网络游戏行业中潜在的不正当竞争行为分析和预防

杨逸轩

（上海交通大学凯原法学院，上海 200030）

近二十年来，伴随着互联网的普及以及人们娱乐活动的多元化，网络游戏行业的兴起成了一股不可阻挡的趋势。然而，在枝繁叶茂的网络游戏行业中，存在着许多不正当竞争行为。在《反不正当竞争法》的有效规范下，网络游戏中的不正当竞争行为与线下行业相比较，没有线下行业那么显而易见，并不容易被发觉。通常来说，网络游戏行业中的不正当竞争行为包括但不限于商业混淆行为、虚假宣传行为、部分有奖销售行为等等。这些不正当竞争行为的存在不仅会危害到消费者的利益，更有可能危害到其他同业经营者的利益。

一、网络游戏行业中潜在的不正当行为

（一）不正当行为举例

根据《反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施各种不同的商业混淆行为，让人误以为是他人的商品或者与他人商品存在特定关联。”[1]在网络游戏行业，违反《反不正当竞争法》第六条行为非常普遍。比如，有一款虚拟实景的网络游戏，在未经授权的情况下，部分网络游戏公司以该款游戏中带有标志性卡通形象作为产品标识，发行功能和画面相近的网络游戏。[2]这种行为触犯了《反不正当竞争法》中第六条第一款规定“经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。”[1]除此之外，这款网络游戏允许玩家利用GPS实景地图在手机上捕捉虚拟世界里的卡通精灵，而部分网络游戏公司亦套用了这种游戏模式，采用GPS实景地图来让玩家在手机上捕捉卡通精灵或者类似卡通精灵的产物。这种对商业标识或者是游戏模式的搬运行为，不仅损害了原版权所有者的经济利益，构成不正当竞争的同时，也伤害了许多热衷于该款网络游戏的消费者的情感。

（二）法律规定的漏洞

1．法律条款与最终解释权的冲突

这类擅自借用相同或者非常相似游戏模式经营的方式，虽然并未在《反不正当竞争法》第六条第一、二、三款中列举，但是可以适用《反不正当竞争法》第六条第四款的规定。该条款是口袋条款，将所有足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为都列为不正当竞争行为予以禁止。比如在网络游戏这个行业里，许多网络游戏公司会在用户条款里加入“某公司拥有最终解释权”的条款。然而，这样的条款并不能自动豁免了这些网络游戏公司所应该遵守的法律责任和义务。

2．商业宣传中的误导行为

跟现实市场的规则一样，网络游戏公司对其提供的商品虚假或者引人误解的商业宣传同样也受到《反不正当竞争法》的规制。根据《反不正当竞争法》第八条的规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”[3]在一些网络游戏里，网络游戏公司在向玩家售出的永久性游戏道具之后，对已经售出的游戏道具，在未经玩家同意的情况下进行大幅度改动，也有可能违反《反不正当竞争法》第八条的规定。这种对道具的大幅度改动，会导致这些游戏道具的价值大幅度的贬值，从而使得玩家的利益受到损失。尽管这些网络游戏公司通常会对玩家提出了赔偿的方案，但是赔偿方案往往并不是直接将玩家充值的人民币退回，而是退给玩家对应的游戏内的货币。由于这些特定的网络游戏内的虚拟货币的价值其实要远远低于与其所对应的人民币的价值。换句话说，虽然充值一百元人民币可以在这些网络游戏内获得一百个游戏里的对应货币，但是一百个游戏币却只能在游戏中使用，因此无法和一百元人民币划上等号。所以很多玩家对这些网络游戏公司的赔偿方案并不满意。

