包括《反垄断法》(2008年8月1日实施)和《反不正当竞争法》(2017年修订)。《反垄断法》主要是在宏观层面上对经营者市场行为进行规范，避免市场主体滥用市场支配地位，从而维护市场的正常运行秩序。

2017年修订的《反不正当竞争法》，对互联网不正当竞争行为进行了说明，旨在推动互联网行业的规范化发展，该条款也被称之为“互联网专条”。在此背景下，我国通过《电子商务法》，进一步明确了电子商务行业市场竞争的相关问题，有效补充和完善了现行法律体系在电子商务领域存在的局限性，以推动电子商务持续稳定发展。

二、 电子商务平台经营者“相对优势地位”的语境范畴

(一)《反垄断法》语义下的市场支配地位

在市场运行过程中，不同市场主体的竞争力不同，竞争力较高的市场主体往往占据相对优势地位，这一现象在市场经济中非常普遍，但是也导致了部分市场主体滥用相对优势地位而获取垄断利益的问题，抑制了市场活力。目前全球各大经济体都非常强调禁止滥用相对优势地位，并出台一系列法律对其加以约束，反垄断法也应运而生。但是在法律层面上，“相对优势地位”和“滥用相对优势地位”两个概念难以有效界定，不确定因素相对比较复杂，仅仅通过一部法律而实现全面规制往往存在较大难度。[1](P79-92)

在市场支配地位认定方面，目前主要认定标准是市场份额。产业组织经济学的研究和长期的实践经验表明，经营者的市场份额是决定其是否具备市场支配地位的主要因素。经营者的市场地位是决定市场行为的本质要素，在认定市场主体是否拥有市场支配地位方面，选择市场份额这一指标具有较高的可操作性和便捷性。市场份额通常指的是市场主体产品销售量或者生产能力在市场的占比情况。为了调查和计算的便利，常以销售量为据，计算经营者的销售量占相关市场总销售量的百分比，进而根据法律的规定经营者的市场支配地位。不同国家以及地区，对于电子商务领域垄断现象的法律约束也有所差异，在界定电子商务企业市场支配地位方面的认定标准有所不同。

市场支配地位不包含绝对或压倒性的含义，1/3 、 1/5 这样即可。“较大”是指比其他的更大一点，不需要达到 50%以上的标准。我国反垄断法推定市场份额方面设定了过高的标准，从而导致很多具有市场支配地位的市场主体无法得到有效约束。认定依据有产业组织理论，市场行为，市场绩效。其中，市场行为和市场行为标准则是重点区分关注对象。价格行为是经营者市场行为的核心行为之一，对市场正常秩序产生重要影响。当某经营者实施价格竞争行为之后，相关市场的其他经营者会有相应的价格反应。这样，就可以在调查的基础上，运用相应的经济数学方法，测算该经营者价格行为对市场其他经营者以至整个相关市场的影响程度，进而判断该经营者的市场支配力。比如，持续的价格歧视，可以作为认定市场支配地位的一个证据；持续的利润垄断，是与完善的竞争不相容的，而只能说明存在垄断。

通过分析域外国家在反垄断方面的立法情况可以对我国立法工作提供借鉴和参照。例如匈牙利出台的《竞争法》规定，如果企业在很大程度上可以摆脱其他市场主体、交易对象的反应和制约而自行决定并开展市场行为，且其他市场主体的市场反应不会对其市场行为产生影响，即可认定该企业拥有市场支配地位。克罗地亚《竞争法》规定，在相关市场，如果企业拥有独立于其他市场主体而开展市场行为的能力，即可认定该企业拥有市场支配地位。

(二)《电子商务法》语义下的相对优势地位

《电子商务法》在2019年1月1日起正式执行，该法律对电商平台经营者利用平台优势地位强加给商家不合理条约的行为加以禁止。部分学者认为，该法律的出台标志着我国在法律层面上对相对优势地位制度进行了明确规定和说明。该法律规定明确要求平台禁止滥用优势地位，这是我国在行业竞争规范方面的法律进步。早在21世纪初我国在是否禁止滥用相对优势地位方面，已经开始相关讨论，相关学者就是否将禁止利用相对优势地位这一制度纳入反垄断法提出了相关观点。李剑等学者提出相对优势地位制度，突破了反垄断法传统的分析范式，[2]拓展了反垄断法的规制范围，该制度的适用范围和滥用市场支配地位两者有很多重叠，对于部分已经建立该制度的国家以及地区通常存在过多适用相对优势地位的条款，往往产生“保护竞争者而不保护竞争”，对优化市场竞争的作用十分有限。[3](P53-61)

