船舶登记外资出资比例问题研究

张成 大连海事大学

1.外资公司的船舶难以登记

因为《船舶登记条例》第二条第一款第（二）项中规定了，中方投资人出资额不得低于50%，相当部分外资出租人无法就融资租赁船舶在中国获得所有权登记。为此，有的当事人在履行中将船舶完全登记在承租人名下，以规避《船舶登记条例》，使得船舶名义物权与实际物权发生分离，造成严重的法律风险，出租人在此无疑陷入两难境地。同时有学者指出，若这类纠纷诉至法院，审判上也面临两难境地，一方面，如证据清楚事实充分，法院将判决出租人享有所有权，另一方面，该判决确认的所有权却无法在中国获得登记。

2.自贸区“国际船舶登记制度创新”已经向全国推广

《国务院关于在自由贸易试验区暂时调整有关行政法规、国务院文件和经国务院批准的部门规章规定的决定》（国发〔2017〕57号）中明确，暂时停止实施《船舶登记条例》第二条第一款相关内容，加快国际船舶登记制度创新，基于对等原则逐步放开船级准入，由国务院交通运输主管部门制定相关管理办法。

《国务院关于做好自由贸易试验区第四批改革试点经验复制推广工作的通知》（国发〔2018〕12号）中明确，自贸区“国际船舶登记制度创新”已经作为在全国范围内复制推广的改革事项，而国际船舶登记制度创新的重要内容之一即是在自贸区登记的从事国际运输船舶放开了对外资股比的限制。

3.现行《负面清单》不限制国际海上运输公司外资股比

《外商投资法》第四条规定：“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。前款所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。”

《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》（以下简称《负面清单》）说明中指出：“《外商投资准入负面清单》之外的领域，按照内外资一致原则实施管理。”《负面清单》对于交通运输业仅列明了：“国内水上运输公司须由中方控股”。显然，其对于从事国际海上运输的公司外资股比并没有限制，换言之，对于有外商投资的国际海上运输公司在市场准入方面应给予国民待遇。

4.《负面清单》与《船舶登记条例》的法律效力位阶对比

《外商投资法》第四条第三款规定：“负面清单由国务院发布或者批准发布。”现行《负面清单》经党中央、国务院同意由国家发改委和商务部联合发布。应当明确《负面清单》的效力级别为部门规章。当某立法文件涉及制定主体与批准主体时，在二者究竟谁为立法主体的问题上，需要说明两点内容：第一，判断立法文件的性质，不在于国务院批准后就是行政法规，而是要看发布环节。根据《立法法》第七十条、第八十五条之规定，总理签署以国务院令公布施行的是行政法规，部门首长签署以命令形式公布的是部门规章，《负面清单》正是由国家发展和改革委员会主任与商务部部长签署以部令形式发布。第二，从“经党中央、国务院同意由国家发改委和商务部联合发布”的表述看，《负面清单》的立法主体应当是国家发改委和商务部，国务院只是最后环节的“把关者”，属于内部监督程序。这其实与民族自治地方人大制定的自治条例和单行条例要报上级人大常委会批准是一个道理，恐怕不会有人因为经过批准就否定其自治条例和单行条例的地位，而承认它们是上位法。《船舶登记条例》由国务院发布，其效力级别为行政法规。因此，虽然《外商投资法》其效力级别为法律，高于《船舶登记条例》，但对负面清单制度的具体规定在《负面清单》中，其效力级别为部门规章，低于《船舶登记条例》。从法律效力位阶上看，《船舶登记条例》不作更改并无明显不妥。

当然，也有学者有不同观点，其认为负面清单制度是与《外商投资法》相配套的。《外商投资法》第四条第三款此类条款在法理学上被称为“委任性规则”，即没有直接确定行为规则的内容，而是委托某一专门机关制定具体内容的法律规则。这样的条款被称为“配套条款”，通过“配套条款”所制定的法律文件被称为“配套法律文件”，从《立法法》第六十二条可以看出，“配套立法”的概念已基本能够被法律所吸纳，且在我国的立法活动中普遍存在。虽然《负面清单》本身的效力较低，但是其是对《外商投资法》负面清单制度的具体规定，从法律体系内部协调角度考量，似乎有必要对《船舶登记条例》进行修改。

