无资质专利代理机构专利申请权的法律问题探讨

王 芳 童晓晨

（国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心，北京 100088）

随着国家知识产权战略的实施，越来越多的人开始重视专利申请。重视知识产权保护，对于创造者而言，一项新的发明创造不仅是其智力的成果，更意味着即将享有专有的权益，即专利权。想要享有专利权，使发明创造受到法律的保护，首先要提出专利申请。然而由于专利申请需要具备足够的专利法及其相关知识，并非所有申请人都具备申请专利的专业知识，因此需要委托专利代理机构撰写并申请专利。近些年市场上出现了一批无资质专利代理机构，不仅违规进行专利代理，还出现了其作为申请人申请专利的行为，本文试图对这一现象进行分析和探讨。

一、专利申请权有关法律规定

《中华人民共和国专利法》（下称《专利法》）第六条规定了拥有申请专利的权利的相关民事主体，如发明人所在单位（职务发明创造）、发明人或设计人；《专利法》第八条规定，合作完成的发明创造或接受委托完成的发明创造，有约定的则从约定。《专利法》第十条中对于中国单位或个人向外国人、外国企业或外国其他组织转让专利申请权或者专利权的情况作出了规定，《专利法实施细则》中也对专利申请权的归属、保全和转移等事项进行了规定。《民法通则》第八十八条规定，合同如果对专利申请权没有约定，那么完成发明创造的当事人享有申请权。上述法规规定了何人，或何种主体享有专利申请权，但均未明确何种主体不能申请专利。

二、专利代理有关法律规定

代理：《民法典》第一百六十一条规定，民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。第一百六十三条规定，代理包括委托代理和法定代理。

专利代理：《专利代理条例》第二条规定了“专利代理”是指专利代理机构接受申请人的委托，在代理权限范围内以委托人的名义办理专利申请、宣告专利权无效等专利事务的行为。

专利代理机构：《专利代理条例》第九条规定，从事专利代理业务，应当向国务院专利行政部门提出申请，取得专利代理机构执业许可证。

专利代理服务作为发明创造获得授权以及专利成果实施的桥梁，既是专利事业发展的重要支撑和专利制度能够顺利运行的保障，也是知识产权服务体系重要组成。

由于专利代理人在进行专利代理业务活动中需要了解发明创造的技术内容，能够接触发明创造的核心技术，考虑到保护申请人的利益，防止代理人将申请人的技术方案据为己有先申请了专利，《专利代理条例》第十八条对代理人作出竞业禁止的规范与约定[1]：专利代理机构和专利代理师不得以自己的名义申请专利或者请求宣告专利权无效。另外，专利法》第十九条规定：专利代理机构应当遵守法律、行政法规，按照被代理人的委托办理专利申请或者其他专利事务；对被代理人发明创造的内容，除专利申请已经公布或者公告的以外，负有保密责任。《专利代理管理办法》第三十七条规定：专利代理机构以自己名义申请专利或者请求宣告专利权无效的，将被国家知识产权局列入专利代理机构经营异常名录，并进行公示。

由上述规定可见，专利代理机构并不享有专利申请权。

三、问题提出：无资质专利代理机构是否具备专利申请权？

近些年来，我国的专利代理行业发展迅速，专利代理师和专利代理机构的数量不断攀升。根据《全国专利代理行业发展状况（2019年）》中的数据统计[2]，截止到2019年底，全国执业专利代理师达到2万多人，专利代理机构达到2691家（不含港澳台地区）。但由于利益的驱动，市场上也出现了一大批无资质专利代理机构。“无资质专利代理机构”是指未取得专利代理执业许可、以经营为目的开展专利代理业务的机构，俗称“黑”代理。

专利代理机构由于其专业性不仅需要办理营业执照，还需要经国家知识产权局批准，有了国家知识产权局的批准后才能从事专利代理，《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》（国发〔2014〕27号）中规定，专利代理机构的设立由之前的前置审批修改为专利代理机构后置审批，进一步简化行政审批程序。也就是说，涉及专利代理的企业可以先拿到营业执照后办理专利代理业务审批。很多“黑”代理利用申请人不了解国家相关的规定，以营业执照或者以商标局备案欺骗申请人，冒充代理机构。

