公证参与悬赏取证的可行性

张 瑜

（江苏省南京市钟山公证处，江苏 南京 210001）

一、侵权行为悬赏取证概述

（一）侵权行为悬赏取证的概念与特点

侵权行为悬赏取证是指悬赏人基于对知识产权的保护，通过公开悬赏的方式向不特定的案外第三人发布取证邀请，案外第三人根据邀请内容向悬赏人提供侵权行为的证据或线索，经悬赏人确认后案外第三人取得悬赏金。侵权行为悬赏取证有如下特点：

1.取证目的必须基于对知识产权的保护，该制度的建立基于《意见》的倡导，意在保护知识产权。传统民事侵权诉讼中，较易发现甚至是已然公之于众的证据无需启动“悬赏”手段，悬赏取证所针对的大多是“有难度”的侵权证据。众所周知，由于知识产权客体的隐蔽性、专业性、易灭失性的特点，侵权行为的举证与其他案件相比更为困难，因此悬赏取证方式在知识产权领域的应用更为紧迫。

2.案外第三人提供的必须是关于侵权行为本身的直接证据或线索；证人证言等无法直接证明侵权行为的证据不属于本文所称侵权行为悬赏取证的范围。侵权行为公证悬赏取证制度的建立意在切实解决权利人举证难题，证人证言只能作为辅助性的证据，不能直接证明侵权行为，且证人有出庭作证的义务。

（二）悬赏证据能力的争论

证据能力是指在诉讼案件中，证据具备能够被法官采认用来判断提交证据的当事人主张的案件事实的真伪或案件事实是否存在的基本条件。涉及证据的真实性、合法性和客观性三个方面。反对论主要针对证据的合法性，认为悬赏证据不具备合法性。从1995年最高人民法院就河北省高级人民法院的请示作出的《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》首次确立非法证据排除规则以来，到2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条重新确认民事非法证据的内容“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”。虽然对非法证据的认定范围予以逐步缩小，但仍未明确悬赏取证手段的合法性。悬赏取证由于金钱的因素影响了法律的公正性和严肃性，干扰了司法公正，具有收买证人之嫌，并且证人可能为了获得悬赏金而故意提供伪证。［1］支持论与之相反，认为民事行为遵循的最基本原则之一即自愿原则。在民事活动中，法无禁止即自由。目前法律对悬赏取证并没有明令禁止，不宜直接否定悬赏取证的合法性。［2］非法证据的认定范围已逐步缩小，现在只有严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据才予以排除，悬赏取证基于合同基础，不可能严重违背公序良俗，因此具有合法性，具备证据能力。除反对论与支持论外，还有认为悬赏证据证明力弱的观点。认为如若肯定悬赏证据的证明能力，其证明能力的强弱也不应等同于非经悬赏取得的证据，悬赏取证手段涉及金钱给付诱惑，悬赏证据的证据能力应低于非经悬赏取得的证据。悬赏的金额与悬赏证据的证明能力成反比，金额越高诱惑力越大证明能力就越低。

二、公证参与悬赏取证保障证据能力

（一）悬赏金额的确认

对悬赏证据合法性的确认一方面在于立法规定，另一方面在于悬赏手段是否违反公序良俗。立法规定存在的前提是合法性，没有立法规定如果合法又确实有立法需要，通过立法程序予以确认即可。是否合法是需要探讨的问题。认为悬赏手段违反公序良俗，主要是悬赏金可能会滋生案外第三人的邪恶念头，导致取得的悬赏证据不得作为认定案件事实的依据。但是案外第三人如果被收买做伪证，或是设置陷阱取证，其行为已经触犯法律，应依法承担法律责任。悬赏的金额决定其是否会冒承担相应责任的风险，选择做伪证或陷阱取证。公证参与悬赏人对悬赏金额的设定，会考虑权利价值、证据难度及案外第三人的受益价值，设置不得超越的最高悬赏金额，确保悬赏金不会过高，第三人不会冒风险以此牟利。这样悬赏手段就不会发生“严重违反公序良俗”的问题。

