问题三：怎样算“发生性关系”？

劳东燕：宜作广义理解，既包括性交，也包括一般的猥亵行为

我国刑法在之前有关性侵犯罪的规定，使用的是强奸、猥亵等专有概念，并没有使用“发生性关系”这样的表述。那么，本条中的“发生性关系”的外延是必须与强奸的外延作相同处理，还是可以将不法程度与自然性交相当的猥亵行为（如口交、肛交等）也纳入进来，或者认为也包括一般的猥亵行为，可能就会存在争议。

本条规定的“发生性关系”，在外延上既包括传统上强奸所指向的自然性交行为，也包括不法程度与自然性交相当的猥亵行为，以及一般的猥亵行为。也即，此处规定的“发生性关系”宜作广义理解，既包括性交，也包括一般的猥亵行为。

理由在于：一是如果将“发生性关系”仅限定于传统上强奸所指向的行为，会导致两方面的处罚漏洞。一方面，与自然性交相比，用手指插入被害女性的阴道，或者实施口交与肛交之类的行为，行为的危害性与不法程度并没有降低，甚至可能有过之而无不及，这将导致危害相当的行为在刑法处理上出现罪与非罪的区别。另一方面，立法上没有增设利用照护职责的人员对已满十四周岁未满十六周岁的未成年女性实施猥亵犯罪的规定，而此类行为同样具有刑法上的值得惩罚性。

二是立法上使用的是“性关系”的表述，将猥亵行为纳入“性关系”的范畴之中，并未突破概念的文义可能性范围。在司法部门拟定本条的罪名时，曾有意见提出将罪名定为准强奸罪，但该意见并未被采纳。本条罪名最终使用的是“性侵”概念，而“性侵”无论是按社会一般的理解，还是按之前司法部门所制发的司法解释或规范性文件，都是包含猥亵行为在内的。

三是从本条所配置的法定刑来看，将猥亵行为纳入“发生性关系”的范畴，完全可以实现罪刑相适应，同时，也能与强制猥亵罪的法定刑相协调。

李立众：仅指狭义性交行为

“发生性关系”是我国刑法学界、刑事立法与司法解释长期、广泛使用的一个表述，其含义清晰，是指与女性性交。从体系解释出发，刑法第二百三十六条之一中的“发生性关系”当然亦指性交。性交要求男女之间存在肉体的实际接触，故本罪不含网络视频方式的虚拟性交。

问题在于，在我国，负有特殊职责的人员与未成年女性肛交、口交的，能否将此解释为“发生性关系”，从而认定行为人构成本罪？

从充分保护未成年女性出发，对“发生性关系”作扩大解释的理由充足。但是，从性犯罪体系出发，如何解释本罪的“发生性关系”，需与强奸罪、强制猥亵罪等犯罪保持协调。例如，行为人使用暴力强行与邻家女孩儿（十五周岁）肛交的，不属于“发生性关系”，不构成强奸罪，仅构成强制猥亵罪；行为人在养女（十五周岁）同意下与其肛交的，反而属于“发生性关系”，构成负有照护职责人员性侵罪，二者明显不协调。在维持通说不变的前提下，为照顾强奸罪的学说现状，当下就只能认为，负有照护职责人员性侵罪中“发生性关系”仅指阴茎插入阴道。