由继承人中存在失踪人员谈关于继承权公证的几点思考

哈 昕

（郑州市黄河公证处，河南 郑州 450003）

目前，在中国有超过一半的死者财产都是由公证员处理的。可以说，继承公证在各个公证机构所办理业务中的比重是相当大的。一般而言，通过公证机构处理的都是继承法律关系较为简单并且明确的业务。然而，一段时间之前，一位朋友的咨询让笔者产生了困惑，如果法定继承人中存在一个失踪的人，继承公证还能够办理吗？公证处又应该如何帮助咨询人解决问题呢？

朋友咨询的事情是这样的：C的父亲A、母亲B先后去世了，A和B总共生育有3个儿子：C、D和E，A和B的父母均先于其去世，家人多年联系不上D，目前D下落不明。现在登记在A名下的一套房产想办理继承过户。C来咨询，这件事如何处理？

虽然《公证法》和《公证程序规则》为办理继承公证提供了指导性的帮助，但仍有一些不尽如人意之处。朋友的咨询，让笔者产生了困惑，这种情况还能否通过公证处理吗？处理的方式又该是如何呢？

针对这个咨询，本人进行了梳理，对所涉及的问题进行分析。

一、这种情况能否办理公证问题和申请人是否适格问题

有观点认为，公证机构可以通过刊登公告的方式告知继承人在一定期限内前往公证处办理遗产公证事宜［1］。然而本人认为，公证处直接通过刊登公告用以通知继承人前来办理继承公证的方式并不适宜。公证机构作为根据《公证法》设立的行使公证职能的证明机构，主动刊登广告通知继承人，与公证机构的职能并不相符。刊登广告的主体以被继承人的家属为宜。另一方面，刊登公告通知的期限不会很长，一般为几个月的时间，所刊登的报刊选择范围也不大。这样较短的期限和通知方式对于一个长期失踪的人来说，有失合理性。本人认为，公证机构在正式受理继承公证申请之前需要一定的前置程序。

根据《公证法》第二十八条的规定，公证机构办理公证，需要审查当事人的身份。根据上述案例的情况，失踪人员D作为被继承人A和B的儿子，成为申办继承权公证的申请人是合乎情理的，但是，同时，D作为一位长期失踪人员，他的哥哥C和弟弟E并不能在申办继承公证的时候明确此人目前的状况，甚至不能提供D目前明确而有效的身份信息，比如公证机构一般要审核的身份证、居民户口簿等相关证明身份的材料［2］。如此一来，公证机构在无法明确作为申请人的D的个人相关信息的情况下，不宜直接受理。

有观点认为，相关利害关系人可以通过法院的宣告失踪程序，将该自然人宣告为失踪人，然后设立财产代管人管理该失踪人的继承份额。然而本人认为，如果针对失踪人本人自身的财产，那么宣告失踪后设立财产代管人的方式有其合理性。然而，失踪人员是作为继承人的身份存在的，继承权是一种同时具有人身属性和财产属性的权利，财产代管人可以对失踪人自身财产进行管理，但是不能代替失踪人员做出明确的继承或者放弃继承的意思表示。所以本人认为，在这种情况下，直接将宣告死亡程序作为受理继承权公证的前置程序更加合理。

根据《民法典》第四十六条、四十八条的有关规定，下落不明满四年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人死亡，被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期。这个宣告死亡的日期，一般都会晚于被继承人去世的日期。这样从法律关系上讲，继承人的范围就可以相对的明确了，即使有可能出现转继承，继承法律关系还是相对比较明确的，公证机构可以按照程序和审核要求进行处理。

二、失踪人员应当继承的份额的处理方式

有观点认为，可以通过失踪人员的代理人与实际受益继承人签订遗产分割协议或者实际继承人单方发表声明的形式为失踪人员保留必要的遗产份额［3］。

本人认为，上述方法的处理比较笼统，在必要时可根据失踪时和宣告死亡时不同状况，加以区分对待。

第一种情况，D在失踪前就已经结婚。本人认为这种情况下，D已经被法院宣告死亡，且宣告死亡的日期在被继承人A和B的去世日期之后，可以将D的配偶和子女作为被继承人A和B的转继承人，将D应当继承的份额转由其配偶和子女共同继承。