3．游戏道具的法律保护

现实中，玩家往往花了钱，却由于网络游戏公司对道具的任意修改而受到损失。因此，如果网络游戏公司无法确保有价游戏道具不会在售出以后进行大幅度改动，那么就可能会违反第八条的规定，也就是对商品的性能和质量具有虚假或者引人误导的商业宣传。这主要是因为这些网络游戏内的游戏道具本质上功能是基本恒定的，除非这些网络游戏的游戏内的游戏环境发生根本改变，否则这些有价游戏道具并不会像一些现实中的商品随着用户的使用而变老变旧甚至坏掉。因此，在《反不正当竞争法》对消费者利益保护的基础上，[3]确保有价游戏道具在售出以后不会发生商品性质或者质量的大幅度改变，亦或是即使发生大幅度改变也要给予玩家等额甚至更高的赔偿是现在一些网络游戏公司需要遵守的条约。

4．游戏有奖销售上的问题

游戏当中的有奖销售模式几乎是许多网络游戏的一个共通点，比如通过开启游戏中出售的宝箱，或者付费启动游戏中的转盘来随机获得有价值的游戏道具。这些网络游戏中的有奖销售行为如果说是在法律所允许的框架下进行的，那么固然可以促进游戏玩家的消费欲望，增加网络游戏公司的经济收益。但是一旦这类有奖销售的行为触及了反不正当竞争法的红线，那么一定会对整个网络游戏行业以及消费者带来不可估量的损害。

5．有奖销售的欺骗方式

根据《反不正当竞争法》第十条第二款的规定：“经营者进行有奖销售不得存在采用谎称有奖，或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售。”[1]在某网络游戏中，每隔一段时间就会出现一个冲击消费排行榜的机制，就是在规定时间内根据消费金额的排名可以获得对应的道具，最靠前的几十名玩家往往可以获得该网络游戏内的某些特定极品道具，可以大大提高消费者在该游戏内的游戏体验。但是有不少玩家表示，在数次该游戏消费冲榜的活动里，排行榜内的前几十名里都能发现一些在冲榜活动开始前刚刚注册游戏的小号，其游戏记录寥寥无几，甚至为零。而这种现象是非常不合理的，因为该游戏的消费冲榜活动里面所奖励的极品道具，绝大多数都只能在游戏内已经有一些积累的账号里使用才能体现出其最大价值，而在那些刚注册的小号里体现出的价值则极其有限。

6．有奖活动的不透明性

有玩家持续关注该游戏的消费冲榜活动里榜上有名的一些小号发现，这些小号不仅在消费冲榜活动之前没有什么游戏记录，甚至在消费冲榜活动结束以后的一段时间内也没有什么新的游戏记录，这明显不符合正常人在网络游戏内充值消费的心态。有不少消费者怀疑这些账号是游戏公司用来自导自演中奖活动的。网络游戏公司不公开、不透明的有奖活动，极其容易滋生利用内定人员的账号谎称中奖的欺骗方式进行有奖活动的行为，而这恰恰是《反不正当竞争法》第十条第二款所明令禁止的。

7．抽奖式有奖销售的变相赌博

根据《反不正当竞争法》第十条第三款的规定，抽奖式有奖销售最高奖的金额不能超过五万元，[1]而有的网络游戏公司则存在利用网络游戏中的虚拟物品价值认定的不明确性来进行变相的有奖销售。比如，某网络游戏公司提供官方认可的交易平台，玩家可以自由在上面交易游戏账号和游戏道具等。但是其交易平台里存在着一个有趣的现象，那就是在各方面资质较为相似的全部游戏账号的价格方面，拥有一个游戏内赋予的某个抽奖功能的游戏账号会比已经用掉这次抽奖机会的同类型游戏账号贵出好几万人民币。这是因为该游戏提供的抽奖功能可能获得的最高价值游戏道具可以轻易地在市场上卖出十几万人民币的价格，即使是可能获得的第二高价值或者第三高价值的游戏道具也可以卖出几万元人民币的价格。当然，玩家在抽奖中也有可能只获得价值几百或者几千人民币的游戏道具，这样的话就等于损失了很多钱。虽然网络游戏账号的交易是双方自愿的，并且其价格会受到该网络游戏内的市场环境所影响。但是，某游戏公司提供巨额奖品的行为，却为这种变相超过五万元的有奖销售活动提供了平台和交易机会，这种行为可能在无形中违反了《反不正当竞争法》第十条第三款的规定。虽然，网络游戏内的道具价值有不确定性，但是当一个网络游戏内的市场变得相对稳定以及拥有了数量庞大的用户群体以后，其中的游戏道具的价值认定就会变得更加明确，在有些情况下甚至可以直接把部分网络游戏内的道具跟不定金额的人民币划上等号。如果说这类超过五万元的有奖销售行为不加以规范的话，那么就容易滋生消费者的赌博心理，从而导致消费者的利益受到损失，违反了《反不正当竞争法》第一条规定的立法目的，即为了保护经营者和消费者的合法权益而设立本法。[4]

