私法信用惩戒的法理及其启示
2021-11-11 16:00陈国栋
暨南学报(哲学社会科学版) 2021年11期
陈国栋
一、问题的提出
自从中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》(中办发〔2016〕64号)以来，国务院各部委与各地方政府开始不断通过信用立法将信用惩戒具体化为可执行措施，信用惩戒的法治化遂成为新的时代课题，信用惩戒也随之获得了法学研究者的广泛关注。一些法学专家认为信用惩戒应当慎行，因为违法不等于违约，唯违约方可实施失信惩戒；另一些法学学者则认为应该将信用惩戒纳入行政处罚框架来实现其合法化；还有一些法学专家则认为失信惩戒可行，虽不是行政处罚，但也应当秉持过罚相当原则。基于篇幅与主旨，本文在此不欲探讨这些法治化路径的是非优劣，只想通过上述不尽全面的罗列，便于细心的读者窥知在信用惩戒究为何物上法学界已是歧见丛生。事实上，不仅法学领域对此未有共识，管理学界、经济学界对信用惩戒的看法也不尽相同。就此而言，在信用惩戒领域越来越广、形式越来越多、影响越来越大，因此亟须加强顶层设计的情况下，我们首先应该解决的是信用惩戒的性质问题，这一问题不解决就大谈特谈法治化难免会陷入事倍功半的窘境。
不过，在当下法学界有关信用惩戒本质的研究过程中，也存在着一个突出的问题，即普遍的从公法的角度、以当下立法所规定的、政府机关所采取的信用惩戒来定性信用惩戒的本质，却遗漏、忽视了私法信用惩戒，即由市场主体在非公共管理领域尤其是市场交易领域发起的信用惩戒。这不能不说是当下信用惩戒法学研究中的巨大遗憾与缺漏。
从法律文本来看，我国当下各地、各部委信用立法的确只授权了国家机关以及在行政法学理论中被认为承担着一定社会公权力的行业协会以及具有公共性的交易平台实施信用惩戒，从而建立了一套“公法”信用惩戒体制。尽管这些法律规范也希望并鼓励市场主体实施前述公权力组织所实施的信用惩戒，并力图建立市场主体参与的社会联合信用惩戒体系，但市场主体被排除出信用惩戒主体范围，他们实施的类似于信用惩戒措施的行为只被命名为“提高市场交易成本的措施”。一言以蔽之，在我国当下的社会信用惩戒法制体系中，并不存在着私法主体实施的信用惩戒。
但从历史发展进程来看，信用惩戒最早是由市场主体发起的私法信用惩戒。远在我国政府主导的社会信用惩戒兴起之前，信用惩戒就早早盛行于域外私法领域，随着市场经济与相应的信用机制的兴起蔚然成风。正如马克思指出的,“支付手段进入流通……货币不再是过程的媒介，取而代之过程的媒介是信用，信用的产生为节省支付手段创造了新的杠杆，补偿了流通速度对铸币量的要求”。也正是随着信用在资本主义市场经济中的地位日渐显赫，在19世纪中期开始，信用惩戒也如影随形跟着西方的信用机构不断发展、壮大起来，不然就不能解释信用体系为何能一直顺利运转，是什么惩戒机制在促成它的功效发挥。正如有学者指出的:“在征信国家的实践中，依法‘设置’的惩罚机制会杜绝绝大多数商业欺诈和不良动机的投机行为。能否使一个国家信用管理体系的惩罚机制运转正常，决定了一国的市场信用交易方式是否能走向成熟。”也正是域外信用惩戒有效地促成了诚信交易的市场环境，我国学者尤其是经济学者鼓吹在我国建立一个这样的惩戒机制以匹配市场经济体制。故早在21世纪初，著名经济学家林毅夫教授有感于社会信用体系及信用惩戒在我国的匮乏，即主持编写了一套信用体系研究丛书，以期为我国社会信用体系的建立提供参考。
笔者认为，研究私法信用惩戒，对我国社会信用惩戒体制的建设来说，有如下几方面意义：
首先，有助于我们全面理解信用惩戒的本质、运行逻辑及其制度构造。我国对信用惩戒功能的认识源于私法领域的信用惩戒，发轫于私法主体的经济交易领域的私法信用惩戒是当下信用惩戒的本源与鼻祖。就此而言，如果仅以我国国家推行的社会信用惩戒工程为起点，从公法角度出发来认识信用惩戒，却忽略早于公法信用惩戒的私法信用惩戒，不啻拦腰斩断了信用惩戒的历史，截取了其中片段来认识信用惩戒的本质，极易得出错误的结论。当然，因为各个国家机关被各部委、各地方政府立法授权为信用惩戒主体的事实，以规范公权力为学术旨趣的公法学界在当前信用惩戒法治化研究中成为主流，因此公法视角成为信用惩戒研究之主流视角，是理所当然之事。但只有以史为鉴，不忘初心，才有可能建构具备历史逻辑的信用惩戒。因此，我们有必要研究私法主体实施的信用惩戒，从而更为全面、更为科学地掌握信用惩戒的本质。
