从审判实务的视角浅谈夫妻忠诚协议之效力认定

孟祥敏

（湘乡市人民法院，湖南 湘乡 411400）

近年来，社会发展的脚步不断增速，在对待婚姻家庭的态度上，人们也不再因循守旧。理念的进步，不可避免地增加了夫妻互相的不信任感，直接导致当下社会离婚率的升高。为了提高婚姻当事人一方“出格”的成本，规范其行为，保障家庭稳定；也为了在过错一方“犯错”行为发生后，挽回婚姻，并作出惩戒，夫妻忠诚协议已被更多的夫妻所接受。笔者认为，夫妻忠诚协议是当下人们对美好婚姻家庭生活迫切向往的产物。

一、有关夫妻忠诚协议的理论基础

（一）审判实务引发的思考

笔者于2013年进入基层法院工作，深刻体会到，不同于普通的民事纠纷，婚姻家庭纠纷解决既要解决当事人的夫妻、父母、子女以及其他家庭成员等身份关系，也要解决因身份关系变化而产生的财产分配以及债权、债务关系等。故仅仅依据法律往往不能有效地解决问题，而是需要法官在依据法律的同时，考量道德、公平正义和社会影响等多方面因素，共同决定审判结果。

在婚姻家庭纠纷领域，法官一般首选的审理机制是组织双方当事人进行调解，无论是调解和好还是调解离婚，都有利于夫妻矛盾的真正调和，平缓地案结事了，取得法律效果与社会效果的有机统一。

具体到个案，若当事人双方无法达成调解协议，法官则需要结合双方当事人的陈述和采信的证据，认定案件基本事实，依法进行判决。

笔者正是在审理这类案件的过程中，在事实认定与证据采信环节，常能看到原告或被告（一般为原告）提交类似“保证书”“婚姻承诺书”“出轨赔偿协议”等纸书作为证据，该类纸书内容能够体现保证人或协议人双方希望挽回婚姻或保障婚姻稳定的坚定态度。

明确写明违反承诺或协议的后果——通常表现为一方对另一方的赔偿、补偿或一方放弃夫妻共同财产等；而在法官需要判决解除双方夫妻关系的前提下，这类证据能否认定，直接影响着该案夫妻共同财产的分配、小孩抚养权的归属和抚养费支付方式等判决结果，意义可谓重大。

由此，笔者认为，上文所述有关“夫妻忠诚协议”的司法适用问题，已然成了审判实践中需要明确的重要事项。

（二）夫妻忠诚协议的概念及类型

所谓夫妻忠诚协议，是指夫妻双方在平等自愿的基础上，通过共同协商，在婚前或者婚后，达成的在婚姻关系存续期间互负夫妻忠实的意思表示，以书面形式固定下来，多以违约金或者赔偿金作为承担违约责任的形式而缔结的协议［1］。

一般来说，夫妻忠诚协议的呈现形式主要有：1.限制人身型忠诚协议。如约定某方不得主动提出离婚、违背忠诚义务一方丧失小孩抚养权并承担抚养费等。2.给付财产型忠诚协议。这类协议实践中最为常见，如约定：违法协议一方“净身出户”、赔偿或补偿无过错方一定数额的赔偿金、自愿放弃夫妻共同财产中的部分财产等。3.混合型的夫妻忠诚协议，这种类型是以违反忠诚义务的一方承担人身和财产性后果为违约责任［2］。

二、审判实务中夫妻忠诚协议效力认定的现状

（一）“同案不同判”的尴尬处境

以笔者亲身审理和最近接触的两个婚姻纠纷案件为例，即使是相同的诉请，相似的案情，裁判结果也可能南辕北辙。

案例一：原告李X与被告侯X离婚纠纷案。

基本案情：原、被告于2006年8月在外打工时相识恋爱，2008年2月19日两人在湘乡市民政局登记结婚。2008年11月29日，两人生育一男孩。原、被告婚初感情尚可，但2011年开始，原告发现被告与他人有不正当男女关系，两人发生争吵。为挽回婚姻，被告向原告出具了“悔过书”一份，保证“从今以后不再与XX联系，全心全意照顾家庭，若再发生对家庭不忠的行为，则净身出户”。

同年8月，被告留下年幼的小孩离家出走，从此对家庭不管不顾。2015年4月，原告向法院起诉离婚，经法院调解后撤诉。此后双方继续分居生活，夫妻关系没有任何改善。2017年5月，李X再次诉至法院。

