论商事司法思维的必要性

林小琼

摘要：作为理性经济人的商事主体，相较于普通民事主体而言，具有更多预估、分散、规避风险的能力。对赌协议，作为创新型的商事合同，本质上不同于一般的民事合同。我国属于民商合一的立法体例，审判人员常以一般民事案件的司法思维去审理商事案件，这在一定程度上导致商事案件的判决效果不理想。分析对赌案件的裁判逻辑，发现审判人员应使用商事司法思维审理商事案件。

关键词：商事司法思维;对赌案件;裁判逻辑

1 问题的提出

商事法律行为处于不断的创新之中，而法律往往具有稳定性，故商事法律规范往往滞后于商事行为的发展。数年来，这类因对赌而引发的法律纠纷引起了商事领域的广泛关注。我国立法采取民商合一的立法体制，这使得法官倾向于采用民法思维对待商事审判。过去某些司法机关忽略对商业风险这一类特殊风险的考量，将对赌协议做一刀切地认定为“有违公平原则”，这种做法是极不合理的。针对对赌这一类新型商事合同，法院审理过程中应当考虑到：作为理性经济人的商事主体，具有丰富的商事经验，其商业风险意识强于一般的民事主体，进而考虑到商事逻辑以及市场规律，从而提高商事审判的质量。 换言之，法院在审理商事案件中，商事司法思维是极其重要的。

2 商事司法思维的必要性

正如前文所述，商事审判应当具有不同于传统民事审判的独特性，这是由商事案件的特殊性所决定的。换言之，商事司法思维的独特内涵，在审理商事案件，尤其是对赌协议这一类新型商事案件上，通过司法手段实现了法治营商环境的优化。商事案件具有特殊性，主要表现在以下方面：

一方面，商事案件具有独立的价值判断标准：注重盈利、讲究效益;商事交易市场的良好发展离不开有序，有序才能保证大部分商事主体的合法权益得到实现。另一方面，商事案件更为专业：商事主体具备更敏锐的商业感知能力;社会已经形成了默示的交易规则及运作机制。最后，这要求审判人员不仅需要精通成文的商法，还需要掌握商事交易惯例，并在审理商事案件时运用这些商事交易惯例。

2.3 商事司法思维在商事案件中的价值

商事司法思维，是指法官在审理商事案件中，将鼓励交易、盈利、保障交易安全、保障公平等商事价值导向融入商事案件审理，进而形成的商事审判理念。人民法院在审理商事案件中，充分运用商事司法思维裁判，能够更好地指导商事活动的发展，促进商业创新，推动社会经济的良好发展。以对赌案件为例，在当下未有法律对“对赌”进行规范的情况下，充分运用商事司法思维审理的类案可以指引着未来对赌协议的发展，防止对赌协议中乱象的发生。

3 对赌案件的裁判逻辑

3.1对赌案件的商事特点

作为新型融资工具，对赌协议属于新类型的无名合同，系纯商事合同。为更好地了解对赌案件的商事特点，笔者将对赌协议的构成要素用下图表示出来：

结合表3.1来看，双方作为理性经济人，基于商业目的，与自己选取的对象约定某一种对赌机制，故其对于对赌协议的不利后果是能够合理预测的，这不属于一般民事的不可抗力或情势变更。

3.2对赌案件审理理念的变化

随着我国法院对商事司法思维的重视，审判主体渐渐将对赌案件与一般的民事案件区分开，将其放在商事领域中的金融框架内进行精细分析。 换言之，审判主体不再一刀切地判定其有效亦或无效;而是考虑其中的商业因素，采取了更为审慎的态度。以2012年最高院审理了“海富案”为节点，基于该案的再审结果的影响，越来越多的对赌协议被认定为有效。

3.2.1海富案的审理理念

海富案确立了“与股东对赌有效，与公司对赌无效”的标准，且在之后的一段时间内，我国法院仍然秉持着该标准。在该案中，最高院未拘泥于一般的合同关系，其考虑了商事行为中商事发现的特殊性，其认为该对赌使公司员工和债权人的利益处于过度风险之中，极易引发过高的商业道德风险，故认为以公司财产作为担保的的行为无效。

3.2.2华工案的审理理念

在华工案中，江苏高院突破了关于对赌的既往裁判思路。该法院从公司章程、对赌协议约定、履行可能等角度分析，认为不影响其他股东和公司债权人的利益，不影响公司的持续经营能力，并基于该分析判定融资方向投资方回购股权。 华工案体现出的审理理念的创新之处在于，将资本维持原则作为实体判断标准，将对赌协议案件的审理重点从对赌协议的效力转向对赌协议的可履行性。

3.2.3 《九民会议纪要》的审理理念

2019年11月份，最高院发布了《全国法院民商事审判工作纪要》（下文简称《九民会议纪要》），该文运用商事司法思维肯定了与目标公司对赌的行为，主要基于两个角度评判对赌协议的效力：其一，是否符合“股东不得抽逃出资”的规定;其二，是否违反了股份回购的强制性规定。 鉴于这一新裁判规则的变化，进一步表明裁判机关鼓励投资、鼓励交易的立场。

具体而言，该文件关于对赌协议的内容可以归纳为如下几个方面：其一，审判主体在审理对赌协议类的案件，需考虑采用公司法等商事法律的相关规定。其二，对赌条款的效力、履行应该进行区分。申言之，对赌协议的履行障碍不影响对赌协议的效力。以蒋某某与甲湛（上海）投资中心之间的对赌协议为例 ，上海市第一中级人民法院认为，本案股权回赎不存在履行障碍，且未损害投资方债权人的利益，故该对赌协议有效、应当履行。

3.2商事司法思维在对赌案件中的运用

对赌案件，是我国资本市场发展中融资渠道创新的缩影。我国法官运用商事司法思维进行审理这类案件，不再囹圄于传统民事法律规则，融入市场理性的要素，以交易效率、交易安全等为价值导向，认可对赌中股权回购条款等创新融资方式，是可取的。 因为对赌案件是一种纯粹的商事创新合同，传统的民事审判思维已经不能很好地解决对赌协议这类商事案件。

结语

让司法助推营商环境建设，这是商事司法思维的独立价值之所在。人民法院在审理商事案件时，应当运用商事司法思维，站在促进商事交易的角度。在商事合同审判领域，审判人员应当考虑到交易的安全和效率，将商事习惯作为裁判依据。

参考文献

参见刘燕.对赌协议与公司法资本管制：美国实践及其启示[J].环球法律评论，2016，38（03）：137-156.

參见刘燕.“对赌协议”的裁判路径及政策选择——基于PE/VC与公司对赌场景的分析[J].法学研究，2020，42（02）：128-148.

参见孙妍.对赌协议的效力及回购条款的触发[J].人民司法，2019（35）：79-82.

参见（2019）苏民再62号再审民事判决书。

参见《全国法院民商事审判工作纪要》。

参见（2020）沪01民终616号二审民事判决书。

参见杨姗.新型商事合同效力认定的裁判思维——以融资合同为中心[J].法学，2017（08）：184-192.