张明楷：支持扩大轻罪范围，延续基因编辑、克隆胚胎等行为的轻罪化

一、围绕高空抛物、基因编辑、克隆胚胎等行为的轻罪化，张明楷教授明晰了积极刑法观、消极刑法观与折衷刑法观的内涵与外延

消极刑法观的基本观点是，立法机关不应当积极地通过刑事立法增设新罪，不能扩大犯罪圈。消极刑法观的主张是，尽可能缩小刑法的处罚范围，因而反对当下的刑事立法现状。积极刑法观认为犯罪化与刑法谦抑性没有矛盾，积极刑法观主张通过积极的刑事立法扩大刑法处罚范围，使刑法满足不断变化的社会生活事实的需要。折衷刑法观基本上属于消极刑法观，在“积极”后面强调“谨慎”“稳健”，实际上是撤回了“积极”的主张。折衷刑法观的具体主张与消极刑法观并无区别。

在明晰概念的基础上，张明楷教授认为从刑事立法的态度而言，积极刑法观与消极刑法观、折衷刑法观不会存在什么区别。区别主要表现在刑罚处罚的范围上，即刑法是否应当增设新罪以及增设的数量多少，我国当下需要采取积极刑法观，通过增设新罪来满足保护法益的合理要求。但是积极刑法观不是所谓激进刑法观，并非主张随意增设新罪，而是主张按照谦抑的法益保护原则增设新罪。

第一，坚持积极刑法观，需以法益保护主义为前提。刑法的目的与任务是保护法益，要以实质的法益概念为根据检视现行刑法的漏洞，为保护法益而增设新罪。但法益保护原则是指“谦抑的法益保护原则”，法益保护也应当是有限制的，并非一切侵害法益的行为都应由刑罚处罚。刑法是否过度扩张了刑罚处罚范围，要根据现实必要性作出判断。刑事立法不能只单纯强调限制处罚范围，而应当强调处罚范围的合理性、妥当性。在新类型的法益侵害明显增加的情况下，就需要增设新的犯罪。

第二，需要保护的法益日益增加，故需坚持积极刑法观。法益并非一成不变，而是跟随宪法基础和社会关系的变迁而变化。日益增加的需要刑法保护的法益，是增设新罪的最重要理由。日渐复杂化、科学化、高度技术化的社会发展，使潜在风险不断增大，由此要求提前保护重要法益，因而需要及时修改刑法增设新的犯罪类型，将醉驾增设为犯罪，是相当明智的。

第三，刑罚处罚的漏洞日益明显，故需坚持积极刑法观。我国1997年刑法以及随后的修正案，看似规定的具体犯罪很多，但由于大多缺乏类型性，导致存在许多处罚漏洞。同时，我国刑法中许多条文缺乏有效性。最重要的表现是，没有根据行为对法益的侵害程度规定犯罪，而是根据行为的发生顺序规定犯罪，因而形成了许多处罚漏洞。

总之，随着社会的发展变化，人民群众的法益不断增加，不法行为对法益的侵害日益严重，需要由刑法保护法益。况且，我国刑法原本就存在许多漏洞。在这种背景下，仍然采取消极刑法观，甚至主张今后只能实行非犯罪化的观点，并不合适。只有采取积极刑法观，利用刑法有效地保护法益，才能满足法益保护的合理需求。

社会的不断发展变化，使得需要保护的法益不断增加，同时也导致许多行为对法益的侵害更为严重。立法者对此不能视而不见，例如在满足明确性的条件下，可以增设涉及侵害英烈名誉荣誉、非法进行基因编辑、克隆胚胎等行为的轻罪。

二、张明楷教授回应持消极刑法观学者的质疑

第一，其明晰由于新增犯罪仍以保护法益为目的，但象征性立法一般是指刑事立法不是为了保护法益，而是出于其他目的的法律规定，故象征性立法不应作为消极刑法观的依据，更不能作为否认积极刑法观的理由。如关于环境犯罪的保护法益，虽然存在人类中心主义与生态中心主义的争论，但不可能否认环境犯罪存在保护法益，既然如此，关于恐怖犯罪、网络犯罪和环境犯罪的刑事立法，就不可能是不以法益保护为目的的象征性立法。换言之，认为上述刑事立法属于象征性立法，并不符合客观事实。