审理过程：在此案的审理过程中，原、被告对夫妻感情确已破裂的事实均予认可，被告同意离婚，对小孩的抚养权归属与抚养费没有争议，没有夫妻共同债权债务。最大的争议，便是夫妻共同财产的分割问题；此时原告拿出该“悔过书”，要求分得全部财产，被告则坚持不予认可，导致庭上调解未果。

笔者此时便面临着两难的困境。该“悔过书”，也即夫妻忠诚协议的认定与否，成了该案裁判结果的关键。原、被告均系完全民事行为能力人，该夫妻忠诚协议系被告自愿书写；并不存在胁迫、欺诈的情况，但原、被告均系农村在外打工人，经济并不富裕，两人名下唯一的一套商品房也是两人婚后共同努力挣钱所得。若真的判决被告“净身出户”，其很有可能连小孩未来的抚养费都无力支付，有违法律基本公平，必须权衡双方实际情况进行综合裁判。

案例二：湖南省郴州市中级人民法院公布的原告与被告离婚纠纷案①郴州市中级人民法院2021年6月8日在其官方网站的审务公开一栏公布的案件，该信息标题为《法庭上，我拿出了丈夫和第三者向我立下的保证书》，作者：史娟。。

基本案情：原、被告系夫妻关系，双方育有三个子女。2008年某日，原告的闺蜜向原告哭诉，称被告酒后对她动手动脚。原告质问被告后，被告请求原告的原谅，并立下第一份保证书。但是这份保证书没有能阻止被告的放浪形骸。

2016年，被告直接出轨，原告发现后，被告向原告立下了第二份保证书，其中有一条明确写着：“以后不可以再出轨，如有出轨行为向原告支付50万元离婚费用。”2019年，原告又一次发现被告出轨，被告因此又出具了第三、四份保证书，插足婚姻的第三者小李也向原告立下了保证书，表示与被告从此断绝来往。

但是，五份保证书仍不能挽回已经破裂的婚姻。原告要求被告支付保证书提及的50万元离婚费用，被告拒绝；原告遂将五份保证书作为证据提交给法院，请求离婚并获得赔偿。

审理过程：法官认为，被告与第三者的微信聊天记录、原告与第三者丈夫的聊天记录，以及保证书等证据，能够相互印证，证明被告出轨的事实，被告系婚姻中的过错方。法院对该五份保证书均予以采信。

裁判结果：法官根据被告的过错事实和民事侵权损害赔偿金的确定原则，以及当地社会经济水平、对方当事人的承受能力等，酌情判令被告支付原告损害赔偿金20万元。

（二）审判员视角下夫妻忠诚协议的认定困境

因为法律规定的空缺与缺乏案例的统一指引，便直接赋予了存在夫妻忠诚协议的离婚或离婚后财产纠纷等案件判决中法官较大的自由裁量权，法官往往根据自己对忠诚协议的理解及有关法律认识，作出相对应的效力认定。

我国《民法典》颁布以前，有的法院认为夫妻忠诚协议未违反法律的原则性规定而予以支持，如深圳、中山等地法院②此前《深圳市中级人民法院关于婚姻家庭纠纷案件的裁判指引》第三十七条规定：“一方当事人以另一方当事人违反忠诚协议导致离婚为由请求另一方当事人在离婚时履行其在忠诚协议中所作损害赔偿承诺的，人民法院应予支持，但该忠诚协议约定的损害赔偿数额过高时，人民法院可以适当调整”，可谓走在了法律实践探索的前沿。；有的法院则认为夫妻忠诚协议不能定性为合同，其属于道德义务，不由法律所调整，对其效力直接不予认可；还有的法官在审判中直接略过对夫妻忠诚协议性质的认定，组织双方当事人进行调解。

若是原告第一次起诉离婚，而又没有充分的证据，来证明夫妻关系确已破裂的，直接驳回原告要求离婚的诉讼请求。

三、由审判实务引发的夫妻忠诚协议法律效力之思考

（一）夫妻忠诚协议的性质——合同

婚姻的本质是契约［3］。婚姻的成立以两名成年人的自由合意为前提，是契约自由精神的充分体现［4］，也符合民法中私法自治基本原则。此前就有学者认为，夫妻忠诚协议是夫妻就夫妻忠诚义务而达成的对婚姻协议的一个补充协议［5］，笔者十分赞同。