5.《负面清单》与《船舶登记条例》是否存在实质法律冲突

《船舶登记条例》中所要求的船舶登记“在该法人的注册资本中有外商出资的，中方投资人的出资额不得低于50%”是否与前述《负面清单》的规定矛盾、是否需要做适应性修改以及如何修改，这是一个值得仔细研究的重大问题。需要说明的是，前述《负面清单》的本质是通过外资股比的要求实现对市场准入的限制，而《船舶登记条例》是通过外资股比的要求实现对船舶取得中国国籍的限制，严格地讲，二者规范对象本质属性并不相同，换言之，二者并不存在直接冲突。

但是，在中国法下二者规定依然可能产生间接矛盾。例如，按《负面清单》规定，外商在中国投资“国际海上运输”企业不应有任何股比限制，但问题是《国际海运条例》第五条规定：“经营国际船舶运输业务，应当具备下列条件：(一)有与经营国际海上运输业务相适应的船舶，其中必须有中国籍船舶……”，而按目前《船舶登记条例》的规定，外资高于50%的企业所拥有的船舶又无法取得中国国籍，因此，这相当于间接否定了从事国际海上运输时外资股比无限制的市场准入规定。另外，按《船舶登记条例》中资50%即可登记为中国籍船舶，但按《负面清单》该船舶又不能从事国内水路运输，因为未满足中资控股的要求。

笔者认为，《负面清单》与《国际海运条例》的规范对象为市场准入条件，而《船舶登记条例》的规范对象为船舶取得中国籍的条件，其立法宗旨并非对市场准入进行限制，当《船舶登记条例》与《国际海运条例》就市场准入条件发生间接冲突时，应对《国际海运条例》进行修改，而非修改《船舶登记条例》。

6.关于中国籍船舶外资股比限制的建议

对于这个问题，笔者在调研过程中发现学界的意见不统一，目前有两项方案可供参考，笔者倾向于第一种方案。

【方案一】从关于船舶登记条件的规定来看，除中国外，包括美国、日本、挪威、西班牙、葡萄牙和瑞典在内的一些传统航运大国，都属于“严格限制国”，均以本国船舶作为授籍条件。换言之，上述国家并未完全放开外资股比限制。因此，一方面，对“国际船舶登记”推广全国的做法应当予以反思，“国际船舶登记”作为一种特殊登记应限制在个别地区（自由贸易港或自由贸易试验区）；另一方面，从维护国家安全高度考虑（即重视对船舶的控制权），我国应当继续坚持严格船舶登记制度，所有权股比要求是严格船舶登记要素之一，也是真正联系原则的重要体现。从法律效力位阶的角度看，《负面清单》的效力低于《船舶登记条例》，且二者规范对象本质属性并不相同，不存在《船舶登记条例》违反《负面清单》的问题，故《船舶登记条例》应维持不变。

【方案二】不论从国际时代环境，抑或是国内政策角度分析，对外资股比的限制均缺乏必要性，进一步扩大开放是我国当前的基本政策，船舶登记外资比例应当配合而不是违背这一政策，从事国际海上运输的资质问题应当依靠市场决定，登记主管部门仅应依法对登记行为进行适当的监管，而不应对登记主体条件作出过度的限制。从理论层面，取消外资股比限制，我国仍然实行的是严格船舶登记制度，与开放登记制度存在诸多明显差别。调研中，海事局工作人员认为放开外资股比限制，在登记过程中，操作上也并无困难，某企业在登记过程中，其资本情况仅是所有权登记审查中的材料之一，如果条例放开外资股比限制，在实务工作中并无操作困难。因此，建议《船舶登记条例》与《负面清单》及“国际船舶登记”推广政策相吻合，故将第二条第一款第（二）项修改如下：

“依据中华人民共和国法律设立的主要营业所在中华人民共和国境内的企业法人的船舶。但是，对于从事国内水路运输的企业，其注册资本中有外商出资的，中方投资人的出资额须高于50%。