认知科学视野下法官裁量偏差的思辨与控制策略

刘盛炅 杨富元

司法女神阿尔忒弥斯裁断是非时会用蒙眼布遮住眼睛，让纯洁理智来作出判断，而女神的蒙眼布松动则意味司法者对权力的恣意滥用，此谓阿尔忒弥斯之殇。实践中，裁量偏差会严重影响司法公信力，而传统法学理论无法有效阐释并解决此问题。“因为人类思维和认识是有限的，且认识事物的能力也是有限的，所以主体在认识事物并作出选择和判断的过程中，会发生与事物本身存在某种差别、或存在某种偏离倾向和趋势的现象，这种差别或偏离是人类认知局限、直觉、目的、情绪等多种因素造成的。”①魏景汉、阎克乐：《认知神经科学基础》，人民教育出版社2008年版，第2-3页。裁量偏差本质是思维认知偏差，裁量结果与案件客观真实不一致，才有不合理裁判结果。故摒弃“法律已有明确规定”思维模式，从认知科学视域寻找裁量偏差控制策略，在多学科综合研判高度上化解该问题是可行的。

一、启迪：认知科学是研究法官裁量偏差的全新视角

“认知科学着重于以人类心理为研究对象，并构建相应的有关人类认知的框架。”①魏景汉、阎克乐：《认知神经科学基础》，人民教育出版社2008年版，第3-5页。对法律思维认知跨学科研究形成的司法认知科学，具有揭示裁量思维过程及解决司法偏差的重要意义。

（一）理论意义：认知科学开拓裁判思维研究新境界

中国传统法学研究遵循“文化+知识——法学+规范”的发展进路，法学研究成为一个闭环自洽、逻辑互证且与社会现实脱离较重的文化活动，其发展的困境之一就是缺乏与自然科学的交叉研究。法经济学借用古典经济学“完全理性人假设”进行分析，行为法经济学则主张人理性有限性，提出“社会人”观点，但社会人非完全理性人，其决策时会受情绪等认知因素影响，容易出现判断失误。单纯以外观行为来分析人的理性，局限性大。对行为产生、大脑运作、精神影响、行为预测等问题，均需借助认知科学作深入交叉研究。

20世纪兴盛的认知科学，具有高度的跨学科性和高新技术性，其发展方兴未艾，目前已经囊括哲学、心理学、语言学、计算机科学、神经学等专业知识，并在上述领域中迅速显示出其理论启示与应用价值。西方社会普遍认为，认知科学等自然科学将“彻底变革法律”。尽管这种说法尚有争论，但其对于法律研究的冲击却是不争的事实，如心理学可以帮助法官来回答心证问题，并协助减轻证据规则及其应用的不确定性质疑。当然，法学与认知科学结合的过程会是一个长期且沉闷的旅途，但是只要有耐心，这样一个过程必将使法学收获丰硕成果。②参见李安：《司法过程的直觉及其偏差控制》，载《中国社会科学》2013年第5期。目前，法学与认知神经学、心理学的交叉研究，已开拓法官裁判思维研究新境界，如认知神经科学中脑成像等技术，能更清晰揭示人类认知活动规律，弥补传统心理学缺乏脑生理机制研究的缺陷。

（二）实践桥梁：认知科学提供裁判思维研究新方法

认知科学对司法裁量过程的剖析，既分析研判道德情感、经济社会、文化政治等外部因素的思维塑造作用，又主张人类大脑基因结构具有自主判断性，强调法官裁量“多因一果”，为研究法官裁量偏差提供新方法。以认知神经学为例，其研究“主要是借助核磁共振等仪器对人大脑进行监测，再通过计算机程序观察神经系统内分子水平、细胞水平、细胞间的变化过程，最终获得关于人脑认知过程的结论”③郭春镇：《法律和认知神经科学：法学研究的新动向》，载《环球法律评论》2014年第6期。。即通过神经科学中生理检测方法，对人类脑部活动加以洞察，再运用认知神经学理论对结果对比分析，以此解释法学现象问题。“比如言辞证据真实性的判断、刑事责任的认定、损害赔偿金额的认定等具体实际问题，或者与法律理论有关的对正义、自由的讨论。”①肖杰文：《法与神经科学研究述评——兼论认知科学与法》，载《河南财经政法大学学报》2013年第3期。认知科学与哲学、心理学等社会科学概念循环式论证不同，其神经科学研究路径，“由于监测结果具有直观性和数量性，所以会使得理论层面的文字争议减少”②李学尧、葛岩、何俊涛：《认知流畅度对司法裁判的影响》，载《中国社会科学》2014年第5期。。

