毒品代购行为的定性分析——以C市A院类案为切入点

谭永东 李 艺

（重庆市梁平区人民检察院，重庆 405200）

一、毒品代购类案办理困境

毒品犯罪严重危害人民群众的身心健康和正常的社会秩序，毒品贩卖是毒品流转过程中的关键环节，也是我国打击毒品犯罪的重点。在国家对毒品犯罪持续高压打击下，毒品犯罪涉案人员的反侦查能力也在不断提升，其行为更加隐蔽，手段不断翻新，辩解理由也更加多样。近期，A区公安局向A区检察院移送审查起诉的贩毒案件中，多名犯罪嫌疑人到案后均否认自己有贩卖毒品的行为，辩称只是帮助朋友购买毒品，其收取的毒资全部用于购买毒品，即“代为购买”。以A区近期办理的两起案件为例：

案例一：犯罪嫌疑人唐某某与吸毒人员王某某通过电话联系进行毒品交易，王某某通过微信向唐某某转账410元用于购买毒品，唐某某向其朋友转账400元以套取现金并从上家处购得毒品，后在A区某小区车库内将毒品交予王某某，二人随即被民警当场抓获。民警当场从王某某身上查获疑似毒品一包，从唐某某身上查获现金100元。经称量，疑似毒品共计净重0.46克。经检验，上述疑似毒品中均检出甲基苯丙胺成分。上家到案后否认向唐某某贩卖毒品的事实。

案例二：2018年10月10日14时许，吸毒人员黄某某电话联系犯罪嫌疑人丁某某购买毒品。同日18时许，二人在A区某超市门口见面，黄某某将400元人民币交付给丁某某后，丁某某独自离开。同日19时许，丁某某回到某超市门口，将一袋疑似毒品甲基苯丙胺（冰毒）交付给黄某某，后二人被民警当场抓获。民警当场从黄某某手上查获疑似毒品甲基苯丙胺一袋（净重0.34克）。经检验，从上述疑似毒品中检出甲基苯丙胺成分。

上述案件中，犯罪嫌疑人唐某某、丁某某到案后均辩称系代购毒品，未获利。二人的行为是否构成贩卖毒品罪，存在分歧意见。由于在刑事立法上并没有明确规定，司法文件规范上也存在着规范缺失、规范适用混乱等情况［1］，导致两种行为难以区分，代购毒品未牟利往往成为犯罪嫌疑人及辩护人脱罪的法宝：

（一）牟利的代购行为中，如何认定“牟利”？以是否牟利作为本罪的构成要件，容易导致在实际侦查过程中，案件证明难度加大，毒品犯罪无法被有效打击。

《大连会议纪要》中，如何界定毒品“仅用于吸食”，吸食毒品的数量如何把握，行为人如何确定吸毒者是“仅用于吸食”？何为“变相加价”，加价的尺度如何把握？虽然《武汉会议纪要》以列举的方式指出交通费、住宿费等属于“必要开销”，但并未穷尽“必要开销”的外延，相关司法解释未予界定评定“必要开销”的具体标准。实践中更多是依赖于当地经济发展水平、经验法则，办案人员的自由裁量的幅度过大，难以平衡打击毒品犯罪与保障人权，有违罪刑相适应原则，可能导致同案不同判。

（二）未牟利的代购行为应如何定性，行为人应否就此出罪？

（三）代购行为与其他毒品居间行为界限在何处？

毒品代购行为与贩卖毒品罪之间难以区分，进一步加大对贩毒行为的打击难度，可能导致同案不同判，难以保证三个办案效果的统一。

二、分歧意见

上述两个案例争议的核心问题是二犯罪嫌疑人的行为系毒品代购还是贩卖毒品。

第一种意见认为，贩卖毒品必须以牟利为要件，犯罪嫌疑人唐某某、丁某某是否从中牟利的事实不清、证据不足，无法排除其代为购买毒品的可能性。第二种意见认为，唐、丁二人明知是毒品而有偿提供给他人，毒品进入流通环节，构成贩卖毒品罪。

