格式条款订入规则的思考

晏子璇

（中央财经大学，北京 100081）

一、我国《民法典》施行之前格式条款的效力规范冲突

在大规模生产日益普及的今天，标准化的格式条款在高效化的经济社会发展过程中发挥了重要的作用。但是，往往因为格式条款的固定化、单边性，加之内容的复杂性和隐匿性，在实务中易对合同相对方的合法权益造成损害。各国为保障健康的交易秩序采取了不同的应对措施对格式条款的应用进行司法干预。在我国《民法典》施行之前，格式条款效力问题的规定，主要体现在我国原《合同法》以及相关司法解释中。格式条款法律规定的主要争议之处在于，我国原《合同法》第四十条及我国原《<合同法>解释（二）》第九条、第十条的规定在内容上存在矛盾和逻辑混乱之处。基于此，有必要通过法条对比，找到我国法律体系内的矛盾点之所在，分析我国《民法典》对该矛盾点的化解效果、新规定背后的原理以及相关启示。

纵向来看：我国原《合同法》第四十条规定中，符合该条规定的法定情形的格式条款无效①《中华人民共和国合同法》第四十条。；我国原《<合同法>解释（二）》第九条则规定，与我国原《合同法》第四十条同样的情形下，在合同提供方未对免责、限责格式条款履行合理的提示说明义务时，另一方当事人有权撤销合同。②《合同法解释二》第九条。对比来看，撤销合同的基础是存在有效的合同，这样的规定肯定了该条款的有效性，因此我国原<合同法>解释（二）》第九条的条款有效且可撤销与我国原《合同法》第四十条的条款无效规定相矛盾。

我国《民法典》第四百六十条对该情况进行了明确的规定，提供格式条款的一方没有履行提示说明义务，合同相对方未能对格式条款引起注意或者理解相关条款的，合同相对方有权主张该条款不是双方合意达成的合同内容，该条款不属于合同的一部分。

在这样的评判体系下，格式条款提供一方的提示或说明义务，系格式条款，系订入控制；唯有其在履行该项义务的基础上，合同中的格式条款才存在成为合同一部分的可能，才能具备效力评价的基础③《民法典》第四百六十条。。此项修改，与《保险法》第十七条关于“未合理提示说明的条款无效”的内在逻辑是一致的。［1］

二、格式条款提供方的提示说明义务

在评价格式条款法律效果问题之前，对于格式条款相关问题的研究，绕不开对提示说明义务的分析。“提示”是在信息获取的环节，通过合同提供方的提醒引起对方对相关内容的注意。关于“提示”的规定，德国将其规定为“明示提示”“招贴”，我国台湾地区规定为“明示”“公告”。

“说明”是在信息解读环节，通过解释说明使合同相对方在一般理解能力的基础上得以明白合同相关内容。我国对于说明义务的规定，接近德国的透明规则；但是与我国《民法典》规定不同的是：德国的透明规则是效力评价规则而非订入控制规则，而西班牙则将透明规则作为订入控制规则。

提示说明义务的存在，目的是为了平衡双方在签订涉及格式条款的合同时权利义务不对等的情况。相对于合同提供方，签订方具有知识、信息了解方面的弱势，因此提示说明义务对双方缔约能力进行再平衡，是基于公平原则衍生出的两个具备不同价值和功能的义务。

因此，立足于合同签订双方的权利义务分配以及格式条款对风险进行预分配的特点，格式条款提供方没有尽到法律规定的合理的提示说明义务时，该条款的法律效果如何必须要审慎研究确定，以维护安全、长期、可持续的贸易秩序。

三、法律效果的选择：格式条款无效与可撤销的权衡比较

（一）格式条款效力规定的困境

格式条款在预先分配风险的环节起着重要作用，若不将格式条款效力否定的条件多加细化和限制，容易造成不稳定性，不利于市场主体合理明确地预估风险并作出应对方案。

此外，在该规定中，对于人身伤害的限定，未考虑到过失、故意等不同的情形。在一些本身具有较高危险性的行业中，一般过失造成人身伤害的情形若被过分苛责，并不利于该行业正常业务的开展与行业长期发展。在医疗、驾驶等行业中，若合同制定方不能对一般过失造成人身伤害的情形免责，一些正常业务的开展会变得阻力重重、效力低下，这样的结果并不一定能达到更好的保护消费者合法权益的目标。

因此，尽管对于格式条款中效力问题规定的出发点是为了保护合同相对人的权利，但是在具体的情形下也存在不适应现实情况的问题。

（二）效力认定规则与显失公平制度的关系

对格式条款的司法规制包括形式性规制和内容规制。形式性规制主要为订入规则的运用，内容规制主要涉及效力问题。在格式条款的内容控制部分，其效力认定的规则与显失公平存在一定的重叠部分，有必要在学理上予以区分。

二者从构成要件来看，显失公平和格式条款无效规则，有交叉的部分。对于限制或者免除对方主要权利，抑或涉及人身权利的免责条款，其规制源于公序良俗原则，本身也符合显失公平的构成要件。