其次，研究私法信用惩戒有助于更好地实现国家推行社会信用工程的目标。我国社会信用惩戒体制从一开始只是为了解决经济领域的失信问题，后来才扩展至服务于全社会的诚信环境之建构。可以说，早在如今国家主导推行的社会信用惩戒机制之前，建构信用惩戒的呼声与实践主要发生于经济领域并服务于经济领域。如林钧跃指出：“所谓的失信惩罚机制，其作用就是经济手段和道德谴责手段并用，惩罚市场经济活动中的失信者，将有严重经济失信行为的企业和个人从市场主流中剔除出去。”在此之后，国务院于2013年制定了《征信业管理条例》。该法以规范征信机构采集企业、个人的信用信息，加工整理形成企业、个人的信用报告等征信产品，有偿提供给经济活动中的贷款方、赊销方、招标方、出租方、保险方等有合法需求的信息使用者的活动为宗旨，总体上是服务于市场交易领域而不是服务于全社会的征信需要的。也正是因为这一条例规范下的征信体系不能覆盖全社会，国务院才于2014年出台《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》(以下简称《纲要》)。尽管当下信用惩戒、信用社会之建构已经超越了单纯的解决经济领域失信问题之目的，但这并不影响这个目的到现在依然是社会信用体制建设的动机之一。正如《纲要》所指出的：“建立健全社会信用体系，是整顿和规范市场经济秩序、改善市场信用环境、降低交易成本、防范经济风险的重要举措。”因此，社会信用惩戒的建构从一开始就必然要尊重、吸纳私法主体实施信用惩戒的技术与机制，以服务于私法领域诚信环境之维护。要实现这一点，就意味着我们必须厘清这一机制的运行路线与逻辑，从而建构足以发挥效能的私法信用惩戒机制。
最后，研究私法信用惩戒机制有助于设计更为科学合理的社会信用惩戒机制。我国当下在建的是一个适用于全社会而不仅仅是经济领域的社会信用机制，据此，其必须、必然吸纳私法领域信用惩戒机制，从而形成公域与私域层面的联合信用奖惩机制，否则社会信用机制就不完整。如《纲要》提出要“建立健全社会信用奖惩联动机制，使守信者得到激励和奖励，失信者受到制约和惩戒。因此，私人而非公共行政机关必然要在信用惩戒中发挥举足轻重、不可或缺的作用。对此，地方信用立法纷纷响应。如《上海社会信用条例》第21条规定：本市建立行政机关、司法机关、市场主体共同参与的跨部门、跨领域、跨地区的社会信用联合激励和惩戒机制，形成守信受益、失信受限的诚信氛围。可以说，如果没有市场主体的参与，社会信用惩戒只是行政机关的独角戏，就无法形成信用治理的共治格局与真正的社会信用惩戒，社会信用惩戒难免沦为”行政“信用惩戒，并因行政机关独木难支而沦入有法难依的窘境。行政执法领域因行政机关独挑大梁但却难以实现有法必依、违法行为此起彼伏的现状即充分证明了这一点。为此，研究私法领域信用惩戒的本质，是落实社会信用机制的不可或缺之举，因为我们只有先厘清私法信用惩戒的运行逻辑与条件、限度，才能探讨如何使之与行政信用惩戒有机结合起来相辅相成、相得益彰，产生一加一大于二的效果。
二、私法信用惩戒的形式
尽管私法主体实施信用惩戒的历史源远流长，尽管它意味着市场主体为其社会选择所要承受的金融制裁(financial penalties)，但信用惩戒在很大程度上既不是一个严谨的学术概念，也不是一个有着明确法律依据的法律概念。在我国大规模兴起社会信用惩戒立法将社会信用惩戒规定在各种地方性法规与部门、地方规章之前，国内外并无任何一部正式的法律给信用惩戒下定义并相应规定其主体、类型、事由、程序、效果等诸方面要素。比如，在举世公认信用体系最为发达的美国，我们翻遍作为该国信用法律制度主体的《公平信用报告法》(Fair
Credit
Reporting
Act
)，不仅看不到任何有关于信用惩戒制度的规定，更看不到任何信用惩罚、惩戒、处罚、制裁的只言片语。 在研究域外信用法律制度的书籍中，也不存在着这方面的系统介绍。在这种域外法制、域外文献中看不到有关信用惩戒的明确而系统的规定可供我国参考、借鉴的情况下，信用惩戒首先是作为一个学术性概念而非法律概念在我国出现，它是我国经济学领域学者总结域外征信制度的实践效果、运行逻辑，并鼓吹国内建构、完善信用制度，以解决我国经济领域失信泛滥问题的产物。或许正是因为缺乏明确的参照系，国内学者在阐释信用惩戒时，五花八门、众说纷纭、歧见丛生、自相矛盾却又语焉不详，没有形成一个众所承认的通说。比如经济学家林毅夫是国内很早主张效仿美国建立社会信用系统的，但对信用惩戒却是语焉不详：“……第三，建立覆盖全社会的、严格的信用监督、奖惩制度。我国可以借鉴发达国家的通行做法，给予信用等级高的企业和个人较高的银行信用额度和更为优惠的存、贷款利率，以及给予信用等级高的企业在发行股票和企业债券上的优先权利。”由此反推，根据其从美国得来的经验，信用惩戒似乎就是较低的银行贷款额度、更高的贷款利率等经济上的不利。总的说来，关于信用惩戒有哪些形式，国内学者形成了如下两种不同的观点：