在对司法经验加以跨学科研究的基础上，认知科学为法官思考和裁量提供了更优解路径，“以裁判过程和裁判行为为情境，致力于识别法官在裁判过程中的思维过程和认知模式，探求归纳可被教授的裁判认知和决策过程；并构思相应的规范与机制理性进路，为当下司法改革提供经验支撑与理论参考。”③蔡艺生：《论经验法则在司法裁判中的运行——基于认知科学的实证研究》，载《政法学刊》2017年第3期。实现认知科学对法学的有机嵌入，为进一步搭建好裁判思维的外在机制框架提供合理化建议，确保制度理性。

（三）节点重塑：认知科学揭示裁判思维研究新要素

裁量过程系思维过程，也是信息处理与问题解决的过程，存在直觉、情绪、态度等多个认知节点。

1.司法裁量中“直觉”因素

司法主张“依法裁判”，法律现实主义者则认为“判决不是由法律产生和决定的，而是依赖于政治、社会、经济以及个人直觉、情绪、感受等一系列现实因素”④陈林林、张晓笑：《裁判行为的认知心理学阐释》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2014年第4期。。裁量心理过程，“首先运用的是直观感觉，法律推理和论证是在直觉判断之后进行的”⑤韩振文：《司法假定的认知心理学阐释》，载《学术探索》2015年第7期。。认知心理学将人类直觉分为自化逻辑与思索启发两种类型，前者是逻辑经验直接提取运作，对心理空间要求不高；后者的思维运作是在理性思考基础上进行。

（1）逻辑生成型直觉用于简单案件处理。通过信息短时记忆，配以少量注意力和意识努力即可。裁量时法官通过视听觉等器官把存储在大脑记忆区的信息与案件事实、法律条文进行涵摄，快速得出假定结论。记忆信息因为外界信息源干扰或自身记忆衰退等因素，会发生信息排除、增减与扭曲，因而逻辑生成型直觉会有偏差性。

（2）感悟启发型直觉负责疑难复杂案件。在信息长时记忆支援下，法官通过案件情节比对，找寻到指导性或典型案例进行裁量借鉴，并最终选择可适用法条。

总之，直觉是潜意识下的认知观感，为认知者心里明白而难以语言固化的一种瞬时思维。信息不足时，直觉是法官更为简单的选择，依赖直觉经验驱动的司法裁量，自然会伴随直觉产生判断偏差。

2.认知顺畅性对法官裁量影响

依据温克尔曼等人“加工流畅性的情感标记”理论，⑥参见李学尧、葛岩、何俊涛：《认知流畅度对司法裁判的影响》，载《中国社会科学》2014年第5期。认知顺畅性是指认知主体判断决策过程中体会到的信息处理难易程度。顺畅性高有利于认知主体积极决策，形成正面结果；顺畅性低则会增加结果负面机率。中基层法院“人案矛盾”突出，办案数量与压力大，但办案质效直接与法官考评升迁、物质与精神奖励挂钩，同时法官裁量还要在司法公开环境与社会媒体舆论监督压力下进行。上述压力，会让裁量顺畅性大打折扣，法官也会有沮丧等负面心理效应，裁量结果准确性无法保证。

3.司法裁量中的态度理论

在不同情境下，人会对同一认知对象产生不同态度，即人的态度是在态度对象和态度情景影响下形成的。司法裁量中“态度”变量包括：案件事实——裁量基础因素、思维模板——法官认知情绪感受下的选择、融合度——法律事实与裁量心理相互作用。这里的态度对象是案件当事人，这里的态度情景是案件事实，都给法官主观认知过程留有发挥空间。态度理论虽有方法论短板，如无法解释法官认知形态突变等问题，但该理论在司法裁量研究上有可借鉴之处。法官裁量态度场景为案件事实部分，事实部分确定时法官会受当事人诉讼行为、态度影响，且伴随着裁量者情感性认知偏好或倾向，因此案件裁量偏差与法官司法态度息息相关。

二、检视：法官裁量偏差司法表现与认知因素剖析

（一）裁量偏差在司法领域的表现

法官的认知图式一般体现为经验法则的司法应用，即司法推理，一般有案件特征表面相似性比较的“启发推理”与案件内部结构特征比较的“类比推理”两类模式。这两类模式均可能基于认知盲点产生裁量偏差。

