助推行为的法理反思

张子浩

（中国人民公安大学法学院，北京 100038）

将行为科学纳入法律范围的思考最早可以追溯到20世纪60年代的美国。1958年美国学者格伦登· 舒伯特（Glendon Schubert）就曾预言，若不将行为科学纳入公法学研究范围，本已经衰落的公法学研究，可能在下一代人之前就彻底死亡。助推（nudging）理论结合了丹尼尔· 卡尼曼等人行为科学的研究成果，起源于赫伯特•西蒙（Herbert Simon）在1957年提出的 “有限理性”的概念，最早由美国经济学家理查德泰勒（Richard Thaler）和法学家卡斯桑斯坦（Cass Sunstein）所提出。

自助推理论诞生起就时刻伴随着争议，在它的支持者看来，助推没有过高的成本，又因其不易被察觉也不会引起民众的反抗情绪，是一种理想的替代传统行政行为管理社会的手段。但对助推持反对意见的学者质疑助推影响人们做出选择，从根本上损害了人之所以为人的主观能动性，损害人们的尊严。并且因为助推的隐蔽性，不易发觉也难以监控。而一项缺乏管理和监控的行政手段，往往会被行政主体所滥用，导致人们被助推所操纵。

虽然“助推”一词尚未出现在我国正式的法律文件当中，但在社会中普通公民的身边，助推行为已经广泛地存在，例如在商业领域中的大量运用。与此同时，对助推理论的运用还有渗入公共政策制定领域的趋势。在此背景下，研究传统的行政权力控制和监督机制如何能够提供充分的保障，防止公权力对基于行为科学的新型社会管理手段滥用的可能性，确保助推理论的合理运用是一项紧迫的工作。

一、助推理论的实践运用

在我国，商业实践中利用助推理论的案例并不罕见，政府利用助推影响公民决策的案例数量也在增多。常见的使用助推的例子，如“印在烟盒上的健康警示”。2008年10月，国家烟草专卖局和国家质量监督检验检疫总局共同发布《中华人民共和国境内卷烟包装标识的规定》（以下简称《规定》），《规定》要求了在中国境内生产的香烟烟盒上应载明健康警示。一些香烟生产厂商不仅用汉字标注了“吸烟有害健康”等警示字样，还在烟盒上印刷上长期吸烟者伤痕累累的肺的图片，以此提示潜在消费者吸烟的危害。这种行为利用了人们对疾病天然惧怕及反感的理念，当人们在看见烟盒上的文字及图像时产生排斥感，以减少他们的吸烟量，是助推的一种表现形式。

另一个利用助推理论的例子是当消费者在视频、音乐等软件订阅或续费会员时，默认选项中绝大部分的软件都会选择“连续包月”或者“订阅一年”，如果不需要连续包月或包年，则要重新选择“订阅一个月”选项。这一默认选项的设置也是利用了“助推”理论。因为懒惰或分心的原因，多数消费者在做选择时会挑选最不需要付出行为的选项，或者选择阻力最小的道路。因为默认选项带有一些暗示的意味，表明它代表了正常的甚至是建议的行动过程，那么这些不采取任何行动的行为倾向将得到加强，这也是一种典型的在商业领域使用助推行为的例子。

二、助推适用的法理反思

合法性构成了治权的基础，是法治体制中开展政治活动的基础，合法性作为政治利益的表述，它标志着它所证明的政治体制是尽可能正义的。［1］行政主体使用助推的原因在于行政主体应当比公民更加了解怎样的选择符合公共利益及个人利益，并且行政主体有责任帮助人们做出“正确”的决定。但同时可能造成滥用，行政主体轻易地将某种公共利益作为目的，并让它在没有法律监督的情况下运行。此种趋势引发了两种对于助推行为的法律关切：

（一）“助推”可能危害到公民的宪法权利

思想自由强调个人内心活动的自主性，它是保证公民依照自己世界观和思维能力进行独立思考和独立判断，作出各种自主性行为的基础。而助推的实施可能使公民无法进行独立思考以及作出独立判断，危害到公民“思想自由”的权利。人是根据自己的思想和信念决定自己行动的，因此，人们正确行使表达权等权利的更基础性的要求是他们有思想的自由；没有思想自由，我国《宪法》规定的公民具有的其他权利也就无从行使。同时助推可能会危害公民的隐私权，助推对隐私权的危害更可能是通过间接的方式，商家和政府在制定助推时，需要对公民个人的偏好进行收集与分析，在大数据时代，这种过程将变得比以前更加的迅速、方便与难于发觉。

（二）“助推”的易受操纵性

现有的行政法体系中并不存在对应助推的学术性框架，更无对其的规制的方式。在缺少理论支撑以及可借鉴的经验的情况下，我们不难看出助推将会面临的困局。之所以如此，是因为助推严格区别于行政规制、行政处罚等传统行政行为的最主要特征就是其非强制性。这就使得助推无法进入基本上与强制性的、具有命令色彩的传统行政行为方式相匹配的行政法理论体系。传统行政法学理论体系与助推之间的不兼容性，对助推的理论研究带来了前提性难题。但是缺少法律的规制必然会导致过大的裁量权，这将会造成“助推”的滥用。而缺乏法律规制的制度设计很可能造成比传统的行政行为更为严重的社会侵益性。由此，在新行政法不断完善，服务型政府不断构建的情况下，我们需要设计出关于助推的更加完善的控制路径。

在现代生活中，部分助推行为的使用超过了必要的限度，在伤害行政相对人权益的同时，也会对传统的公权力管理社会的方式产生影响，造成法律对公权力监管的缺位。我们应当在比例原则视角下，从目的正当性原则与必要性原则两个维度来探讨助推的合法性限度。参考我国国务院2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》第五条规定：“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。”我国法律文件对于行政主体行为的目的性也有着相应的规定。

根据学界观点的更迭，原本由适当性原则、必要性原则和狭义比例原则所构成的比例原则有了目的正当性的新的内涵。［2］意味着想要通过行政权来规范社会的行政主体，在作出行政行为的同时，必须受到目的正当性的指引。广义上，一个行政行为是否具有合法性不仅在于符合既定的实体法规则，而在于此行政行为是否具有可接受性。利普赛特认为，政治合法性（广义）的水平与意识形态的一致性状况有很大关系。意识形态的一致性是指人们在国家认同上表现出的思想观念的一致性。［3］使用助推治理社会的最初目的是提供一种可供选择的社会治理方式，这种方式较为温和也易于接受，相比于传统的行政管理手段，助推具有天生的优势。行政主体若可以不加限制地选择治理社会的方式，是否意味着助推可以取代传统行政手段。选择何种手段管理社会取决于行政裁量，鉴于助推行为的使用对行政主体选择传统行政管理手段的影响，在选择社会治理手段时应优先选择在成熟法律框架之内的传统的行政管理手段。当使用传统手段的成本过高或效果不佳时，再考虑选择使用助推的可能性。

综上所述，因为助推行为的天然“软性”优势，在社会之中以助推理论为基础的影响相对人行为的手段已广泛存在，且数量也在不断增加。未来，以助推为代表的行为科学可能会更多更频繁地出现在公共政策制定者对社会的管理中。公权力使用助推具有合法性空间。但助推行为形式多变，如何合法合理地使用助推行为，需要我们根据不同的助推类型，对其合法性与正当性进行分类控制，为助推理论的推广提供法律上的支持。在新行政法和新的社会治理理念的发展下，充分体现助推行为的优势，为人民提供更加美好的生活。