一些学者认为信用惩戒的范围较广，形式多样。有的学者从比较法的角度出发，根据征信国家的经验，信用管理惩罚机制的执行单位可以是政府机构，也可以是法律或政府有关机构委托的民间机构，例如，在美国，最重要的有关执法机关是联邦贸易委员会、联邦储备委员会、财政部。有些惩罚可以先由政府行为来执行，而后逐渐转为民间行为。有一些经济学、管理学学者没有从比较法的角度出发，也得出与上述观点相似但又自相矛盾的结论。如李新庚一方面认识到信用惩戒是非国家机器实施的非司法处罚，另一方面又将政府专业部门做出的监管性依法追究责任归为信用惩戒的一种，惩罚或制止违法违规或失信行为归为失信惩戒，还提出依法追究严重失信者的民事或刑事责任，实际上是将违约责任追究、违法责任追究与失信惩戒混同在一起了。杨胜刚一方面认为失信惩戒机制的主体是人民银行及其他征信监管机构，另一方面又认为失信惩戒手段包括监管性、行政性、司法性、市场性、社会性与文化道德惩戒手段。
另一些学者则将私法信用惩戒界定为私人主体施加的经济性惩戒。林钧跃指出，失信惩罚机制不是一种对失信企业和个人进行类似刑事处罚的国家机器，失信惩罚机制中设计的处罚尺度自然也不出自《刑法》，公检法也因此不是失信惩罚机制中的执法机构……对于形成事实的失信行为，其效果是要在相当长的受罚期间内，使失信企业不能进入市场经济的主流，加大失信企业的经营成本，造成失信的个人生活不便。有金融学学者指出，失信惩戒是指对失信者既不给予法律制裁，也不给予道德谴责，而是在一定时期内限制失信者的发展机会和发展空间，包含了隐形惩罚和市场交易主体拒绝与其合作的市场联防机制，比如银行业金融机构对拖欠债务的企业和个人在贷款额度和利率方面给予限制，对逃避金融债务的企业和个人不予贷款支持或是提高贷款利率。经济法学者刘俊海的观点与之相似。其指出，广义的信用责任泛指失信者承担的所有法律责任类型，包括民事责任、行政责任与刑事责任，而狭义的信用责任限指法律主体因违反法定或者约定义务而承担的人格信用减损的不利法律后果，即并非由司法机关、行政机关所施加的惩罚。
综上可见，关于私法领域信用惩戒，学界尚无一致的共识，信用惩戒由此没有成为一个严格的学术概念。因此，我们有必要回到信用制度来厘清什么是信用惩戒。不错，无论是域外，还是国内，都没有立法明确规定私法领域的信用惩戒，但我们可以从国内外信用立法中找到一些蛛丝马迹，由其勾勒出信用惩戒的基本样态。换言之，尽管私法失信惩戒不是一个法律概念，只是一种学理概括，但因为它意味着市场主体根据信用信息而对被认定失信者作出的不利决定且该不利决定促使市场主体不敢失信，因此，导致被认定失信者遭受不利后果的行为或措施即为失信惩戒的基本形态。
从美国信用制度来看，市场主体根据信用报告可以作出如下种类的决定：拒绝授予消费者信用额度；拒绝雇佣；拒绝承保；拒绝给予牌照、资格、许可；拒绝给予投资或是赊欠；拒绝签订合同；拒绝允许收养儿童等……为了避免消费者因错误的信用报告而遭受上述损失，公平信用报告法还规定：如果没有证据表明消费者有购买财产的要约或被拒的家庭抵押申请，在取得借贷时也没有迟延，则消费者无权将因信用报告代理机构的错误报告导致家庭抵押市场上的机会损失作为“实际损失”获偿。将这两个条款结合起来，我们可以发现，美国私法信用惩戒的基本形态就是市场主体拒绝给予失信主体交易机会或交易资格，拒绝向其配置经济资源。
我国当下信用立法也没有明文规定私法领域的信用惩戒，但如果梳理一些地方性信用法律规范，我们可以发现一些类似上述美国信用法制中信用惩戒形式的措施。如《上海市社会信用条例》第26条第二、三款规定：鼓励市场主体根据信息主体的信用状况……对失信主体采取取消优惠、提高保证金等增加交易成本的措施。鼓励金融机构对守信主体在融资授信、利率费率、还款方式等方面给予优惠或者便利；鼓励金融机构按照风险定价方法，对失信主体提高贷款利率和财产保险费率，或者限制向其提供贷款、保荐、承销、保险等服务。而且，这些措施与地方信用立法明文规定的由国家机关实施的信用惩戒具有形式上的高度相似性。如《上海市社会信用条例》第30条第一款第二项规定的“在财政资金资助等政策扶持中，作相应限制”的信用惩戒，第31条第一款第一、二、三、四项所规定的 “限制进入相关市场”、“限制进入相关行业”、“限制相关任职资格”、“限制开展相关金融业务”信用惩戒，和前述市场主体采取的信用惩戒并无形式上的区别。换言之，私法信用惩戒的基本形式都会转化为由公共机关推行的信用惩戒。
从中、美两国有关规定来看，私法领域信用惩戒的基本形态并不包括由行政机关、司法机关针对违法、违约行为发起的诸如行政责任、刑事责任与民事责任等法律惩戒，主要是不予失信者交易机会或是提高失信者的交易成本等措施。有的学者认为，“比如民间借贷主体在放贷时往往只注重担保手段，不注重借款人失信”，认为要求提供担保等措施不属于信用惩戒。这一批判是不对的。因为之前的失信行为而需要在之后的交易中为借贷提供担保，这也是失信者所承受的不利代价，因此，要求提供担保提高了失信者的交易成本，使之付出了额外的代价才能获得交易机会，具有惩戒效应，同样具有失信惩戒属性。与之类似的就是林毅夫教授所指出的提高贷款利率等措施，因为它提高了失信者的交易成本，所以也属于失信惩戒措施。
三、私法信用惩戒的法理