1.事实认定裁量偏差

裁量偏差类型与司法裁判阶段密切相连，事实认定是司法认知偏差重灾区。搜集整理证据材料来推断还原过去事实是认定案件事实基本方式，法官囿于自身知识与社会经验，在价值观、情感态度导引下会对相同证据产生迥异认定，即事实主观性认定。错案中，法官就是坚定认为自己事实判断准确而产生裁判偏差。认知经验局限性，除身份地位、生活体验外，司法文件阅览、上下级沟通、同事交流、审判知识获取，这些不同信息源都会让法官对法律理解和运用存在较大差异，甚至发生立场冲突，有可能形成截然相反的裁量结果。第一，认知还原局限性。司法还原的案件事实仅是法律事实，其与客观真实仅能趋同，但永远不会一致，法官据此裁量肯定会有偏差。第二，认知信息局限性。人类大脑容量有限，会对接收的外部信息作区分排序，自动筛选认知模式下重要的信息进行处理。“对事物的某一方面格外关注而对其他方面进行忽略的行为即是选择性关注。”①【美】安德鲁·杜布林：《心理学与工作》，王佳艺译，中国人民大学出版社2007年版，第27页。鉴于办案压力，法官裁量案件时，会偏向关注特定信息源，一旦确定某些信息可达证明目的，其他信息均会忽略，关注特定信息必然产生偏差空间。第三，认知定式拘束也会导致认知偏差。人类总是倾向于运用已有认知经验来合理化解释新问题，头脑图式形成与个人经历有关。法官裁量案件时也会依据自己图式结构得出结论，并针对性寻找信息印证。彭宇案中，一审法官基于“陌生人之间不可能无故帮助对方”的直觉认知模式所得出的裁量结论，明显主观性太强，说理论证度不足，引起社会舆论反弹。

2.法律适用裁量偏差

适用法律过程也是一个具体法条找寻过程，在一个包罗万象的成文法体系内，法官也只能依靠认知经验来找寻贴切的法律条文。裁量案件的法条提取非全凭理性逻辑推导得出，也有直觉感悟，故而会出现法条认知偏差。具体而言，其一，资深老法官选择法律条文时考虑更全面，尽量在不同层级、部门法中选择，防止遗漏；其二，经验不足的法官面对案件时，倾向于某个层级或部门法律规范，法条统筹性较差；其三，认知思维定式会对法官裁量产生指引作用，让他们愿意直接适用已裁决类似案件法律条文；其四，法条语言复杂模糊性、生活经历、教育程度等因素均会让法官语言理解产生差异，进而出现法律解释上的偏差。于欢案中，“法官在认定案件事实时没有考虑到情理，没有设身处地思考于欢是在母亲受辱的状况下采取那种过激行动”①魏俊斌、帅佳：《法与不法：比较法视野下的德国判例与“于欢案”一审》，载《南京航空航天大学学报》2018年第4期。。曲解立法原意，机械适用法律条文，法理与情理失衡，认知不足，自然会导致裁量偏差。

（二）司法裁量偏差的认知因素、类型与纠偏机制

1.偏差认知因素

“法官在司法裁判中存在偏见是不可避免的，而这种偏见主要来源于其个性差异，并会导致案件结果不同。”司法裁量偏差是法官心理决策的产物，借助认知心理学因素探析裁量偏差顺理成章。

（1）情绪与性格。人是感情、思维、情绪的综合体，不同环境中，人的情绪变化会引发生理与认知活动变动，产生理性或极端之情形。理论上完全中立裁判者也会在具体司法活动中带有七情六欲，并受自身情绪性格影响。案件事实、证据组合、当事人言行都会或多或少地影响到法官心理活动与情绪节点，让其无法保持司法理性与中立。

（2）能力评价偏差。法官对自身司法能力评价与其实际能力存在曲线波动，经常出现自我评价偏差，有估计过低和过高两种情形。低估情形出自年轻法官或类案出过问题的法官身上，因经验不足或惩戒原因，他们裁量时不自信或过于谨慎，容易被各种因素左右，从而导致判断力不足；高估情形表现为面对案件证据事实，老法官过于相信自己判断，高度确信自己对案件的裁量结果。