（二）证据的获取

根据悬赏邀请，案外第三人应提供的必须是关于侵权行为本身的直接证据或线索。公证参与后，可以将悬赏人与案外第三人的联系切断，由案外第三人向公证机构提交证据或线索，进一步阻断悬赏人收买证人的可能性。且公证机构在收到案外第三人提交的证据或线索后，需加强证据能力，由公证机构对证据或线索指向的侵权行为进行保全证据公证。2002年最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律的若干问题的解释》第八条第一款规定：“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”这样需保全的证据经公证后就不用担心非法证据排除问题。且《民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”如此获取的证据不仅不再存在证据能力弱的问题，与一般的证据相比证据能力更高。

三、建立侵权行为公证悬赏取证制度

（一）立法确认侵权行为公证悬赏取证的合法性

侵权行为的证据是知识产权案件能否胜诉的关键所在，对悬赏取证的不同观点导致法官对悬赏证据的效力存疑，公证也没有具体的法律依据可以参与到悬赏取证过程中。从上文可知，悬赏取证可能存在未能解决的质疑，但侵权行为公证悬赏取证可以解决悬赏取证中存在的质疑。因此，应尽快在立法中确认侵权行为公证悬赏取证的合法性，让公证机构尽快介入侵权行为悬赏取证中。

（二）公证悬赏取证的程序合理性

公证机构全程参与侵权行为悬赏取证程序，从悬赏取证邀请的发布，到证据的获取，到最后悬赏金的发放。权利人作为悬赏人自愿向公证机构申请悬赏取证公证，公证机构审核悬赏取证申请材料后根据悬赏人的要求，合理合法地制作取证邀请后在公证机构的平台网站发布；并将悬赏人确定的悬赏金提存至公证处账户。案外第三人通过邀请中发布的方式，向公证机构提供满足邀请条件的证据或线索。公证机构将证据或线索提供给悬赏人，经悬赏人核实后，公证机构与悬赏人办理保全证据公证。在公证机构出具保全证据公证书之前，悬赏人可以要求对保全取得的证据进行鉴定，经悬赏人确认后，公证机构出具公证书。公证机构出具公证书后，由公证机构联系案外第三人，将提存的悬赏金发放给第三人。

（三）公证悬赏取证的实质合理性

悬赏取证的实质是合同内容及合同履行的合法性。其实质是合同内容及合同履行的合法性。公证参与悬赏邀请的发布及案外第三人证据或线索的提交可以保障合同内容及签订的合法性。证据的获取及悬赏金的提存与发放则保障了合同的履行。根据我国知识产权法司法解释的规定，在审理著作权、商标权和专利权的侵权案件中，根据权利人的请求以及具体案情，人民法院可以将权利人对侵权行为进行调查、取证的合理费用计算在赔偿数额的范围之内。且参照我国《民事诉讼法》第七十四条关于证人出庭作证费用承担的规定。悬赏金的金额由公证处审核在合理的范围内，在侵权人败诉后由侵权人承担悬赏金额，正好与前述证据规定相匹配，合理地打击知识产权侵权。由公证机构接收案外第三人提供的证据或线索，并对证据进行确认或获取线索指向的证据，就明确了案外第三人基于合同所履行的义务是否完备，在确认完毕后发放赏金，保障了合同的履行，避免了悬赏人与案外第三人矛盾的产生。综上所述，公证悬赏取证可以确保取证过程及结果的合法性。

四、结语

知识产权在经济领域的重要性不言而喻，国家也对知识产权保护越来越重视，加强对侵权行为的发现与惩戒。但知识产权侵权行为的隐蔽性、专业性、易灭失性的特点导致对知识产权的保护难上加难。建立侵权行为公证悬赏取证制度，可以为保护知识产权提供制度约束，应尽早确立侵权行为公证悬赏取证制度的法律地位，增加知识产权取证的方式，更好地保护权利人的智力成果。