(三)市场支配地位与相对优势地位的联系与区别

立法者普遍认为某一主体在市场竞争中的利益如果存在特殊保护的必要性，则可以通过特别立法的方式对其加以保护。同时，如果立法者认为需要禁止某些通过优势地位而开展不正当交易的行为，可以将相关优势地位条件加以消除，从而实现特别规制的目标。《反垄断法》则有被架空的现实风险。由于在适用滥用相对优势地位条款时,不需要对相关市场供需、市场结构或者市场趋势进行分析，相较于滥用市场支配地位，滥用相对优势地位在执法方面的难度更低，无论是执法者或当事市场主体，对于滥用市场支配地位这一条款方面都有规避倾向。因此两个维度下的适用边界需进一步理清。[4](P31-39)

在评价或认定经营者市场支配地位方面，如果仅仅将市场份额作为单一标准，则和反垄断法的初衷相悖，偏离我国经济发展现状，不利于反垄断法实施。首先,根据《反垄断法》第19条规定，我国在立法层面上，并没有对市场结构方案去强制施行。换言之，即便经营者市场份额超过了垄断限定标准，也不应完全推定其拥有市场支配地位。但在我国执法实践中，推定市场支配地位主要考虑市场份额这一标准，和立法本意有所相悖。[5](P93-101)

在非互联网领域的传统市场，在界定经营者市场支配地位时，各国立法及司法实践中主要适用市场行为方案和市场结构方案。最优先适用的是市场结构方案，换言之，在某一市场中，如果市场主体的市场份额达到很大程度，则其便具有市场支配地位。关于企业市场支配地位的认定,我国立法并不落后于欧美发达国家,然而在广泛的司法实践发现，我国依然采取单一市场结构方案，但是这一方案已经落后于时代发展,即将市场份额作为衡量市场支配地位的唯一因素,而该方案已经远远落后于发达国家并与我国互联网市场的基本现状不符。目前,互联网经济在我国经济结构中的占比不断提升，互联网企业在我国经济发展中的地位和作用也得以强化，特别是拥有市场支配地位的巨头企业，对社会经济发展产生深远影响。

《电子商务法》与竞争法体系的适用冲突，我国现有的竞争法体系适用于一切行业内的竞争规制，这其中当然也包括了互联网行业。但是在互联网背景下《电子商务法》的出台打破了这一平衡的格局。《电子商务法》立法原意旨在推动电商行业的规范化发展，在法律层面上为解决市场问题提供法律依据，以便维护电商市场竞争秩序。事实上该法增设了一些补充性与创制性的条款，未能很好与现行竞争法体系有机衔接，成为超越竞争法的独立存在条款。

德国出台的反限制竞争法中最早提出了相对优势这一概念，学界在经过多年探讨的基础上，基本形成共识，将“相对优势地位”含义定义为“事业具有中小企业规模的交易相对人,就特定商品或服务依赖于其的程度,已达到没有足够的期待可能性,可转向其他事业而从事交易的情况。”台湾学者吴秀明进一步解释为“这是一种介于市场支配地位事业和不具市场力量的中小事业之间，在特定情况下对“依赖”与之交易相对人，就特定商品或服务依赖于其的程度，已达到没有足够的期待可能性，可转向其他事业而从事交易的情况。”[6](P27)整体而言，相对优势强调在市场上拥有优势地位的市场主体，其话语权是相对的；而市场支配地位强调在市场拥有优势地位的市场主体，其话语权是绝对的。市场支配地位强调的是横向竞争者，一般经营同类商品或者服务的市场。而相对优势地位，则强调特定交易关系中即买卖关系中上下游竞争主体之间市场力量的博弈对比。

基于此可以认为，必须综合考量各方面因素，来推定在相关市场是否具有支配地位。根据产业组织理论的观点，市场绩效、市场行为以及市场结构都是评价某一经营者市场地位的重要维度。首先，市场结构则具体指标包括产品差异度指标，集中度指标进入以及退出的市场壁垒指标。通常而言，市场差异化程度，随着市场集中度的提升而而提升，同时，市场集中度越高市场进入或退出障碍越强，排位于前的经营者市场影响力越大，其市场支配地位越高。[7]其次市场行为，则指市场行为，包括三种类型，第一是价格行为；第二是非价格行为；第三是组织调整行为，上述行为对市场的影响越大，该经营者的市场支配地位越高。最后，市场绩效也就是利润率，经营者的市场行为对资源配置和利益分配的影响(利润率)越大，其市场支配地位越高。