（3）从众心理与锚定效应。囿于职业特性，特定职业群体会形成一套思维定式，如警察，医生等。鉴于司法判断权属性，即使不同地域或层级的法官在裁量思维习惯与考虑因素上有所不同，专业思维模式带来的法官行事风格也会有明显群体性倾向。锚定效应强调初始印象。当代认知心理学认为，“锚定效应”是人类决策重要过程之一。“人类总是会无意识地格外关注第一感觉，形成先入为主的判断，造成司法认知偏差。”①杨彪：《司法认知偏差与量化裁判中的锚定效应》，载《中国法学》2017年第6期。人类头脑以对某个问题初始印象为“锚”，以后再遇到此类问题时便会首先下意识以它为中心进行思考。法官裁量也是在阅读案件信息基础上先得出案件初步结论，并寻找支持结论的证据。

（4）社会媒体舆论。互联网等媒体舆论是一把“双刃剑”，虽然在司法监督方面有其功效，但也会不自觉的推高司法与公众的紧张情绪。从许霆案、于欢案所引发的舆论热议看，法官裁量中心证过程易受外界评论影响的认知困境表露无疑，特别是法官面对广受大众关注案件时，其心智、理性很难保持，裁量偏差的幅度较大。

2.偏差认知类型

司法实践中，忽视案件类型普遍性与特殊性的差异与张力，极易引发认知偏差，即落入“概率误用”陷阱。将推定事实下前提事实发生的概率误认为是前提事实下推定事实发生的概率，提高了基础概率的存在机率。表现为：一是疏忽大意。法官应当预见到认知有偏差，因疏忽大意没有预见。特定案件中，法官固守思维模式并忽视个案特点与外部信息，仅依据部分特征的匹配性进行裁判，导致偏差。二是过于自信。法官意识到认知有偏差，却轻信偏差不会出现或易校正。员额制改革后，法官司法审判任务繁重，对某些普通案件，可能相对随意的选择认知方式，进而增大偏差风险。三是结果型评价。法官对当事人的主观状态及事件因果关系进行分析时，裁判结果会不可避免地影响法官判断，导致法官对事件发生的概率或可预见性的过度估计，形成思维定式。

3.偏差的纠偏机制

在人类认知规律约束下，法官因思维过程受直觉经验、认知顺畅性、道德价值观、偏好度影响，可能无法作出最优判决。特别是事实认定上，认知障碍客观性会让法律事实与客观事实背离，进而导致裁量偏差严重。从法官裁判思维过程着手，在偏差幅度与程序环节上规制裁量权行使确有必要。第一，法官自省与自我修正。“因为直觉偏差的产生是不自觉的，正常情况下是没有理由对它拒绝修正的，所以只要能够从主观方面注意到偏差的形成，往往都愿意对其修正和弥补，因而法官需要不断反省和思考、不断修正自己。”②李安：《司法过程的直觉及其偏差控制》，载《中国社会科学》2013年第5期。第二，完善制度设定。健全法官职业准入与培训等制度，健全诉讼审理等机制，进一步提升司法裁量的科学性。

三、探源：法官裁量偏差司法因素的认知语境解析

法官裁量偏差产生的原因不一而足，小至表情，大到司法环境、外部舆论，均有可能造成裁量偏差。

（一）法官认知能力与业务水平

法官内在心理思维对司法审判裁量的影响至关重要，司法裁量中的直觉思维与认知能力差距是造就裁量偏差的关键。

1.直觉经验的隶属性因素

“直觉是大脑在面对忽然产生的问题或事物时自觉地、迅速地形成对它们的看法和理解，据此选择对应的行为模式。”①周可真：《科学的创新思维和直觉方法》，载《学术前沿》2015年第11期。法官司法裁量时经常先以直觉判断事实与法律，再通过理性认知来相互印证。认知心理学、神经学揭示，人类大脑有“感观直觉”与“理性研判”两套认知处理系统，“感观直觉”模式下，“信息的处理自动化、迅速，但是较易受到认知主体知识和经验的干扰，会产生判断偏差”②杨群、邱江、张庆林：《演绎推理的认知和脑机制研究述评》，载《心理科学》2009年第3期。。在外部信息源匮乏时，“理性研判”机制通常无法启动，法官只得先依靠经验对事实认定、法律适用进行裁量，并为后续理性分析打下基础。认知效应角度看，框架锚定、事后归纳、自我意识、代表启发等效应是导致法官裁量偏差的主要直觉问题。

