正本清源：正当防卫权利之本的应然回归

魏汉涛

随着“于欢案”“昆山反杀案”等案件引起社会强烈反响，学界开启了一股研究正当防卫的热潮。不少学者就正当防卫的限度条件进行了广泛而深入的讨论，一些学者对防卫时机条件提出了自己的新主张，一些学者对正当防卫的前提条件进行了有益的探索。有关正当防卫的讨论可谓百家争鸣、百花齐放，到目前为止刑法界尚未就防卫限度条件、时机条件，甚至前提条件等基本问题达成共识。在笔者看来，造成这种局面的最重要原因是，我国刑法界对正当防卫的权利之本缺乏深入研究，没有上升到本质的高度关注正当防卫。刑法学有刑法哲学与刑法教义学之分，正当防卫的刑法哲学问题就是正当防卫的权利之本，它是正当防卫各种限制条件设置的基础，也是正当防卫制度适用的宏观指引。在中国虽然也有一些著述提及正当防卫的权利之本，但绝大多数停留于介绍国外的理论学说而缺乏必要的追问，绝大多数学者在正当防卫权利本质问题上没有立场，至少是没有表明立场，表明正当防卫的权利之本是正当防卫领域需要大力深耕之地。

一、问题：有关正当防卫权利之本的研究匮乏

正当防卫的权利之本是支撑正当防卫各种成立条件的基础，基于不同的正当化理论演绎出的正当防卫成立条件相差悬殊。然而，与正当防卫权利之本的重要性呈鲜明反差的是，我国有关正当防卫权利之本的研究匮乏。

(一)我国有关正当防卫权利之本的研究现状考察

有关正当防卫基础理论方面的专门研究极少。如果不能站在正当防卫本质的高度研究诸如防卫时机、防卫限度等具体问题，看似圆融自洽、条条是道的结论，实则可能似是而非。翻阅国内有关正当防卫的著述不难发现，很少有学者对正当防卫的权利之本展开专门论述。正如陈璇博士所言：“我国的正当防卫论研究大多停留于正当防卫各具体成立要件的讨论，而缺少对正当防卫的本质这一基础问题的深入追问。”据笔者之管见，在中国众多刑法学者中，除张明楷教授、陈兴良教授、梁根林教授、王钢副教授、魏超博士、蔡宏伟博士等为数不多的学者外，绝大多数学者没有涉足正当防卫的权利之本，足见有关正当防卫权利之本的研究在我国严重不足。

鲜有学者对正当防卫的权利之本发表鲜明的立场，更遑论将自己的立场一以贯之。经查阅国内现有著述，发现仅有极少数学者明确表明了自己的立场，如欧阳本祺教授赞成个人保护原则与法保护原则相结合的二元说，劳东燕教授认为应将正当防卫的正当化根据定位于个人保护原则与法确证原则。张明楷教授对二元论进行了全面批判，主张优越利益说。另外，还有少数学者提出了自己独立的观点，如魏超博士在法益阙如理论的基础上提出了法益悬置说。经翻译介绍，优越利益说、法的自己保全说、社会秩序维持说等诸种学说已经在刑法界传诵，但多数学者在介绍这些学说之后很少进一步阐明自己的立场。更有甚者在此时采纳这种观点，在彼时赞成那种观点。例如，王钢副教授在《正当防卫的正当性根据及其限度》一文中主张个人保护原则和法秩序维护原则的二元论，在《法秩序维护说之思辨》一文中又旗帜鲜明地赞成法秩序维护说。

就事论事的教义学研究如火如荼，着眼于权利之本的基础理论研究悄无声息。在中国知网上以“正当防卫”为关键词进行检索，可以检索到6 240条文献，仅2019年1月1日至2019年12月31日就有550条，其中有效文献388条。笔者略读了这388条文献，除少数几篇或者泛泛地从正义角度讨论正当防卫，或者以比较为视角研究正当防卫的文献外，其他基本上是有关正当防卫适用或者解读的刑法教义学文章，鲜见专门研究正当防卫之本的文献。进一步分析发现，在那些刑法教义学文献中，只有十几篇文献涉及正当防卫的权利之本。这些数据足以见证正当防卫的教义学研究之“热”，正当防卫的基础理论研究之“冷”。

(二)正当防卫权利之本的研究匮乏的负面影响

第一，有关正当防卫具体问题的讨论长期处于“公说公有理，婆说婆有理”的局面。只有解决了正当防卫的基础理论问题，再立足于正当防卫的权利之本展开教义学研究，才会摆脱百家争鸣、百花齐放而不能达成共识的局面，防卫限度、防卫时间等具体问题的研讨才能产生共鸣。根基不稳如同武学中内功不扎实，只能是花拳绣腿，中看不中用。如果正当防卫的权利之本这一根基问题不能达成共识，正当防卫中具体问题的讨论就很难形成一致意见。