第二，其认为在当今社会，频繁修改刑法、增设新罪不会侵害国民的预测可能性，无需过于强调刑法的稳定性，但当今社会各种媒体极为发达，而且任何机关、媒体都在积极传播国家法律。今天颁布的法律，国民今天就可以知道，而且，除少数年长者以外，绝大多数人都能从各种媒体上了解法律的具体内容。既然如此，就不能像传统社会那样强调法律的稳定性，亦不得依此作为否定积极刑法观的理由。

第三，其明确积极刑法观同样主张刑法是最后手段，并不会违反刑法的谦抑性。并认为与其主张刑事立法的谦抑性，不如强调刑事司法的谦抑。西方国家在刑事立法上扩大处罚范围，在刑事司法上限制处罚范围，使行为规范与裁判规范存在适当分离的做法，有利于预防犯罪。从诉讼程序的角度来说，行为规范与裁判规范的适当分离主要表现为两条路径：一是警察直接处理微罪案件，而不移送检察机关。二是检察机关对案件不起诉或者附条件不起诉。无论是警察不移送检察机关抑或检察机关不起诉，均可以避免行为人遭受刑事诉讼程序并承受由此带来的不利后果，同时也可以在较大程度上缓解当前我国“醉驾”等轻罪人数比例较大的局面。

第四，不能认为将一般违法行为上升为犯罪行为就不符合法益保护原则。一个行为应当归入一般违法行为还是犯罪行为，是随着社会的变化而变化的，而不是一成不变的。一个行为的法益侵害程度如何，不只是一个事实问题，同时也是一个价值判断问题。社会生活事实的变化，一般人观念的变化，必然导致对行为与结果的评价发生变化。事实上，许多所谓的一般违法行为，正是因为没有当作犯罪处理，才严重侵害了国民利益和扰乱了社会秩序。例如，发放高利贷的行为一直被当作民事违法行为对待，而没有当作犯罪处理。可是，近几年黑恶势力的形成与发展，大多与高利贷相关。如果早一点对高利贷进行刑法规制，则不至于出现那么多的黑恶势力。同时虽然不排除例外，但近几年增设的高空抛物罪等新罪都是值得科处刑罚的法益侵害行为，持积极刑法观增设的新罪并不违背法益保护精神。

第五，积极刑法观符合大国法治的要求。大国需要维稳，维稳需要公安机关强势，需要由公安机关处理大量案件，而公安机关只能处理一般违法案件。

第六，刑法扩张的边界在何处，并不只是积极刑法观面临的问题，同样也是消极刑法观面临的问题。因为这个问题的反面是：刑法限缩的边界在何处？ 事实上，积极刑法观以保护法益为原则、以预防犯罪的刑事政策为导向，不存在所谓过于简单和功利的问题。

综上所述，持消极刑法观的学者对积极刑法观的批判难以成立。在当下，我国需要延续增设轻罪的趋势，需要推进犯罪化。

三、刑事立法在增设新罪时必须贯彻必要性、类型性、明确性、协调性原则

在许多情形下，通过修改已有法条使其具有类型性，比增设新的罪名更为合适，而且应注意刑法与民法、行政法等前置法的统一，维护法秩序的统一性。《刑法修正案十一(草案)》关于增设控股股东、实际控制人组织、指使他人实施相关犯罪的规定缺乏必要性； 部分条文对构成要件的具体描述缺乏类型性，容易形成处罚漏洞；在许多情形下，通过修改已有法条使其具有类型性，比增设新的罪名更为合适；《刑法修正案十一(草案)》关于“英雄烈士”“基因编辑的胚胎、克隆的胚胎”等规定缺乏明确性；关于高空抛物犯罪的规定导致刑法条文内部不协调，关于药品犯罪的规定导致法条之间不协调，关于催收不受法律保护债务的犯罪的规定导致刑法与民法相冲突，严重损害了法秩序的统一性。立法机关遵循上述原则，进一步修改相关法条，最终通过的修正案采纳了相关建议。

【来源文献】

《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》（《现代法学》2020年第5期）、《增设新罪的原则——对〈刑法修正案十一(草案)〉的修改意见》（《政法论丛》2020年第6期）。