这些代理机构有的名称中含有“知识产权代理公司”“专利代理公司”等，却并未取得专利代理执业许可，或者公司名称中是知识产权服务公司，并未出现“知识产权代理”或“专利代理”等字样，其经营业务范围却包括“专利代理”。在违规代理的同时，还出现了无资质专利代理机构作为申请人申请专利的情形，这种情形引发了一些思考和疑问，由于其并不属于正规的专利代理机构，那么是否可以作为申请人提出专利申请，获得相应保护？

有观点认为，这些“黑”代理虽然不属于正规的专利代理机构，但其实质上进行了专利代理业务活动。同样能够了解发明创造的技术内容，能够接触发明创造的核心技术，存在利用职务之便窃取委托人的技术秘密获得专利权的可能。如果允许其申请专利，则可能会损伤真正的申请人的利益，还会使公众产生误解，认定其为正规的代理机构，能够开展专利代理业务，并进一步认为，专利代理机构能够作为申请人申请专利，对此行业产生信任危机。因此，应该坚决制止其作为申请人申请专利的行为。

而另一观点认为，由于这类代理机构并没有专利代理资质，并不受行业内竞业禁止的规范，并且，没有充足的法律依据能够禁止或处罚这类代理机构申请专利的行为，其可以作为申请人申请专利。

四、对无资质代理机构申请专利的行为进行规范的几点建议

笔者认为，无论是否具有专利代理资质，从事专利代理活动的人/机构对其在代理业务活动中能够了解到发明创造内容，其作为申请人申请专利的行为都应禁止。然而，目前由于缺乏法律依据和相关行业规定，也缺少对此行为的监管和规范，无论是从专利代理行业内部还是从专利审查角度，都不能明确禁止上述行为。下面笔者对此提出几点建议。

（一）建议将《专利代理条例》第十八条对代理人作出竞业禁止的规范与约定：适用范围扩大到实际或意图表明从事专利代理的机构和个人，为相关的整治和规范行动提供法律依据，在法律法规授权的条件下开展相关监管行动。

（二）国务院专利行政部门应定期对申请人是单位的专利申请进行筛查，对于申请人名称中含有“知识产权咨询”“专利代理”“知识产权代理”“知识产权服务”等字样的，联合工商行政管理部门核查其营业执照上登记的经营范围是否包括专利代理业务，若仅有营业执照而未获得专利代理执业许可则应当受到相应的行政处罚。根据《无照经营查处取缔办法》的相关规定，对涉嫌进行无资质专利代理行为的单位予以查处，同时告知其不具备申请专利的资格。为防止误导公众，名称中明确含有“代理”字样的，因申请人资格，专利审查的初步审查中不予通过。

（三）对专利代理行业的整治是一项长期的且需要多部门联合的行动，各地知识产权行政管理部门可以联合有关执法部门，开展对专利代理行业的专项整治和规范行动，并将该行动形成常态化，维护专利代理市场秩序。专利代理行业的规范和整治能够从根源上遏制无资质单利机构作为申请人申请专利的行为。

（四）加强对公众的宣传和引导，为公众了解专利代理机构经营情况、专利代理师执业情况提供查询服务。通过网站、公众号和咨询电话等途径使公众明确了解如何查询代理公司是否为正规的代理机构，如何查询无资质代理机构的名单，以及了解对无资质代理机构的监测和举报途径。

五、结语

专利代理师和专利代理机构是国家知识产权事业中的坚实力量，对我国专利制度的有效运转提供了保障，对于推动国家科技创新、促进经济发展的做出了重要贡献，必须及时发现并解决我国专利代理机制和机构运行中存在的问题，不断完善专利代理服务的体制建设、服务理念和行业规则，促进我国知识产权事业健康有序发展。