另外，法官直观的司法经验具有隶属性，“法官在社会体系、司法体系中所处的位置及由此所累积的知识结构在很大程度上制约着其在司法裁判中的优势”③蔡艺生：《论经验隶属性和法治化程度对司法裁判的影响——基于认知科学角度的实证分析》，载《社会科学研究》2017年第3期。。具备行政综合管理经历的审判者可依托其“人脉”，在司法裁判中得到有力的资源和信息支持，进而转化为司法质效优势。既然工作环境与过往经历对法官的直觉认知十分重要，其导致的认知内容也差异明显，因此，单纯的审判经验存量差异不是决定法官认知能力高低的主要因素，尤其是法官任职前的学习或就职的组织属性是研究法官证据分析和司法裁判认知逻辑的重要起点。

2.道德素养与业务能力

法官个人道德品质和法律意识是有差异的。“法官的崇法精神、较高的道德素养和相当的学识是必备的。”④王菲：《法官自由裁量权的正当行使与合理规制》，载《法治视点》2014年第7期。但一定程度上，法官素质品格既是裁量质量的保证，也是造成裁量偏差的重要因子。首先，裁量自由是法官个人法律认知支配下的自由，家庭出身、教育背景、人生阅历与法律信仰不同，往往会使不同法官对同一事物产生迥异观点。其次，案件事实认定与法律适用亦受法官道德感与价值观的影响，裁量偏差往往会在一念之间作出且不易修正。最后，在某些裁判结果上，法官会渗透进自身对法律的态度、理解、思维模式等主观意识，进而产生案件独特判断。若法官缺乏职业信仰，道德素质不彰，则裁量难以守正，容易产生认知偏差。

法官业务素质无法解决裁量自由性与司法准确性之间矛盾，满足不了司法现实需要。一是招录门槛低，专业素质能力尚待提升。早期法官以行政分配或调动为主，非科班人员占据审判岗位，专业素养无法保障；特殊历史条件下，退役军人大量进院，优点是服从性强，缺点是对法律信仰不足；近年来法院也招收了通过法律职业资格考试的本科以上学历人员，遗憾的是，多数学生无实践经验，不能很快适应高强度司法裁量工作。二是一些基层法院优秀法官经常被调到上级法院，使得基层法院法官队伍的构成出现不平衡、不协调的现象，影响办案质量。鉴于学历背景和选拔来源的差异性，法官在素质水平、知识背景方面参差不齐，导致裁量偏差，影响了司法适用的统一性。

（二）法官决策的群体影响

第一，法官群体决策表现形式是司法合议制，但合议决策也是主观决策，很容易出现“沉默”效应，导致裁量认知偏差。一是合议是法官合议，法官个体尚不能排除认知盲区，合议群体决策自然有主观因素掺杂其中，其客观性存疑。二是少数服从多数合议原则的具体实施细则不明确。“少数”“多数”针对法官数量还是意见数量，未有明确规定。“多数”情形无法确定时，案件一经提交院庭长或审委会讨论决定，审判结果的裁量偏差会更大。三是多数意见形成前后，沉默效应显现。“如果得到他人认同和附和，这类观点则会逐渐占据群体主导意见并扩散；反之，如果观点得到否认，群体成员包括赞成该观点的人则会保持沉默。”①崔志林：《群体决策中的“沉默螺旋”现象及应对之策》，载《领导科学》2019年第5期。尤其是院庭长等高阶法官表明观点后，在科层关系与办案压力下，多数法官基于从众心理，漠视甚至反对少数法官不一致观点。“沉默”现象下，群体压力导致少数人意见受压制，进而产生偏差裁判结果。

第二，除受同侪观点的影响外，法官的司法决策也会不可避免地受到相关专业人士的影响。一是在特定司法专业领域存在知识短板的法官一定会通过与相关专业人士的交流来补强其司法裁判的理性。二是随着社会经济的发展，新类型案件层出不穷，专门的司法技能应运而生，某些重大复杂案件如民间借贷等亟需法学专家的意见或专业人员的鉴定，以支撑裁判结果。综上，纯粹法律背景的法官借助具备行政、医学、理工等经验的专业人士，可以获得司法认知意义上的助力。