如前所述，私法信用惩戒的主要形式是市场主体不予失信者交易机会或是提高失信者的交易成本。那么，这些手段是如何发挥惩戒效果，从而形成不敢失信的市场经济交易环境的？为此，我们需要分析信用惩戒运行机制的基本构造，以全面揭示私法信用惩戒的法理，总结其法律特征。
(一)私法信用惩戒的基本构造
1.私法信用惩戒的动力系统
动力是一种驱动系统运动、推动系统发展的功能。在法律惩戒机制中，就浅层而言，驱动这一机制运动与发展的动力是国家机关制裁违法、违约行为的公共职责，就深层而言，则是社会主体的报复动机，国家通过实施法律制裁来满足这一需求进而由此获得国家统治的正当性。那私法信用惩戒的动力是什么？是报复、制裁失信，还是其他？
显然，不是为了报复失信、打击失信。一方面，我们不能高估市场主体的正义感，不能指望个体花费资源、浪费交易机会实施惩戒就是为了或主要是为了实现正义。毕竟，打击失信不是市场主体的职责，且违约行为侵害的只是特定市场主体而不是其他市场主体。因此，这一理由解释不通没有被失信主体所侵害的市场主体为何要对与其“无冤无仇”的失信主体实施惩戒。另一方面，市场主体也没有法律意义上的惩罚职权。将私法信用惩戒视为带有制裁、报复意义的惩罚，也很难解释没有被失信行为伤害的市场主体，为何要对他人不曾伤害自己的失信行为进行惩罚？有何资格与权力对失信行为进行惩罚？ 须知，法律意义上的惩戒权以国家暴力为支撑，只能由国家垄断，私人不具有任何法律惩戒权。
作为经济学理论中的理性人，市场主体唯一关心的是交易是否安全，其是否实施信用惩戒，取决于其对交易是否安全的判断。或者说，信用惩戒就是其规避交易风险的方式。如果市场主体认为这种风险可以承受，且交易的收益很大，那么他就有可能继续进行交易，而不会实施不与之交易的信用惩戒；如果其认为交易虽然存在风险，但是交易对方愿意为之提供担保从而降低甚至消除了这种风险，他就愿意继续交易，此时要求对方提供担保这种信用惩戒措施就是其确保交易安全的工具；如果他认为风险很大，收益很小，或是交易对方不愿意为之提供担保以降低交易风险，那么他就不会与之交易，此时不与之交易的信用惩戒不过是其规避交易风险的手段。就此可见，无论是要求交易对方提供担保这种提高了交易对方交易成本的信用惩戒，还是不与之交易这种信用惩戒，首先都是为了规避交易风险。更进一步说，失信惩戒一方面具有惩戒效果，另一方面则具有交易风险规避之功效，其一体两面。但是就交易主体自身而言，其通过信用惩戒机制所欲实现的，首先是交易风险规避而不是惩戒失信主体。因此，就失信惩戒主体而言，失信惩戒的要害不是要对已经发生的失信行为予以归责，而是要遏制失信者在未来对其实施失信行为。进一步说，失信惩戒与其说是在惩戒失信，不如说是为了规避失信。
因此，是规避交易风险而不是惩戒失信行为，才是私法失信惩戒的心理基础或动力机制。毕竟，市场主体的首要追求是交易安全而不是维护诚信道德，其采取失信惩戒主要出于交易安全目的而不是维护社会正义。也正因为如此，有学者指出，信用惩戒以市场主体的自利动机为驱动力，无需政府强制与要求就会自行发动，主动出击，为避免交易风险对那些在别处有失信情形的主体实施信用惩戒。换言之，正是因为资源配置主体为了规避风险而不与失信主体交易，才会出现“一处失信，处处受限”，即失信主体因为一次失信行为被广大市场主体认定为信用不佳，从而处处面临市场主体不与之交易的“处处受限”困局。因此，交易风险规避与失信惩戒实际上是表里关系，失信惩戒为表，规避交易风险是里。
当然，对于失信主体来说，因为被评价为失信而被其他市场主体拒绝给予交易机会，就会失去发展的空间，在社会生活中难以有出头之时，所以失信惩戒客观上具有很强的惩戒效果，有助于诚信交易环境的形成与塑造。这也正是林毅夫等经济学家将前述规避交易风险的措施归为信用惩戒并大力鼓吹的原因。
2.私法信用惩戒的信息系统
既然私法信用惩戒的实施动力在于规避交易风险，那么征信制度就构成该机制不可或缺的要素。征信是一个信用管理专业的技术名词，通常是指以了解企业信用和消费者个人信用为目的的调查，包括对一些与交易有关的数据进行采集、核实和依法传播的操作全过程。因此，征信信息又称信用信息。市场主体之所以要获取征信信息，就是因为市场交易失败的根源在于信息不对称、信息失灵，交易者因此无法作出理性、正确的应对，因此，为了避免交易风险，市场主体必须尽可能掌握交易对象的全面信息。有了征信信息，市场主体才能判断交易风险进而决定是否实施信用惩戒以规避交易风险。正是这一需求，引发了征信行业亦即信用信息调查行业的出现。有学者考证，征信服务可以追溯到19世纪30年代的英国和美国，世界第一家征信所在伦敦产生，这家征信机构向客户提供的第一项服务是企业征信服务。由于技术手段的限制，早期的征信服务有些类似于经济侦探服务，而不像现代征信业务主要依靠大型计算机数据库提供及时和低成本的大规模服务。