在经营者市场支配地位推定方面，一般可以选择市场份额作为主要推定标准，同时结合市场行为和市场结构等各方面因素，通过综合推定来确保其合理性。大多数市场支配地位的判断并不一定需要全面考察上述所有因素。重点观测、分析经营者的市场份额、主要的价格行为和非价格行为，有助于判断经营者的市场地位。在经营者市场支配地位认定方面，一般可以选择市场份额作为主要推定标准，同时结合市场行为和市场结构等各方面因素，通过综合推定来确保其合理性。

三、电商平台经营者滥用相对优势地位的规制路径与完善对策

(一)确定相对优势地位理论的基本范畴

“相对优势地位”的基础理论为“依赖性理论”，即如果不同经营主体之间存在纵向交易关系，同时也存在依赖关系，如果其中一方经营主体单方面终止交易关系，则会导致另一交易主体缺乏足够且合理的选择和其他经营主体建立新的交易关系，从而被动接受前者提出的条件，在双方利益博弈中处于劣势地位。由此可知，依赖性理论存在两个基本构成要件，首当要件是交易相对人更换的可能性；其次是经营主体对当事人的依赖程度。一般可以通过以下几个方面来判别第一个要件是否成立。第一，对被停止交易关系的经营主体而言，双方交易金额在其总营业额中的比例；第二，对被停止交易，是否有其他替代渠道。构成要件有两个：一是更换相对人的可能性，二是对该当事人的依赖程度；第三，和原有交易关系相比，通过替代渠道建立的交易关系是否和其等价。换言之，对被停止交易关系的经营主体而言，市场上是否存在一定规模的替代交易者，而且具有同等或者更好的市场优势；第四，在交易相对人更换之后，是否可以重新建立和原有的利益等价关系；第五，对特定经营者而言，在交易相对人更换之后，是否产生期待可能性。

(二)构建以《电子商务法》《反垄断法》相关条款为核心的法律规范体系

国际上有关相对优势地位问题研究也络绎不绝，关于市场交易滥用相对优势地位问题国外学者研究前沿诸多[8]，德国在对垄断企业或大型企业滥用相对优势地位[9](支配地位)行为方面形成了比较完善和科学的认定体系，一般而言，主要是通过主体要件和行为要件两个维度下来推定是否存在滥用相对优势地位的问题[10]。首先，依赖主体对象须满足中小型企业要求，旨在对强制缔约进行有效限制。在中小企业认定方面，目前尚未建立绝对的标准体系，一般是借助“依赖企业”与“相对市场优势企业”的纵向力量的对比分析结果来推定。[11]其次，企业滥相对优势地位的行为通常表现在三个方面，一是不正当妨碍；二是歧视性待遇；三是优惠回授要求。与此同时，在占有相对优势地位的司法实践中，德国法律更突出行业协会地位和作用，并将行业协会作为解决滥用相对优势地位相关问题的解决主体。法国达贝蒙在整体上概述了相对优势地位判断标准，在推定交易关系的市场主体是否存在对宏观市场秩序造成破坏的潜在不平等优势方面，主要利用不可替代选择的充分程度作为主要的推定依据。美国发布了《罗宾逊-帕特曼法》，在法律层面上规制了滥用相对优势地位的市场行为。后芝加哥学派的学者普遍认为，反垄断的初衷在于避免垄断企业滥用市场优势地位而破坏正常的市场秩序，掠夺消费者福利，以此获取垄断利润。从美国在反垄断法实践发现，该法主要是针对企业滥用品牌优势对消费者市场权益和福利进行侵夺。

在反垄断法实践中，如果规制滥用相对优势地位行为，则通常会导致行为边界的模糊性，进而引发法律调控过度干预市场经济的问题。学者曹士兵系统阐述了德日等发达国家在规制滥用相对优势地位行为方面的程度，进而判断该制度在我国规制体系中的适用性。很多学者通过对比分析的方式，广泛探讨了零供关系中滥用相对优势地位行为的影响。有学者也以滥用相对优势地位社会危害性为切入点，根据当前竞争秩序结合竞争环境现状，以此维度下提出了专门性规制的策略。相关理论梳理得知大多学者认可在竞争法中规制滥用相对优势地位行为。不仅如此，大部分学者同时认为上述规则同样适用于反垄断法。2017年《反不正当竞争法》修订之后最终没有纳入“滥用相对优势地位行为”的条款，随即在学界也引发较大争论。然而最终《反不正当竞争法》在公布的时候，“相对优势地位”的条款被删除，这说明了相对优势地位理论本身在理论和实践中存在着重要的争议。因此，《电子商务法》的颁布无疑也为“相对优势地位”理论的引进提供了重要契机，也是实现对竞争法基础理论进行创新的重要机会。