三、分析意见

通常意义上的“代购”，是指代理购买，即跑腿帮忙购买所需商品的行为。但毒品不是商品，国家明令禁止，因此代购毒品有别于生活意义上的代购行为，关键是从罪与非罪角度进行界定。一种观点认为，毒品代购就是吸毒者向代购者发出购毒请求，代购者获取毒品后交付吸毒者的行为，对代购者如何获取毒品、获取毒品的来源在所不问。另一种观点认为，吸毒者对毒品来源情况是知悉且能够控制的，其在毒品获取过程中起到一定的引导、促进作用；毒品代购者在其中所起的作用有限，依附于吸毒者而存在；代购者按照吸毒者的指令行动，不具有主观能动性。

根据第一种观点，若代购者主动寻找毒品卖家，对购买毒品的种类、数量、价格具有决定权，应如何定性？同理，观点二中，若代购者行为超出了吸毒者所指定的代理范围，发挥主观能动性，自主决定选择毒品上家、购买毒品数量及价格，对整个毒品流通过程的发展产生了特定的影响的情形，应否认定为毒品代购？

对毒品代购行为进行定性，最终要落脚到对本罪本质的探求。通说认为，毒品犯罪的保护法益是国家对毒品的管理制度。国家对毒品进行严格的管制的直接目的是为防止毒品扩散流通，最终目的是为保护公众健康。

《中华人民共和国刑法》第三百四十七条及《关于公安机关管辖的刑事立案追诉标准的规定（三）》第一条均未规定构成贩卖毒品罪必须以牟利为目的。只要行为人将毒品现实地带入了交易环节，其实质上就将毒品放置在流通领域，已然对公众的健康产生切实的危害，无论是否牟利，均应以贩卖毒品罪论处。即使未曾牟利，仍符合贩卖毒品罪保护法益的立法精神。

纵观上述两种观点，若代购者发挥主观能动性，自寻卖家，或自主决定毒品价格、数量、来源等内容，其实质上就具有了促进毒品流通的主动性，对毒品的种类、数量等关键内容，代购者都有一定的决定权，这在客观上促进了毒品的泛滥，加剧了毒品向社会流散，侵犯公众健康，其行为本质仍属贩卖毒品。

浙江省公检法三家形成的《关于办理毒品案件中代购毒品有关问题的会议纪要》认为“代购毒品，一般是指吸毒者与毒品卖家联系后，委托代购者前往购买仅用于吸食的毒品，或者虽未联系但委托代购者到其指定的毒品卖家处购买仅用于吸食的毒品，且代购者未从中牟利的行为”。该规定对代购毒品的外延作了限制解释，严格限制了毒品代购的出罪范围，将代购者自寻卖家、自主决定购毒关键要素的行为排除在毒品代购行为之外，与第一种观点不谋而合。笔者认为，上述规定将牟利的认定和毒品来源综合考量，更契合罪责刑相适应的《刑法》原则及从严打击毒品犯罪的刑事政策。

综上，笔者赞同第二种意见。案例一中，唐某某明知是毒品仍从他人处购买，后又贩卖给王某某的行为，即使是原价贩卖，仍应构成贩卖毒品罪，虽然唐某某辩解是代购毒品，没有牟利，但交易的下家王某某系直接向唐某某求购毒品，唐某某自主决定毒品来源，从他人处获取毒品后卖予王某某，唐某某在贩卖毒品交易中属于独立的交易主体，是否有赚取差价或从中牟利并不影响贩卖行为的成立及定性。其作为毒品流通的其中一环，已促使毒品进入社会流通领域，危害民众健康，构成贩卖毒品罪。同理，案例二中的丁某某亦构成贩卖毒品罪。

当前毒品犯罪问题依然形势严峻，对贩卖毒品的出罪行为应作必要的限制。毒品代购行为作为整个毒品交易中的“桥梁”，连接着毒品非法交易中的供需两端，［2］对其准确定性才能保证打击毒品犯罪与保障人权的统一，更好地维护司法公正。