有学者认为，征信数据提供了有关消费者全部信贷行为的风险特征和价值特征，它涵盖了消费者的全部消费历史，而且征信数据的使用也会随着信贷产品的不同发生变化，因此征信数据的应用具有两方面的涵义：一方面是在市场营销方面的应用，另一方面是在风险控制方面的使用。然而，征信数据在市场营销方面的使用，也是为了避免资源浪费与资源配置失误的风险，因为市场营销本身需要成本，而利用征信数据来营销，自然能够减少成本的浪费做到精准营销。而这，也正是当代各个企业大力追求获取私人信息并运用大数据法则来评估个人信息的根源。因此，征信数据只有一个目的：优化资源配置，规避资源配置风险。只有获取了这些征信数据，市场主体才能决定是否采取诸如提高失信主体交易成本或是不与之交易等失信惩戒措施，才能有效规避风险确保交易安全。
需要注意的是，征信信息不局限于失信信息，或者说，失信信息不局限于违约信息。有论者认为，违约行为才是失信行为，违约信息才是失信信息，因此失信惩戒只能基于违约行为而实施。但是信用信息不等于失信信息，一切可以用来评判交易信用与交易风险的信息都属于信用信息，其中包括违约、违法等一般意义上具有负面评价属性的失信信息，也包括客观的收入情况、家庭情况、健康情况等不涉及负面道德评价的信息。对市场主体来说，交易安全是第一位的要求，凡是能够影响交易安全的，可用来评判交易安全的信息，不管其属否违约、违法信息，都具有征信信息属性，都具有被归集、被评价的价值。故我国有些地方的信用立法如《南京市社会信用条例》第二十条第三款即明确规定“公共信用信息分类包括基础信息、良好信息、失信信息和其他信息”。就此而言，即使个体没有违法、违约情形，也可能因为被认为不具备交易基础、履约能力不强而被施加不予交易的对待。所以，从私法失信惩戒的基本形式是不予交易或是要求额外地交易担保措施这一特性出发，我们可以发现，私法失信惩戒并不都是基于违约信息，而是基于一切提示交易风险的信息。再进一步说，在此意义上，狭义的信用惩戒仅仅指基于负面违法违约信息对违法违约主体的惩戒，而广义的信用惩戒则包括一切不予交易机会或要求提供交易担保措施的惩戒。
3.私法信用惩戒的组织系统
尽管基于趋利避害的动机，在为了避免交易风险的情况下，市场主体会实施不予交易机会或提高交易相对方交易成本的信用惩戒措施，从而使得被惩戒主体无法获得经济利益。但是，如果信用惩戒达不到“一处失信、处处受限”程度，不具有“社会性”，其效果就非常有限，因为失信者还可以在别处获得经济利益与发展空间。进言之，一朝被蛇咬十年怕井绳，为失信行为所伤害的主体当然不会再与失信主体交易，从而在这个意义上实施了信用惩戒，但如果仅仅只有他实施这种惩戒，而失信主体还是可以与其他市场主体交易，还有很多机会坑蒙拐骗，那么这种信用惩戒就达不到戒除失信的客观效果。因此，信用惩戒必须是联防性预防机制，必须是一种市场性机制，即通过市场主体普遍的不与之交易，将失信主体排除出市场而使其承受没有任何交易机会的损失，才能真正发挥信用惩戒的效果，才能真正形成讲诚信的市场机制。
因此，在信用惩戒机制成熟的西方国家，私法信用惩戒是全方位展开全面作用于失信者的生产与生活的。一个人欠了银行的一笔贷款不还，那么这个银行、其他银行乃至未来市场上新出现的银行都不会为之提供贷款服务，或是要求其必须提供可靠的担保，其他市场主体也会犹豫是否与之交易或是要求其提供担保。如果一个公司雇用一个有不良信用记录的人担任高级管理职位，它就得承受很多公司不同其做生意的风险，因为全社会都会担心陷入交易风险。只有市场主体普遍实施信用惩戒，对失信者围追堵截，才会出现信用越好的人越有交易的机会，信用不佳的人则越来越没有交易机会最终被市场淘汰出局的情况，才会促使市场主体为了获得越来越多的交易机会、路越走越宽而注意规范自己言行、注重自身形象、不断提高自己的信誉、提高个人信用质量，以获取最多的交往机会、最有价值的机会，获得最大利益的良性局面，才能实现市场经济逻辑在经济领域的全面贯彻。因为在这种情况下，才能真正实现市场的价值规律在左右着个人信用，个人信用以其价值规律的本质约束了每个人的市场行为，从而也就规范了市场经济秩序。
也正因为如此，社会信用惩戒机制必须完善信用信息的收集与公开机制，使全社会都能获取该失信信息，进而知晓与失信主体的交易风险。正如有学者所指出的：“从西方国家的做法看，(失信)惩罚更倾向于一种公开的道德审判，而由民间自愿执行。执行机构的作用是将对被判定有不良信用记录的责任人和处罚意见公告给某一行业的全体成员，让他们根据处罚通知一致拒绝同被处罚者进行交易。”而出于风险防范目的，除非别无选择，市场主体在获知该失信信息后就一定会自觉基于交易风险评估、运用信用惩戒来预防交易风险，“一致拒绝”与失信者交易，从而形成全社会领域的联合信用惩戒。当然，市场主体彼此之间并不会自觉有意地联合实施信用惩戒，但因为存在着趋利避害这一共同动机，所以即便没有主动地联合，各市场主体实施的信用惩戒也会在无形中联合起来，形成“一处失信、处处受限”的联合惩戒局面。这正是联合信用惩戒的实质：联合是客观的，而不是主观的；联合是无形的，而不是有形的；联合是多种多样的、跨领域的，而不是单一的；联合是无规律的、不统一的，也是无法强求的，但因为源于自发的规避风险需求，所以只要不存在信息闭塞问题，市场性惩戒就会自发形成联合。也就是说，在市场这只看不见的手的组织、指挥下，市场主体自发地基于失信信息而形成联合惩戒的局面。
