《民法典》中居住权制度的不足分析与规则完善

【摘要】《民法典》实施后，群众对居住权登记问题十分关切。落实好这项全新的用益物权类型，是当下各地不动产登记机构贯彻执行《民法典》的重要工作之一。但《民法典》关于居住权的条款数量少、内容简单、比较原则化，至今也无配套的司法解释或法律法规对其内容进行补充，使居住权真正落地难度骤增。对于整个社会，尤其是不动产登记部门而言，如何合规合法地登记居住权是当务之急。本文先分析了居住权的不足之处，再相应地从立法、制度设计和登记等方面给出了完善的建议，以期对今后居住权实践有所裨益。

【关键词】法定居住权制度;投资性居住权;不动产登记;效力;规则完善【DOI】10.12334/j.issn.1002-8536.2021.

法律应该及时反映社会所需、有效化解社会矛盾，真正起到定分止争的作用。2021年1月1日起开始正式施行的《民法典》，以专章规定了居住权制度，让房屋回归“居住”基本属性，凸显国家立法顺应时代发展要求、回应民生热点的特征，具有重大的社会和法律价值。但居住权制度寥寥数款，现行司法解释也暂未对其内容予以填补，加之相关登记细则和操作规范尚未出台，业内专家和先行先试地方意见出入较大。本文试从居住权的设立方式、条款表述、居住权类型和效力等级等四大方面对现行居住权制度进行不足之处剖析。

1、《民法典》中的居住权制度的不足分析

就如罗马名言所说：每一个硬币都有它的两面性，尽管我们的法律在逐步完善和发展，但是不可避免地会存在一些不足。《民法典》的规定比较简单，过于绝对化，在具体的实践中还存在一些漏洞需要填补。简单分析，主要有以下四点：

1.1法定居住权的缺失

《民法典》第三百六十七条规定“设立居住权当事人应当采用书面形式订立居住权合同”，第三百七十一条规定“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定”。《民法典》中的居住权，设立方式有依照合同约定和遗嘱两种，都属于意定居住权范畴。而在实践中，只有这两种方式远远不够，设立方式上有较大欠缺。无论《民法典》婚姻家庭编、《老年人权益保障法》，还是对《未成年人保护法》对弱势一方的扶持、赡养、抚养义务，都没有实质性规定保障其居住需求。当双方就居住权的设立存在争议时，可以借鉴法国和德国有关居住权制度的设计，在《民法典》中增设法定居住权，在物权层面为弱势群体提供保护居住利益的有效路径。

1.2相关条款过于单薄，配套制度未建立，甚至个别条款惹争议

如今的《民法典》仅有六条，寥寥数款对诸多核心问题均未予涉及。相较于《物权法（草案）》、《征求意见稿》和《一审稿》，相关规定越来越粗糙。考察《物权编解释（一）》条文内容，也无涉及居住权制度的解释条文，相关配套制度更是无从谈起。如对居住权的权利内容未作详尽规定，仅第三百六十六条规定了占有、使用的用益物权，但如何实现居住权全然不明。甚至个别条款，如遗嘱设立居住权的条款，居住权何时设立、有争议如何解决等易出现分歧的问题，法典也没有给出明确的规定，引发了不小的争议。通过后续出台司法解释等相关配套制度来完善居住权制度的体系建设，居住权不断补充完善自身功能，才能提高利用效率，更好地维护弱势群体权益。

1.3投资性居住权未入编

当前我国《民法典》设定的居住权属于社会性居住权，主要是为解决特定群体的居住需要，不可赠与、买卖或继承。根据分类，投资性居住权也是居住权类型之一，是独立的用益物权，可以转让、继承。现行《民法典》不知出于何种原因考虑，投资性居住权未将其入编，是一大缺陷。投资性居住权能满足人们对于住有所居以及投资收益等多方面的需要，是经济社会发展下的必然趋势，有较大的应用空间。比如我国当前被寄予厚望的“以房养老”政策，就需要投资性居住权的设立及应用。通过正常市价交易的方式，原房屋所有权人出售所有权，同时成为居住权人，有偿获得居住权，定期交纳费用。此法老人能筹措到养老资金提高生活质量，又能实现住有所居。因此，在后续的改编中，很有必要把投资性居住权纳入法律范畴。

1.4居住权的优先效力不明确

我们知道，在同一标的物上设定不同顺位的抵押权时，“后顺位”的抵押权不影响“先顺位”抵押权的行使。按照谢在全在《民法物权论》中的观点，依法理“先成立之物权会压制后成立之物权，若有害于先物权时，后物权会被排斥或消灭”。但是居住权不同于抵押权，居住权人占有了房屋，会明显影响其价值，进而可能会影响“先顺位”抵押权的实现。如果居住权妨碍了“先顺位”抵押权的实现，依法理应将居住权视为当然涤除。但是居住权是以居住为内容的权利，若将其涤除，居住权人必须迁让，很可能会引发“人权”和“物权”之争。所以當前居住权的优先效力不明确，很大概率会导致实践的困境。