（三）外部环境中的诱导性因素

社会的法治化程度、行政权直接介入与媒体舆论影响是当前造成法官裁量偏差的外部重要诱导性因素，有时甚至会直接主导法官的裁量过程，出现明显的偏差。

1.社会的法治化程度

从法治社会的进程看，法官的非法律工作经验与司法裁判结果的关联度应当呈现反比例关系，即“在法治发达地区，法官法律专业化工作经验往往会更有效地转换为有效的司法裁判行为，而行政管理岗位或经验的信息和资源获取优势则难以得到发挥”①徐汉明、张新平：《提高社会治理法治化水平》，载《人民日报》2015年11月23日，第7版。。在昌明的司法社会，案件裁判所需的信息与资源要通过规范的流程体系获得，这样就直接与法官的法律知识和技能等认知能力水平的高低相挂钩，最大限度杜绝关系化运作。若社会的法治化程度较低，无论法官的裁判技巧如何高超，也难以从认知层面中杜绝公众对证据的资格、证明力、证明标准与裁判结果权威性的合理怀疑，反而是基于关系运作的管理经验大行其道。因此，提高全社会的法治水平，将法律思维合理导入普通公众的理念之中，对法官合理利用经验优势和“关系优势”来提升司法裁判的公正性，具有突出的现实意义。

2.行政权不当介入司法裁量

人民法院的地方化、行政化倾向已经根深蒂固，地方领导也有意将法官的司法裁量视为民意的“挡箭牌”，因此在利益纠葛下，行政权介入司法裁量，干预法官审判导致偏差的情况屡见不鲜。当前法院在财政制度和人事制度上都依赖当地政府，省级统管基本沦为空谈，无法抵御行政权对司法机制的侵袭。行政内化的管理方式也让法官对司法裁量产生顾虑，无法将焦点集中到案件本身上来，更严重的是法官对规制审判活动的行政手段习以为常，坚持自身判断的意愿也不高。另外，疑难复杂案件审理机制不合理，稍微有点难度就要请示院庭长或提交审委会，司法裁量的自由度大打折扣，因此行政色彩浓厚的司法权，也会导致法官裁量偏差。

3.媒体舆论影响下的裁量偏差

司法信心来自于公开，鉴于网络平台意见反馈的便利性，媒体舆论报道会提升公众对案件和法律的理解，增强裁量结果的可接受性。“但有些案件舆论与司法审判的界限划分不清楚，出现了舆论严重干扰司法活动的现象。”②付黎明：《司法审判与网络舆论的博弈——基于15起典型案件的实证分析》，载《淮海工学院学报》2018年第10期。合理界定舆论与司法裁量的边界，方能化解司法裁量中媒体报道的偏差，让法官基于内心良知作出合理判决。西方的谢帕德案是媒体审判的经典案例，仅依据谢帕德对妻子有不忠行为，谢帕德便成为媒体炒作的杀妻凶手，进而在汹涌的社会媒体舆论压力下，法院认定其有罪。因此，法官裁量并非坚不可摧，他们也会因媒体舆论的干预产生认知偏差，背离真实的内心判断，以致出现结果偏差。

四、治本：法官自由裁量偏差控制策略

心理与生理认知所导致的裁量偏差问题，法官会深陷其中而不自知，亦难为外界所知。若任由发展，对司法公信力提升毫无裨益，所以应对法官裁量偏差加以针对性策略控制。

（一）软性策略：法官躬身思改与制度合理约束

裁量偏差中法官自身因素占据首位，提升法官对偏差现象的识别注意能力，方能提升裁量规范度。

1.个人道德内省与认知修正

司法裁量离不开法官自律，依靠其“意志”“良心”和自身道德内省，有助于实现对裁量偏差的道德控制。同时，鉴于认知偏差多来自人的非理性思维，司法裁量过程中法官要坚守理性思维、态度的底线。第一，对法官进行专业心理分析培训，培养认知能力意识。法官要不断提高法律思维能力，扩展自身文化素养，对思维定式与盲区加以反思和检视，具体问题具体分析，尽量摆脱固化因素的约束，同时对裁量过程中的决策判断进行反馈式思考，力求及时发现并纠正偏差，引以为戒。第二，修正直觉偏差。法官以直觉自动获取的裁量结论往往存在偏差，并不十分精准。因此法官应当坚持不懈地提升认知修正能力，对直觉判断及时检测修正。而这与法官的法律素养息息相关。一方面，依托专业法律思维、扎实法学功底的法官直觉才更有可能产生正确的司法判断，具备渊博理论知识和丰富审判阅历的法官也才会有较强的认知修正能力；另一方面，认知修正能力的提升，会帮助法官法律思维方法的养成，使法官在认定案件事实与适用法律上萌生更加可靠的司法直觉，在法律解释和法律推理时以直觉获得的结论也更加可信。