(二)私法信用惩戒的法律特征
正如本文开篇所述，研究私法信用惩戒，是为了更为准确、科学地界定信用惩戒的本质与法理，从而为其法治化奠定基础。因此，在勾勒了私法信用惩戒的基本构造之后，我们有必要结合法律惩戒的特征，对私法信用惩戒机制予以法学分析，揭示其法律本质与特征，从而更好地把握信用惩戒机制建构的规律。
1.私法信用惩戒非法律惩戒
如前所述，私法领域信用惩戒主观上是风险规避措施，只是客观上具有惩罚效果而已，因此，其虽被冠以惩戒之名，但实非法律惩戒。换言之，这种惩罚效果并非市场主体意思设定的法律效果。这就是私法领域信用惩戒与传统的法律惩罚的本质区别。概言之，根据私法的契约自由与意思自治原则，作出不与失信者交易决定的信用惩戒决定，其法律效果只有交易法律关系不成立，别无其他。而传统的刑罚、行政处罚乃至民事制裁都是公权力机关通过相应公权力行为设定的，被制裁者权益的丧失是制裁行为所追求的法律效果。
基于此点，我们不能将信用责任界定为“法律主体因违反法定或者约定义务而承担的人格信用减损的不利法律后果”，也不宜认为其“作为独立的第四大法律责任进入法律责任体系”，更不宜认为“私人主体滥用信用惩戒必须承担相应法律责任”，认为“守信者对于虚假错误失信信息的源头炮制者以及滥用失信制裁措施的制裁者中的民事主体(包括营利法人与非营利法人) 均可提起民事诉讼，尤其是侵权诉讼”。基于私法领域的私法自治原则，是否将他人视为失信主体并实施不与之交易的信用惩戒，取决于个体的风险判断与个体的风险掌控能力，端由个体自主决定，法律尽量不要干预，不宜设定。或许正是因为是否采取这种措施属于市场主体自由决定的范畴，所以尽管国务院各部委、各地方政府希望并鼓励市场主体针对违法违约行为采取本质上是信用惩戒的措施，但他们并不规定市场主体采取这类措施的责任或义务，甚至将市场主体的这类措施排除出信用惩戒的范围，将信用惩戒限定为国家机关基于公共权力做出的行为。尽管否定这些措施的信用惩戒属性，将公权力机关实施的信用惩戒异质为与传统信用体系中基于经济逻辑而产生的信用惩戒完全不同的东西，是值得商榷的，但在立法中不规定市场主体实施信用惩戒的职责，是值得肯定的，表明立法者守住了契约自由、私法自治的底线。
同样，因为私法信用惩戒属于市场主体自由决定而法律不宜涉入的领域，所以我们在域外信用法制中看不到私法信用惩戒的规定，私法信用惩戒由此似乎身处法外之地，在信用法制中隐而不显。有的学者对此抱有疑义，认为失信行为的法律性质与法律后果需先由国家与社会依据法定条件与程序进行法律(而非道德) 评价，更符合理性法治社会的要求。而仅基于道德评价而启动信用责任，违反了信用责任作为第四大法律责任的本质要求，也容易混淆法治与德治的界限。这种说法是值得商榷的，至少在私法领域是不对的，因为它违背了私法自治与契约自由原则。当然，如何在坚持私法自治、契约自由原则的前提下实现私法领域失信认定与惩戒的理性化，也是一个重要的课题。
2.私法信用惩戒非规范性惩戒
信用惩戒并非规范性制裁，是指其并不是出于惩戒有违道德诚信之行为的目的，而是出于规避交易风险这一自保动机而实施，其并无矫正价值失范这一规范性意图。也正是从这个角度出发，私法信用惩戒与对违约、违法行为的法律惩戒的第二点不同就是它们贯彻不同的逻辑，虽然后者也有失信惩戒功能。
如前所述，出于交易风险规避的动机，信用惩戒的实质是对市场主体交易信用进行评估基础上的预防性隔离、规避措施，并因此形成失信者无法进入的排斥圈。正如林钧跃所指出的，失信惩戒是一种市场性联防机制。其基础是信用评价，而信用评价是一种风险评价，一种交易能力评价，即被认定为交易对象是否足以让人信任、使人相信将资源交予其手是安全可靠的。这种交易可信度评价，本质上属于客观的能力、资质评价而非主观规范性评价。因为这种评价是服务于未来的交易以求得未来交易的安全性，所以信用惩戒是面向未来的而不是针对过去的，是通过不予失信者交易机会来实现惩罚效果的。
而违约责任追究并不是基于这个逻辑。违约责任是在恢复、弥补过去被侵害的私法法律关系，行政责任乃至刑事责任是为了恢复、填补过去被侵害的公法法律关系。因此，违约、违法惩戒基于规范性评价，即被惩戒人违反了法律义务，是值得否定、批判的，需要为之承担法律责任。正是基于这一点，强制实施法律惩戒具有正当性。也正因为它是对过去行为的法律评价，是对已被损害的法律关系的弥补，故对被违约者来说，违约责任追究的功能是赔偿、补足其所遭受的损失、侵害，至于是否通过信用惩戒断绝失信者未来的交易机会，对其来说并非关键，因为他是以违约法律关系为基础提起救济的。也因为法律惩戒是面向过去的失范行为的，所以它是面向过去的，要剥夺的是违反法律义务者已有的财产等私有物，而不是未来的交易机会。