2、《民法典》中的居住权制度的规则完善

针对上文分析的居住权制度的四点不足，我们给出了相应的完善建议。下面我们接着来论述本文的观点：

2.1设定法定居住权

借鉴国外居住权设立方式，结合我国社会现实情况，有必要通过法律直接赋予部分特殊群体居住权，因为法定性才是居住权设立的最大价值，它对保障老年人、离异人群等特殊弱势群体具有十分重要的作用和意义。未来，在居住权设立方式的应然设计上，需增加居住权法定取得的方式，以便充分发挥居住权的最大效用。这也有利于维护社会的和谐稳定，促进我国社会保障体系的发展和完善。

2.2投资性居住权入法

投资性居住权，能同时实现房屋的所有权和用益物权，而且不影响各权利人的利益诉求，实现资源和权利效用最大化。在实际生活中，较常见的合资建房就是这一概念的典型应用。仅通过房舍的所有权方式来实现缓解居住难题不太现实，基于土地资源的稀缺性及建筑成本高昂的原因，甚至是考虑到合理高效地利用既有建筑物，通过创设投资性居住权，投资权益和居住权益同时得到保障。此类居住权，既保留所有权人房屋所有权，又实现除所有权之外的他人经由法律途径而更加放心地、可靠地使用他人财产，最大程度地发挥房屋的效用。另外，双方共同出资买房，约定其中一方获得房屋所有权，另一方取得居住的权利，欧洲的房屋分时度假产权模式，都涉及到投资性居住权概念。日后有望在投资性居住权制度保护下，房屋所有者有偿让渡使用权，进城务工人员作为居住权人不需要购买房屋所有权，不用承担高额的房款，却能有房屋进行合理合法用益，满足他们的居住需求，实为解决住房难题的良策。

2.3完善居住权制度中“人权”和“物权”顺位之争

物权是权利主体对特定物在法律上享有的支配性权利，可以直接支配该特定物，任何人未经同意不得干涉。居住权与抵押权都属于此范畴。顺位是物权登记中的一个重要内容。按照物权优先效力，定限物权优先于所有权，在同一标的物上有两个以上不同内容或性质的物权存在时，应当明晰“先顺位”的物权优先于“后顺位”的物权，以排除后物权有害于先物权的行使的情况。设有居住权的不动产可以转让，同时，居住权以占有使用为权利内容，与抵押权以交换价值担保债务履行的性质不同，也可以抵押。鉴于不动产设立居住权可能会导致价值下降影响担保功能，在已设立抵押权的不动产上设立居住权的，可要求通知抵押权人。与其他的他项权利相比，居住权及其登记有其特殊性，有待立法的进一步完善。

2.4完善司法解释以及配套的制度，尤其是居住权登记制度

第一，加快完善关于居住权条款的司法解释。在《民法典》已正式施行9个月的实践背景下，亟需凭借司法解释来回应和优化现行居住权制度的不足。具体的司法解释建议应明确的内容包括：1.居住权的设立方式，包括遗嘱继承取得和遗赠继承取得;2.居住权的主体范围，居住权人不包括法人、非法人组织，同住之人仅为间接受益人;3.居住权的客体界定，包括违章建筑无法设立居住权，宅基地上的农房可设立居住权，待法律设立投资性居住权后，使用权人可为他人、为自己设立居住权;4.居住权的法律效力，包括居住权设立之后可设定抵押权。居住权人有对住宅的修缮和维护的义务;5.居住权的期限与消灭原因，在特殊情况下居住权期限的推定原则的运用，住宅灭失或被征收后所有权人的酌情承担经济补偿的义务。

第二，相关配套制度中，居住权登记制度亟待明确。开展居住权登记工作刻不容缓。居住权作为不动产物权之一，其登记问题关乎居住权的设立、变更、转让和消灭，鉴于《民法典》仅用一则条文规定居住权的登记，业内对登记问题的理解、阐释上观点不一。如何在不动产登记法律框架内更好地适用居住权登记，有必要廓清基于居住权保障功能的价值定位，细化居住权的登记规则，以应对居住权登记对登记机构的挑战。登记内容应明确以下几点：1.登记簿需记载居住权期限和住宅位置、居住权人等事项，不包括居住条件和要求;2.可用文字描述或示意图的方式确定设立居住权的房间位置;3.以遗嘱设定居住权可由居住权人单方申请登记，也可与继承不动产的转移登记一并办理;4.审查要审慎，确定遗嘱的真实性和有效性是難点，可推广一些做法，如政府购买公证服务，登记机构与公证机关公证信息共享，或者第三方机构，如浙里办、支付宝等APP开设相关服务，提供遗嘱保管服务，建立机制共享遗嘱库等;5.若居住条件或期限等内容不详，可由住宅继承人和居住权人作补充约定;6.关注居住权登记产生的影响，适时增加档案查询内容和司法查询内容，防范对抵押权产生不利影响。

法律面对着千差万别的社会形态，不可能完全包含社会活动方方面面的，对社会活动中可能发生的事也没有完全的预见性，所以法律对于社会生活的适应性和包含性就会不可避免的存在一定的局限。对于居住权制度来说，也是如此。既要解决弱势群体的现实居住问题，也不能忽略法律的双向保护和保障，使房屋所有权人他们的合法权益得到保护和保障。所以，我们要千方百计完善它，更好地促进社会良性发展。

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作者简介：

柳闻莺，出生年月：1985年9月，性别：女，籍贯：浙江省诸暨市，现在职称：中级经济师，学历：大学本科，研究方向：高级经济师、建筑与房地产专业、不动产登记方向。