显失公平制度中，当事人的主观的构成要件主要包括两个方面：一是合同一方当事人处于急迫，缺乏经验、判断力等情况或者处在意志薄弱的状态；二是合同另一方利用对方该状态，谋取不当的利益且主观上是故意的。［2］而显失公平制度未能直接在格式条款效力规则中运用的原因之一在于：其主观方面的认定十分困难，因此并不能在格式条款的情形中有效实现其制度价值。

在格式条款的效力认定规则中，采取了举证责任倒置的模式，由格式条款提供方举证证明该条款符合公平原则。在证明标准方面，合同签署方无需证明合同提供方的主观意图，不论格式条款提供方主观上是故意还是过失，只要免责、限责条款符合法律规定的无效要件，则该条款归于无效。

因此，尽管二者看似相近，显失公平规则却不能解决格式条款的专属问题，因此在我国《民法典》施行之前，我国原《合同法》中对于格式条款无效的规定是基于一定合理考量和现实需求的。

（三）过去司法实务中偏向采用条款可撤销的原因

我国原《合同法》第四条规定格式条款需要适用有关合同无效的规定，然而司法实践中体现出更多的需求是，能否依据显失公平而撤销或变更合同。这样的需求是源自实务中，多数人对大多数争议的解决，都更偏向于变更合同条款，而并非宣告合同无效。在格式条款只是一定程度加重了一方责任的情况下，宣告无效不能真正解决问题从而达到双方当事人的目的；而撤销或者变更合同，比如在消费合同中延长发货期限或者增加赔偿数额等等，则显得更加高效和妥当，有利于维护市场秩序并权衡保护双方当事人的利益。

可撤销的规定相对于无效的规定，存在进步之处，亦存在自身不足。合同部分撤销的规定，在各国的法律规定或者我国其他法律规定中没有先例。从公平原则出发，在格式条款被撤销之前是有效的，只有在合同相对人向法院提起诉讼时才有可能摆脱该条款的束缚。实务中，大多数的消费合同标的都比较小，当事人因标的小不值得向法院提起诉讼而放弃维权，这为不平等分配权利义务的合同创造了泛滥的条件。从法理出发来看，合同相对人没有注意到或者理解到位相关条款，双方并未就此条款达成协议，该条款不属于合同内容，何来撤销之说?

四、如何认识我国《民法典》中引用的订入规则

（一）订入规则与效力规则彼此独立

在我国《民法典》的评价体系中，格式条款满足订入规则进而成为合同的一部分，在此基础上才能对其效力进行讨论。也即，先由订入规则规定其符合条件成为合同的内容之后，再进行条款有效或者无效分析和评价。法律允许免责、限责的格式条款的存在，而对于格式条款中的免责、限责条款本身，其实是预先分配风险的一种手段。在日益频繁复杂的商事活动中，有着高效率、可预期、确定性的优点，在不违背法律基本原则的情况下，格式条款在合同中的订立可以由市场调节使用。

《德国民法典》第二章对格式条款的订入规则、效力规则、解释规则分别进行了集中性规定，［3］这样的规定方式既体现出格式条款在当今社会经济发展中的时代价值，又能化解订入规则与效力规则的混乱局面。

订入规则与效力规则是对格式条款法律效果评价的两个独立的环节。法律对合同双方责任分配的干预是审慎而有限的，仅在责任分配规则明显违背公平原则从而与法律规定不符、与社会公序相悖时方才发挥作用。

（二）订入规则的基本逻辑原理

格式条款能否订入合同的问题，实质上属于民事行为是否成立的问题，因此在一般的要约承诺程序的基础上，之所以格式条款具有特殊性，是因为其合同内容信息较于其他合同内容更不易被识别出来；因此要通过订入控制对其进行一定的规制。合同中的核心给付内容是双方共同合意达成的结果，不适用订入规则，即订入规则的适用限于格式条款部分。

对格式条款的司法规制由形式性规制和内容规制构成。内容规制则是形式性规制的下一个阶段，是对条款内容进行实质审查，纳入效力评价体系进行分析。

违背形式性规制的后果，是条款内容不成立。通过形式审查不代表该条款有效，而应结合内容审查方可对条款效力作出判断。其逻辑思路是先进性形式审查，在该条款成为合同内容的基础上，进行对其内容的实质审查，双重审查方可对条款效力进行判断。有学者提出，在订入规则中，要剥离效力性因素从而避免形式审查与实质审查两个阶段的混淆，区分成立与效力两个问题。［4］

为了解决之前法律规定内在的逻辑混乱问题，我国《民法典》将履行提示说明义务作为格式条款的订入控制。其原理是：格式条款本是一方将事先拟定好的规则提供给另一方，若利用合同另一方当事人的捷径心理或者疏忽大意，而隐秘地跨过合同中的重要信息签字，形式上双方虽然满足达成意思一致表示的条件，实质上却是不公平、不真实；特定情况下，若签字方未能注意并完全理解相关条款，可以理解为双方就该问题根本未达成一致，该内容不属于合同内容。