2.法官录用培训与职业伦理

（1）法官准入标准严格化与遴选机制专业化

首先，严格法官准入制度，把牢法官任职资格标准，遴选法官要重点考察司法工作年限与教育背景状况，并把生活阅历、公益素质作为评判法官任职与否的重要参考因素。员额制下借鉴英日等国经验，将律师等法律工作经历作为法官入职考核指标，淡化学历标准。其次，推行法官专业遴选机构专职化，提高法官认知能力考核比重，“专业的遴选机构可以有效地保证选任法官的专业性和中立性，正确引导法官录取工作，也能在选任法官环节避免行政权力的干预”。①焦拓：《论法官职业化——从法官遴选视角制度的分析》，中国人民公安大学2017年硕士学位论文。最后，法官培训要专业正规。认知科学下法官培训不排斥职业化导向，采信证据、认定事实、适用法律等职业能力培养应循序渐进。借鉴美国司法培训机构与司法系统互不隶属的做法，我国法官培训机构可承担基础培训与课题研究双重职能，课本编写与成果转化二合一。除专职培训教师外，邀请资深一线法官授课。

（2）司法职业伦理责任

错案追责的结果责任模式产生了漠视司法活动过程与法官日常生活行为监督的反向效果，限制了法官责任制的真正落实。追责程序启动难，根据《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》，追究司法责任的前提是审判裁量行为故意违反法律法规或因重大过失导致裁判错误且造成严重后果，追责后果缺乏缓冲地带，责任追究具有终身性，法官要对其裁量偏差终身负责，办案积极性无法保障。因此，按照认知规律，以职业伦理责任模式追究法官错案责任反而是一种有益尝试。一是法官惩戒机构设置专门化，组成人员多元化，除法官外要有社会各界代表；二是程序启动便利，监督主体广泛，人大政协、专门机构、律协、公民等主体均可提起惩戒调查申请；三是担责方式力求摆脱行政化，“除了免职、停职及禁止在相关机构任职等行政责任外，还可以增加罚金、自费接受教育和培训、接受私下或者公开的谴责、道歉等方式。”①张莹、冀宗儒：《法官职业伦理责任制的构建—由错案责任追究制所带来的困境谈起》，载《河北法学》2019年第4期。

（二）中性策略：法官行使自由裁量权保障措施

破除导致裁量偏差的“沉默螺旋”现象，解除合议庭多数意见对法官内心真实意愿的绑架，应完善案件审理与法官职业保障机制。

1.完善审理监督机制

（1）保障法官在初始事实认定上的独立性，让法官接触原始证据，避免“一面之词”。首先，保证证人出庭的作证率。书面证言的效力与证人的当庭证言肯定有差距，法官在采信时自然有所取舍。证据展示时的场景也可以传递证明力大小的信息，如借款人对出借人的愧疚表情。其次，降低审委会对事实的认定权限。审委会是司法行政化的产物，“审”“判”分离让审委会委员无法了解案件信息全貌，难以做出准确认定，易导致意见偏差。最后，限制上请机制。下级法院对上级法院或同一法院内部行政层级之间的请示汇报行为，是变相的书面审理，扭曲了司法亲历性，违背了法官司法认知规律，从而导致司法偏差。除极个别案件外，应当加以严格限制。

（2）完善案件合议中多数决策规则，让“少数”意见在裁判文书中得以体现。美国法院意见的类型有一致、多数、附随与反对意见之分，不论意见是否具备法律拘束力，均应以适当方式公开。我国应当尝试对少数意见进行逐步公开，鉴于我国不同层级法院审判能力存在的现实差异，可以先从级别高、能力强的法院开始试点，然后再逐步推广到下级法院，为公布少数意见设定一些程序和条件。这样做的合理性在于为少数意见者提供展示智力成果平台，还能起到增强裁判说理、预防司法腐败、督促法官重视等作用。

（3）从案件监管角度看，应当规范案件审理流程。加强审判流程管理工作，从程序上限定自由裁量范围，减少司法过程的随意性，确保法官中立；鉴于内部防范比外部监管效果更显著，从强化法院内部监督等宏观层面上对司法裁量进行系统管控，如定期开展裁判文书质量评查，对存在偏差案件进行处理；完善法官道德立法，克服法官职业道德制度的缺陷，出台对违反《法官职业道德基本准则》行为的惩罚性规定，如免职、辞退、调级等处罚，对法官职业道德考核的程序、组织、结果运用等方面进行规范。