因此，失信惩戒中的失信是违法、违约行为发生后对该行为的另一层评价，是违法、违约等规范性评价后的再次评价。或者说，违法、违约行为兼具有失信行为属性，故可用失范、失信两种机制来分别评价、分别规范。因此，违约是失信的证明，违法也是失信的证据，所以只有在信用系统录入了违约违法信息后，才能因此认定行为主体也是失信主体，才会有后续的失信惩戒。也正因为如此，我们可以看到，对失信信息的认定以违法处罚、违约司法判决为前提，失信惩戒系统往往在法律责任追究后才可以运作，视不同情况、不同领域而施加不同程度的信用惩戒。由此而来的就是，刑事责任、民事责任认定与信用惩戒呈现出分居不同阶段的现象。
所以，尽管违约责任、违法责任追究机制也可以打击失信，但不是基于信用机制的惩戒。法律惩戒与信用惩戒是两种不同的失信治理机制，可以同时运行，但不能混淆。当下党中央与国务院之所以大力推行信用社会建设与信用惩戒机制，正是因为我们缺的不是违约、违法责任追究机制，而是失信惩戒机制。如果将客观上具有失信打击功能的刑罚与行政处罚理解为信用惩戒，实际上是在将违法、违约行为当成失信行为，把失信行为混同于违法、违约行为，这会助长如今因为把违法当成失信从而拉大失信范围进而扩张、滥用失信惩戒的趋势，对信用惩戒的正确设计与适用是极为不利的。这只能误导失信惩戒机制的建构，同时也抹杀了刑罚、行政处罚与违约、侵权责任追究机制的独立法律功能。
3.私法信用惩戒非强制性惩戒
除了法律关系构造与规范性维度外，这种惩戒与法律惩戒的另一区别在于其并无强制性。法律惩戒是国家实施的，以公权力机关作出的法律决定、所确立的规范关系为圭臬，以国家垄断的暴力机制为支撑，所以具有单方性、独立性，确定性极强，个体无从逃逸。而私法信用惩戒并非法律惩戒，不具有强制性，不能也无须动用暴力机制去落实、执行这种惩罚，故必须联合起来形成社会性才有切实效果，否则就不具有确定性，可逃逸性强。因此，基于其组织机制，信用惩戒必须达到全社会“齐抓共管”、“联合预防”的程度，才能切实具有惩戒效果。这种惩戒机制从学理上来说，只能属于社会性制裁，通过“非暴力、不合作机制”发生惩戒效果，即它不是一种基于暴力的制裁机制，而是基于不合作机制使失信主体因为得不到合作、交易机会而无法扩张、变现其交换价值而蒙受损失的市场机制。
四、私法信用惩戒对我国社会信用体系建设的启示
私法信用惩戒只是私法主体出于规避交易风险的目的，根据信用信息对交易风险进行分析与判断，进而作出的不与交易相对方交易或是要求其提供担保等决定。尽管这种措施并不是法律惩戒，既不具有规范性制裁的目的，也不具有强制性，但其如果能有效实施，也具有极强的社会性制裁效果，能有效促成诚实守信的交易环境的形成与维系。对我国当下的社会信用体系来说，厘清私法信用惩戒的法理具有如下两点根本性的启示意义。
(一)经济领域信用惩戒当以信用信息系统的建构为核心
经济领域信用惩戒是我国社会信用惩戒体系的重中之重，是社会主义市场经济不可或缺的组成部分。从私法信用惩戒的基本构造及其法理来看，要建构有效的经济领域信用惩戒机制，关键不在于如何通过立法去规定行政机关如何惩戒经济领域的失信，而在于建构信用信息的开放共享机制，在于信用信息的规范、真实。因为，只要有充足的、准确的信用信息，这一机制在市场主体规避交易风险动机的驱使下，能自行运转，自动联合，高效发挥失信惩戒的作用，压缩失信行为的存在空间，共同营造诚实守信的市场交易环境，而无需国家机关介入实施信用惩戒。
正是基于这一逻辑，经济学家纷纷强调信用惩戒机制的关键在于信用信息机制的建设。如张维迎指出，信用问题的核心是信息问题，只要有足够的信息，就很少会发生不守信用的问题；若是信息不充分，欺诈行为不能被观测到的话，信用就会出问题。因此，尽管私法信用惩戒机制对于私法信用体系至关重要、不可或缺，但我们无须专门构建这一机制，而是要以信用信息机制的建构为中心。只要信用信息机制健全，这一信用惩戒机制就会自然形成、运行无碍。林钧跃更是精练地指出，信用惩戒是建立在数据库基础上的联合预防机制。是以在发达国家和地区，通常国家并不特别详尽地规定信用联合激励和联合惩戒的具体法律规则，而更多地留给市场经济主体根据交易的情况去实施信用激励和信用惩戒。
也正因为私法信用体系的关键在于信用信息机制，所以《民法典》中的信用责任在于错误、不实地提供征信信息所导致的人格减损，而不在于所谓的滥用失信惩戒权。民事主体实施信用惩戒，即使错误，也不能对其提起民事诉讼，因为私法领域信用惩戒只是交易自由范畴。只有在极为特殊的领域，比如保险、信贷等具有公共资源分配属性的领域，才可以探讨这种可能性。