研究竞争法与知识产权法规制理论的不少学者在知识产权垄断呼唤反垄断法制度创新中也研究提到知识产权这一旨在增进人类福祉之法律制度,自其诞生之时便与“垄断”产生了互为依存之关系。[12]而在新修《电子商务法》中有关电子商务平台知识产权保护也给予了重要条款规定，结合电子商务平台中知识产权保护条款在竞争法中的法律规制。《反不正当竞争法》最终没有纳入“相对优势地位”的条款，这说明了相对优势地位理论本身在理论和实践中存在着重要的争议。因此，《电子商务法》的颁布无疑也为“相对优势地位”理论的引进提供了重要的契机，也是实现对竞争法基础理论进行创新的重要机会。随着商业实践案例的增多，实践中出现了大量传统法律规范所无法解决的问题。例如某些大型电子商务平台要求平台内经营者进行“二选一”，经营者只有选择该平台才有能够得到继续经营的机会。 剥夺了经营者本身自主经营的权利，采用非公平竞争的手段削减了相关市场内的竞争。传统的法学理论规范下这种行为很难得到有效的规制，而《电子商务法》第35条则能给解决实践中的这种困境。

我国当前司法实践中适用的仅将市场份额作为考量经营者市场支配地位的单一市场结构方案，与反垄断立法意图相悖,不利于反垄断法施行和我国经济健康发展。从我国《反垄断法》第19条规定市场结构方案的立法意图的选择来看,我国对市场结构方案并非强制推行,即经营者的市场份额达到《反垄断法》规定的限度时,依然无法完全推定是否具有市场支配地位。然而在我国反垄断执法实践中若要僵硬固执地将市场份额作为衡量市场支配地位的唯一因素,实属违背立法本意。

(三)完善电商平台经营者的法律责任

首先，电商平台在自营业务开展过程中需要承担供给者责任。《电子商务法》对这一责任进行了明确规定。即包括与商品质量相关的侵权责任，也包括基于与消费者订立的相关商品或服务合同的违约责任。从法理来讲，侵权责任和违约责任在各个维度下都具有一定不同，其适用的推定标准存在显著差异，适用的对象也不相同。电商平台也应当了解有关电子合同订立，电子证据搜集方面的规则和实践，从而为寻求法律救济做好准备。

在电商平台侵权责任推定方面，主要以其商品或者服务供给而产生的侵权责任中归责原则—过错推定或严格责任为核心。比如，如果电商平台向消费者供给的产品出现质量问题，电商平台作为缺陷产品的供给者，无法指明缺陷产品的生产者或者供货者，则需要承担相应的赔偿责任。与此同时，电商平台即便可以指明缺陷产品的生产者或者缺陷产品的供货者，但是其本身依然要承担侵权的连带责任。因此，消费者权益受损后有权要求电商平台提供相应赔偿。如电商平台明知产品存在质量问题或其他缺陷前提下，依然将产品销售给消费者，导致消费者身心健康严重受损甚至引发犯罪等严重后果时，电商平台还需要承担惩罚性赔偿责任。因此，电商平台在从事自营业务时应注意对供应商的相关资质进行审核，在签署供货服务协议时需注意相关责任的约定，规避相关的风险。

电商平台的违约责任主要基于与消费者订立的商品或服务合同，所涉及的违约情形主要围绕商品的质量、交付、售后服务等。根据《电子商务法》20条规定，电商平台在开展自营业务或向消费者提供产品服务过程中，须根据和消费者之间达成的约定完成交付，如在中间环节出现偏差，电商平台则需要承担相应责任，例如电商平台没有按照约定由特定物流企业提供物流服务，则一旦出现产品丢失，电商平台需要承担相应责任。该条规定在考虑线上交易行业惯例的基础上，将商品运输的风险统一划给了电商平台，延长了商品的相关风险和责任由电商平台转移给消费者的时间点。所以，电商平台需要以消费承诺为导向，和供应商约定合作内容以及方式，避免承担违约风险。

《电子商务法》在价值取向与立法目的方面，选择了中庸温和的处理方式。针对消费者利益和电商平台利益的矛盾，值得引发关注深思的是二者或许并不冲突。在电子商务发展历程中，明确并强化电商平台的责任，对营造良好的电商环境具有积极意义，也是提升电商平台规范化的重要保障。如果电商责任不明确，则会对消费者权益造成损害，反而对整个电商行业造成负面影响。因此，从长远和整体来看，二者并不冲突，构建好完备的法律规范体系，协调各个部门法规制，通过法律合规影响电商发展不失为是电商平台的另一种竞争力，切实呼应当前国家法治战略，法治思想中的公平竞争法治观，为我国互联网治理及电子商务平台公平有序的竞争秩序保驾护航。