第二种情况，D在失踪时尚未结婚。本人认为，这种情况的处理要比第一种情况更加复杂一些。

根据《民法典》第四十九条规定，自然人宣告死亡但并未死亡的，不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力。那也就是说，D在失踪期间甚至被宣告死亡期间，如果正常的结婚生子，其行为很可能也是有效的，但是，与此同时，D原来的家人对D在失踪期间的行为并不知情，也无法掌握相关的信息。那么在这样的情况下，就不能简单地适用转继承的相关法律关系条文来进行处理。

根据《民法典》第一千一百二十七条、一千一百三十条的相关规定，在本案中，C、D、E继承遗产的份额，一般应当均等，即每个继承人都应得到财产价值的三分之一。D目前下落不明，那么D应当继承的三分之一如何处理呢？

根据《民法典》第一千一百四十五条的规定，继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人；没有遗嘱执行人的继承人应当及时推选遗产管理人；继承人未推选的，由继承人共同担任遗产管理人。在这种情况下，D下落不明，那么继承人C和E可以共同担任遗产管理人。

由于《民法典》第五百七十四条规定，债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。然而，对于有失踪人员的继承来说，如果将失踪人员应当继承的份额进行公证提存，五年内找到失踪人员的可能性还是比较小的。但如果按照法律的规定，领取提存物的权利五年内不行使而消灭，将提存物归国家所有，在此种情况下也不是很合理。

个人认为在这种情况之下，适用公证保管就更合适一些。根据《民法典》第一千一百五十六条的规定，遗产分割有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用。不宜分割的遗产，可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。而根据各地公证机构的操作实践，一般都会建议在继承人协商一致的前提下，将继承公证所涉及的不动产，变更登记在某一个继承人的名下［4］。在这个案例中，被继承人A名下的此套房产在现实中不能切割开，只能成套地进行处理。那么可能比较合理的就是通过折价的方式进行处理。可以建议继承人将A名下的这套房产按照当地的市场价进行评估，估算出D应当继承的三分之一大致是多少数额。虽然C和E可以共同担任遗产管理人，对D应当继承的折价金额共同管理，但是共同管理可能会引发后期的一些不便利，同时由于C和E都是继承人，所以D的折价金额交由他们中的任何一人来保管，也会有可能引起另一继承人的不满。此时，适用公证保管就比较合理了。可以由继承人共同申请，将D应当继承的这一部分的折价金额，交由公证机构进行保管。由于公证机构和另外两位继承人都没有利益上的关系，处于中立的状态，将D的份额交由公证处保管，一方面能使另外两位继承人C和E都能够认可同意不至于再因此而起纠纷，另一方面，也能在很大程度上保障失踪人员D应当继承的份额不会被其他继承人不法侵占。

公证保管与提存不同，不需要受五年不行使权利而灭失的限制。从这一点来讲，对于有失踪人员的继承，公证保管可以使其他继承人在寻找失踪人员的时间上更宽裕，申请的限制会少一些，后期的领取时间和方式也更灵活，更加有利于保障和维护失踪人员的合法权益。

对于以上相关问题，目前更多的还只是一些理论上的分析研究和探讨。公证机构针对这种情况，目前还没有明确而清晰的操作指引。所以就目前来讲，当公证机构遇到类似这种法律关系不是很明确的情况，可能更多的是指引申请人通过其他的法律途径来进行处理。另一方面，处理继承变更登记问题的部门是当地的不动产登记管理部门，以上理论的分析研讨，能否得到当地不动产登记管理部门的认可，在实践中得到实际的运用，是申请人是否能够利用公证机构出具的公证书办理相关手续的关键。所以，针对这种情况，目前在实践中能否如此处理，还是不得而知的。