就此而言，在经济领域的信用机制的建构上，国家所要做的是规范信用信息的收集、共享机制，提供或要求相关征信机构建构相应的不实信息的纠正救济机制，并且对不实信息引发的不利后果予以救济，而不是亲自下场以信用惩戒为名去惩戒违约主体。这其实超越了私法自治原则，把交易者之间的私法关系变成了国家机关与私法主体之间的公法关系。如果要确保信用制度的高效，避免私人信用惩戒因信用评估不完善、不理性而影响经济交易的效率，国家可以进一步思考如何建立制度规范信用评估，实现信用评价的反思理性，即构建什么样的信用算法是科学合理的。
(二)社会信用惩戒也不妨根据私法信用惩戒的逻辑来建构
正如我国当下热火朝天的信用立法现状所揭示的，我国政府在社会信用机制中的角色，早已超越了信用信息及其制度供给者的层面，变为对失信行为予以信用惩戒的实施者。而且，因为市场主体被否定了信用惩戒主体的地位，公共机关成为唯一的失信惩戒主体，像垄断惩罚权一样垄断了信用惩戒权，信用惩戒由此从私法领域的交易风险规避措施变成了公法领域的强制性、规范性法律制裁，信用惩戒从学理上、历史上的私法“自治“行为变成了制定法上的公法行为，由此变得面目全非，在动力机制、运行逻辑与具体构造上完全异质于作为其鼻祖的私法信用惩戒了。前述经济学、管理学乃至经济法学者关于信用惩戒的界定已完全被颠覆。概言之，在当下的社会信用惩戒体制中，违法违约等失信信息不再作为规避交易风险的基础，而沦为惩戒的事实基础；公共机关不是为了利用失信信息避免其将来监管失灵亦即避免市场主体将来违法，而是要根据违法违约信息对既往违法违约行为实施惩戒，违法、违约成为信用惩戒的规范性理由。
这一由公共机关作为唯一主体、以失信惩戒为目的的社会失信惩戒机制的功效如何还有待观察，但其目前存在显著的合法性问题已经有目共睹，当前持续高涨的信用惩戒法治化呼声即这一问题的明证，因为不再以交易风险规避为目的后，公法信用惩戒就必须找到新的合法性基础。这是公权力行为的历史宿命。那么，基于私法领域信用惩戒的社会效果与运行机制，我们是否可以借鉴并回归私法领域信用惩戒的逻辑，以风险规避为支点、以信用信息为核心来建构社会信用惩戒机制，从而解决当下社会信用惩戒机制的合法性危机呢？
这是完全可行的。正如私法信用惩戒机制的法理所揭示的，以交易风险规避为实施动力的信用惩戒机制既可以有效动员各方有规避资源配置风险需求的主体主动、联合地参与到信用惩戒大潮中来实施社会信用惩戒进而由此实现建构诚信环境的目的，又无需国家独自将失信惩戒作为公法职责，从而面临合法性质疑。当然，这不是说国家不可以作为失信惩戒主体，而是说，国家在实施失信惩戒时，可以像市场主体一样出于规避资源配置风险需求而基于各种信用信息作出资源配置决定，因为国家本身也是执法资源配置机关与公共财富配置机关。这样一来，国家机关就可以从规避资源配置风险角度获得失信惩戒的合法性，而无须去论证作为公法惩戒机制的私信惩戒的合法性，无需大费周折地去解决其合法化问题。这并非没有先例。实际上，在美国的信用法制中，行政机关根据信用报告拒绝给予许可、执照或是其他利益的措施，和市场主体采取的不予交易、不予配置资源的决定，具有同等的私法性质，并未因为其是行政机关作出的决定就是公法措施，就面临着合法性问题。也正因为这种本质上的一致性，美国《公平信用报告法》并不区分行政机关为实施信用监管而获取的信用评估报告与市场主体为了规避商业风险而获取的信用评估报告，统一称为“商业性记录”。而且，随着大数据的发展，这种基于私法信用机制的监管技术适用于越来越多的监管领域。因此，美国的信用监管实践足以证明，公共机构如同市场主体一样以风险规避的逻辑实施信用惩戒，是可行的。
不仅如此，效仿私法领域信用惩戒机制建构社会信用惩戒，也具有社会治理创新的重大意义。一方面，公共机关像私法主体一样基于风险规避逻辑实施信用惩戒，那么它们就可以和市场主体真正形成有效的联合信用惩戒，形成多元主体共同参与失信治理的格局，而不至于沦落成这一领域的孤家寡人。而目前这种将市场主体排除出信用惩戒主体只有公共机关才可以实施信用惩戒的做法，在形成公共机关垄断信用惩戒权的格局的同时，也必然产生公共机关独自承担落实信用惩戒责任的困境的风险；另一方面，正如一些学者指出的，基于风险预判与规避逻辑，根据执法资源配置和公共资源配置权力实施信用惩戒，而不是将其作为法律制裁，是在传统的法律制裁机制之外，形成一种基于声誉机制的新型社会治理手段。除具有提高执法资源配置效率，提高社会治理效果功效外，这一依托于信用评估、信用惩戒的治理手段依托全社会规避资源配置风险与个体降低交易成本、获得更多优质资源配置机会的动机，能够形成一种为法律、经济、社会和其他行为产生实时奖惩基准的自律化治理模式，即不需要国家利用暴力机制，社会主体也会根据信用机制自我调整自己以符合社会主流价值规范以获取生存和发展的资源。因此，这种模式超越了传统的对抗式社会规制模式，“不仅可以减少执法成本，还可以促进国家内部权力的整合，并促使国家权力进一步向社会领域延伸”。因此，在这个大数据正有力推动社会治理创新的时代，效仿私法信用惩戒机制建构社会信用惩戒，正是顺应潮流之举。