相对于格式条款可撤销的规定，订入规则免去该条款先生效后撤销的繁琐环节，一定程度上为当事人减少了讼累，节省司法成本的同时也提高了交易效率。

五、订入规则面临的争议以及其完善思路

（一）订入规则涉及的两点主要争议

1.订入规则的正当性

在正当性的层面，订入规则仍面临着论证上的挑战。法律对合同的介入实质上是介入了当事人间的意思表示，是以公权力打破私人秩序的一种行为。［5］订入规则的引入可以直接导致当事人间不合理的安排不存在，这对当事人意思自治的自由性造成较大的影响，也对交易安全和市场秩序的稳定性提出挑战，最典型的就是市场的定价机制受到影响。

笔者认为，在合同自由与合同实质正义的权衡中，尽管公权力的介入突破了传统意思自治的固有模式，但是其作用的对象、格式条款本身亦是极易造成利益天平倾斜的“意思自治”。公权力的事先监管可以在一定范围内实现对经营者的方向指引，从而确保合同签署的双方权利和义务相对平衡协调。

2.订入规则的救济

与合同无效面临相似的困境，在合同订入规则中，当格式条款因违反订入规则未纳入合同时，如果并不符合弱势相对方的利益与意图，则法律应提供相应的救济途径。《民法典》的订入规则中，格式条款提供方若没有尽到合理的提示说明义务，合同双方视为没有完成要约与承诺的完整过程，这也意味着会将要约的有效期过分延长；与之相伴的风险期也随之延长，增加了不可控因素，这样对格式条款提供方的利益牺牲是否太大，该问题有待商榷。

我国台湾地区的法律规定中，消费者因条款的字体、印刷等问题未能对格式条款内容进行辨识的情况下，仍可以主张该条款构成合同内容。这样的规定弥补了要约瑕疵，考量更为全面合理。

笔者认为，可以借鉴该种方式，以适当的救济措施补足该规定的不足，适当控制承诺的期间，并且在格式条款相对方主张相关条款成为合同内容的情况下予以支持，留给相对人一定的意思自治弹性空间。

（二）关于“异常条款”的讨论

“异常条款”的规定，最早源于德国《一般交易条款法》第三条，是指因合同客观情形判断过分异常致使相对人无法预见时，该条款不构成合同内容。在德国法的规定中，“异常条款”作为订入规则的消极要件，目的是缓和“签字即生效”的规则。①《<合同法>解释（二）》第九条。该规则将判断标准放在格式条款的外观表现上，考虑合同相对方以一般人的理解能力和可期待性来判断该条款是否“异常”。参考《国际商事合同通则》对于“异常条款”的评价标准，其主要是依据内容、语言、表现形式的因素。［6］

对于大多数的格式条款，其设立之处的目的在于，避免因合同内容过于琐碎繁杂而造成交易效率低下，从而将一些规则格式化打包提供给合同相对方。这是市场经济、自由贸易发展的必然产物，然而基于此而产生的弊端则在于：合同相对方，只能在复杂冗长的合同条件中选择拒绝或者接受；也即概括同意即受到约束。在私法自治结合效率的考量，发展到格式条款这一阶段时，合同双方是否还遵循着公平原则和合同自由原则，也成为学界争议的焦点之一。

建议将“异常条款”的规定，纳入我国法律体系的学者，主要是基于对格式条款进行救济的考虑，将合同外观过于异常以至于合同相对方不需要考虑和理解的，自始至终不属于合同内容；反对者则认为，“异常条款”的规定与说明提示义务的规则难免存在制度重复和体系混乱，也会对“签字即生效”规则的权威性提出挑战。［7］

关于异常条款制度的法律性质，国内外亦存在争议。德国民法对于异常条款的规定限制在是否纳入合约的问题，但是《国际商事合同通则》的规定将其表达为：除非一方当事人明确表示接受，否则该条款无效。可以看出该情形下，“异常条款”是一条效力规定。

笔者看来，在不同的司法实务中，“异常条款”并没有被必然归入形式性控制或者内容控制的某一类别中，不主张引用“异常条款”规则，原因主要在于该规则本身的模糊性与制度独立性的缺失。

六、结语

格式条款的订入控制规则是我国《民法典》的亮点之一，其化解了长久以来合同法法律体系中，对于格式条款制定方未尽到提示说明义务的法律后果的逻辑冲突问题。格式条款提供方，未尽到合理的提示说明义务的法律后果问题上，经过实务界长期的探索和反复的实践验证，无效与可撤销的方式均不适应事物的需求以及学理上的逻辑推理。

我国《民法典》引入了订入控制规则，将其作为形式性规制，决定着该条款是否成为合同的内容。与之相对而言的是实质性规制，对条款内容进行审查和控制，决定该条款有效无效。订入规则的运用一定程度上适应了实务需求，但是学术界对于订入规则的正当性、订入规则的救济以及是否要引入“异常条款”的讨论依然在继续。对于订入规则的完善与发展需要立足国情并积极学习域外先进经验，完善相关理论体系，顺应时代发展需求与法律实务需要。