我国《民法典》的出台，其中合同编与婚姻家庭编相关法条的完善，为夫妻忠诚协议的性质界定夯实了法律基础。我国《民法典》第四百六十四条规定，若法律对婚姻中有关身份关系的协议没有具体规定的，可以根据其性质参照合同编的相关规定。①《民法典》第四百六十四条：合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。结合我国《民法典》再来探析夫妻忠诚协议的定性，协议主体是作为完全民事能力人的夫妻双方，符合合同的主体要件；双方自愿，是意思表示达成一致的结果；内容是以民法中夫妻应当互相忠实的法律义务为前提，对婚姻关系中财产或身份权益的设立、变更或终止进行约定。

可以说，无论是从夫妻忠诚协议的签订主体、客体还是签订方式上看，都完全符合合同的法律特征。

笔者认为，我国《民法典· 合同编》的出台，有力地终结了夫妻忠诚协议的性质之争，将其定性为合同，既未违反民法中的契约自由原则，也具备其作为合同所需的法律要件，可以说是婚姻法中“夫妻之间应当互相忠实”这一法定义务的具体化体现。

（二）夫妻忠诚协议的生效要件

如笔者前文所述，既然将夫妻忠诚协议定性为合同，属于双方民事法律行为，参考我国《民法典· 合同编》的法律适用，那么必然将导致夫妻忠诚协议的生效要件应与合同的生效要件相同。我国《民法典》第一百四十三条规定了民事法律行为有效的三个基本条件，以此作为基点反观夫妻忠诚协议，显然，能够有效缔结婚姻的民事主体必然已经是年满20周岁的完全民事行为能力人，具有缔约行为能力；协议是夫妻双方意思表示一致的结果；内容合法、确定且具体。

故在实践中，只要夫妻间忠诚协议符合夫妻双方真实意思表示，不存在欺诈、胁迫等情形［6］，不涉及人身关系调整，且不违反我国法律规定，符合合同生效的法律要件，符合公序良俗，并且约定的责任承担方式具有可操作性，就能构成民事法律关系，应当受到法律的支持和保护。

（三）我国《民法典》对夫妻忠诚协议有效性提供的法律支持

我国《民法典》第七条规定了民事主体从事民事行为的诚信原则，该条确定了民法的诚实信用原则，为忠诚协议具备法律效力提供了正当性的基础。同时，第一千零四十三条倡导夫妻应当互相忠实，该条文则明确了夫妻间的忠实义务，为夫妻忠诚协议提供了权源。

值得一提的是我国《民法典》编撰中，对此前《婚姻法》第四十六条离婚损害赔偿的适用情形增加了兜底性条款，即第一千零九十一条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：……（五）有其他重大过错。”该条款的修改，更是为夫妻忠诚协议的内容合法性提供了制度支持，婚姻关系的救济不再具有限制性，“精神出轨”“冷暴力”“与他人保持暧昧关系”等在现今社会屡见不鲜的破坏家庭和睦的行为同样可以成为无过错方向过错方要求赔偿的依据，在夫妻忠诚协议中作出约定，给家庭成员提供更多的安全感。

四、夫妻忠诚协议的裁判启示

笔者认为，认可夫妻忠诚协议能在司法实践中解决婚姻家庭纠纷的复杂性带来的许多问题。对于当事人而言，通过提高做出破坏家庭关系行为的成本，对人性起到一定的震慑作用，促进婚姻家庭的稳定，对于已经发生的过错但可以被原谅行为，也起到相对应的惩戒作用，防止再犯；于我国立法而言，通过预防对配偶专一性权益的侵害，有效弥补了法律的漏洞，无过错方可以将忠诚协议作为证据请求法院保护其权利，符合公平、公正的法律精神，对于审判实务而言，能够起到指导作用，统一裁判尺度，维护司法权威。

在认可夫妻忠诚协议效力的前提下，由最高人民法院出台司法判例指导司法实践。最高人民法院出台案例指引，可以规范忠诚协议的认定标准，根据各地审判实践，选出几个典型案例作为指导性案例，为夫妻忠诚协议的案件审判确定一个大致方向，有助于解决司法实践困境。

此外，适当降低当事人提交证据的证明标准。笔者认为，为维护无过错方的合法权利，审判实务中可以适当降低证据的证明标准，降低当事人的举证难度。对于某些对案件事实至关重要的瑕疵证据，不可直接排除，应赋予其一定的证明力。必要时，法院可以主动搜集证据，为当事人举证提供便利。