2.强化文书说理、案例指导与法律解释机制

裁判文书是裁量结果的集中体现，文书对裁判理由充分阐述可抑制司法裁量的任意性。文书说理要重在反映论证过程，方便当事人了解裁量思维过程和理由。一是对证据目录内容、证明对象、反驳证据情况等分别加以叙明，并进行证据能力认证以构建法律事实；二是充分说明裁量论证理由，确保当事人明晰法律适用于相关案件事实的逻辑过程。

案例指导方面，完善案例发布机制，通过发布影响大、难度高、类型新的典型案例，发挥个案导向功能，规范裁量权行使；设立案例案情对比机制，区分关键与次要事实，在关键事实构成要件基本相同前提下，次要事实构成要件满足越多，案例参照性就越强；对裁判理由部分引述指导案例，确定统一参照方式与内容，对案例与裁判要点进行数字化标识。

强化法律解释工作，克服成文法的条文局限性。要对法律规范中不确定的法律术语作合理化界定，尽量明确其内涵与外延；要以司法解释方式细化裁判标准，减少法官不当法律续造行为；对某些司法问题作统一适用界定，把握好裁量基准，防止裁量标准失衡。

3.健全法官职业保障机制

第一，推进法官人身安全保障方面的立法，“提升立法的效力等级，进一步细化相关的法律规定，建立专门机构负责法官人身安全”。①袁岳霞、关健、郑元璋：《员额制改革背景下法官职业保障机制的建立》，载《湖北文理学院学报》2018年第12期。第二，细化法官职业薪酬保障，提高员额法官工资待遇与福利水平，以比同级公务员稍高为宜。第三，探索法官身份地位保障机制，确保职业稳定性。为提升法官群体认同感和荣誉感，加大优秀法官及先进事迹宣传力度，参照退役军人服务保障模式，建立健全保障机制。

（三）硬性策略：排除导致裁量偏差外部因素

1.行政权对司法裁量干涉的排除

司法正义基于审判裁量独立，当前确保法官裁量自由的重点，仍旧是疏解行政权对司法的干预。现阶段，司法机关财政体系独立管理非常重要，可以破除司法权地方化倾向，至少缓解同级财政部门的压力。可以由中央财政统一下拨到最高人民法院和最高人民检察院，再由它们按照一定程序和标准对各个下级院进行分配。落实案件干预司法备案报告通报制度，建立信息共享平台，对党政机关、领导干部干预司法和过问案件行为，要及时的报告处置。严重时要启动干预法官办案问责机制，对干涉行为予以有力惩戒。只有这样，方能保障法官自由裁量不致出现认知偏差。

2.正确认知媒体舆论与司法裁量的关系

公众意见是一种意向性社会认知，因而“公众意见在我国不是法律渊源，法官不能随意将其作为裁判的正当理由”①陈林林：《公众意见影响法官决策的理论和实验分析》，载《法学研究》2018年第1期。。对案件审理中司法裁量易受媒体舆论不当影响导致法官认知偏差进而不当裁判的问题，应当进行规制。其一，“司法机关应当建立更加完善的网络舆情信息监测研判机制。”②陈佺坤：《我国网络舆情干预司法研究》，海南大学2016年硕士学位论文。法院要重视公众意见与社会舆情，并加以引导，同时对合理诉求进行积极回应，一旦发现负面网络舆情，应及时采取召开新闻发布会等措施，加以合理管控。其二，持续进行司法公开，在一定前提下将公众集中关注、争议性强的案件处理情况在相关司法平台中加以公布，如案件详情、审理经过、裁判理由等。既让媒体和公众了解法官裁量过程与理由，防止司法认知偏差，确保司法审判的社会监督，又能保持审判独立性，防止社会公众与媒体舆论对法官自由裁量的纷扰，不失为司法权与媒体权互动的良性模式。其三，对媒体公开报道案件的行为要制定严格的法律规则，防止因案件过分曝光引发社会舆情，从而影响法官自由裁量，产生裁量偏差。媒体报道案件前应对刊载内容的真实客观性作初步确认，杜绝报道的随意性与商业炒作。