（三）网络游戏公司面临的问题

1．网络游戏公司的责任

网络游戏行业中存在着许多潜在的不正当竞争行为，虽然有些行为并没有明确的司法定义或者判例，但是这些潜在的不正当竞争行为仍会存在，或多或少地对整个网络游戏行业造成不良影响。为了避免这些行为，网络游戏公司应该立足于保护消费者权益以及尊重其他同业竞争者的权益，不能为了自身的利益而去试探法律的底线。

2．法律条款的规范

依据《反不正当竞争法》第十八条的规定：“经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。”[1]然而，该条款毕竟只能起到威慑和惩戒作用。

二、网络游戏行业中不正当行为的预防措施

（一）加强法律宣传及版权意识

笔者认为，要起到有效预防这类不正当竞争行为发生的效果，应该在经营者当中普及和宣扬这些侵权行为对同业竞争者乃至整个网络游戏行业可造成的危害，以及树立更为严肃的版权意识，这样才能让类似的不正当行为在整个网络游戏行业中越来越少。

（二）明确网络游戏公司的法律责任

依据《反不正当竞争法》的第二十条，对于虚假或者引人误解的商业宣传行为有着明确的法律责任规范。[1]为了预防类似的不正当竞争行为，网络游戏公司应该在策划一些游戏道具之前就要对这些游戏道具的功能和价格定位有很清晰的认知，而不是在售出这些游戏道具以后再对游戏道具的功能和性质做出大幅度调整。即便是网络游戏公司因为某些原因不得不做出调整，也应该有更加完善的补偿机制，从而降低对于消费者和市场的不良影响。

（三）对有奖销售设立监管

关于有奖销售可能的造假行为，以及超出五万元的有奖销售行为，在《反不正当竞争法》的第二十二条里有着明确的法律责任规定。[1]为了预防这类违规的有奖销售情况的发生，《反不正当竞争法》可以引入一个监管机制，即通过第三方监管机构的参与让网络游戏内高价值抽奖的全部过程变得更加公开透明，以及在第十条第三款里补充对于最高奖金额五万元的法律解释，即一些市场价格较为明确的游戏道具在作为有奖销售奖品的时候，如果其价值明显超过五万元，则也应该受到《反不正当竞争法》的规制。

（四）对网络游戏行业单独规范

法律中涉及互联网行业的条款，并未针对游戏行业进行规范，近二十年来网络和科技的迅猛发展已经逐渐让网络游戏行业成为整个市场里极其重要的一部分。网络游戏的玩家也不仅仅局限于传统的青少年群体，许多上班族和中老年人也在不断加入网络游戏用户的群体当中。随着游戏在我们的生活中的比重越来越大，如何有效运用《反不正当竞争法》对游戏行业进行有效监管和预防变得越来越重要。现行的《反不正当竞争法》中并未就游戏行业进行单独规范，但是其条款依然涵盖了游戏行业中绝大多数扰乱市场的乱象。在《反不正当竞争法》中，针对游戏行业进行精细化规范，可以加强对于游戏行业的管理。

一个健康发展的网络游戏行业可以为广大消费者带来更多的便利，助力广大经营者在竞争中实现双赢，有效运用《反不正当竞争法》将带给我们一个健康的网络游戏行业。