第二，有关正当防卫的司法裁判摇摆不定。由于正当防卫的权利之本没有达成共识，延伸到司法领域，正当防卫各限制条件的解读就难以整齐划一。例如，就正当防卫的时机条件，可能一些司法工作者赞成“着手说”，另一些司法工作者认同“有效性说”。结局，类似的案件在这个法院成立正当防卫，在那个法院却被认定为故意伤害；同一案件公安机关认为构成故意杀人，检察机关却认为构成防卫过当，最后法院判决构成正当防卫。以“于欢案”为例，山东省聊城市中级人民法院一审判决构成故意伤害罪，山东省高级人民法院认定于欢的行为属于防卫过当。但有不少学者认为，于欢的行为成立正当防卫。没有正当防卫的权利之本作指引，检察官对自己作出的决定就会忐忑不安，法官对自己作出的判决难言自信。

二、介评：正当防卫权利之本的主要学说

正当防卫制度历史悠久，在西方不少先贤对正当防卫的权利之本进行过专门研究，并形成了诸多有影响力的理论与学说。

(一)正当防卫权利之本的主要学说梳理

1．“法益衡量说”与“优越利益说”

“法益衡量说”起源于德国。根据该学说，一个行为是否成立正当防卫取决于所保护之法益与所损害之法益的比较，仅在前者大于或者等于后者的情形下才能成立正当防卫。“法益衡量说”的优点在于它能有效地解释刑法一些传统自然犯的处罚根据，判断标准客观、透明，有助于保持价值观的统一。当今社会不断发展，在正统的价值观不断受到冲击的情况下，坚持“法益衡量说”是保证刑事司法公正的重要手段。

在所损害之法益略大于所防卫之法益的场合，由于“法益衡量说”难以对正当防卫作出圆融自洽的解释，因而“法益衡量说”在正当防卫领域演变为“优越利益说”。“优越利益说”不是简单地比较防卫法益与损害法益之大小，而是主张冲突的法益之间存在位阶之别，正当防卫就是优先保护位阶较高的法益。根据优越利益原理，“无论个别法益本身的大小，防卫方的利益都要优越于侵害方的利益”。或者说，“正当防卫允许我们把自己的利益放在首位——如果需要的话，我们可能为了保护自己免受不正当侵害而杀人”。目前，日本不少学者站在结果无价值的立场支持“优越利益说”，大塚仁教授、前田雅英教授、平野农一教授等著名学者是“优越利益说”的支持者。

需要说明的是，“优越利益说”中存在一种“利益阙如说”，也有人称其为法益丧失理论。这种理论认为，不法侵害人的利益在防卫的必要限度之内丧失了法益性，理由有二：其一，不法侵害人是自己制造了遭受反击的原因，因而就存在反击的同意或者危险的接受；其二，由于不法侵害人自己违反了社会契约，因而就丧失了接受社会契约中国家保护的资格。由于不法侵害人并非总是完全丧失受法律保护的权利，其利益也并非总是完全丧失法益性，因而存在防卫过当的空间。

2．“法秩序维护说”

“法秩序维护说”又称 “法的确证说”“法的自我保全说”。根据该学说，保护法益、维护法秩序本来是国家相关机关的职责，但在情急之时国家机关来不及恢复对法秩序的侵害，此时就允许私人补充性地维护法秩序，在这个意义上正当防卫就是法的自我保全。德国主流观点将法秩序的有效性理解为经验有效性，判断法规范以及法秩序是否具有经验有效性或实效，主要是看法规范或法秩序是否事实上为大部分国民所接受和遵守。不难发现，“法秩序维持说”实质上就是积极的一般预防，积极的一般预防不是通过刑罚的威慑来维护法的有效性，而是强调国民对法的信赖。日本学者松原芳博教授指出，法确证(法秩序维护)是指“法的恢复”、国民的规范意思的维持或者强化，或者对违法行为的抑制。这与积极一般预防的表述如出一辙。

3．“个人的自己保全说”与二元说

“个人的自己保全说”又称 “自我保护”或“自我保全原则”。根据该说，“正当防卫是人的自卫本能，因而法律予以允许。”“个人的自己保全说”将正当防卫理解为一种自然权利，是人与生俱来的天赋人权，当面临紧急的不法侵害、防卫人无暇寻求国家机关保护时，防卫人当然地享有用武力抗击不法侵害的权利。

早期学者通常将“法确证的利益”作为正当防卫的唯一根据，如团藤重光教授认为: “正当防卫是在国家机关不能预防或难以恢复不当侵害对法秩序的侵害时，补充性地允许私人进行预防与恢复的情形。”随着学界的主流思想由国家主权至上转为个人权利至上，正当防卫的依据也由法秩序一元论转变为个人权利与法确证的利益的二元论。德国学者罗克辛教授指出: 立法者在允许个人采取各种必要的防卫性保护的同时，还追求一种一般预防的目的，即本来应当处在防卫位置上的国家机关不在场时，也应当坚持有法定秩序来对抗对个人法益的攻击。按照二元说，正当防卫之所以正当，虽然基本上可以以个人的自己保全为基础，但由于仅以保护个人的原则，尚不能充分说明现行刑法的正当防卫权，只有将法的确证与个人的自己保全结合，才能作出合理的解释。当前，二元说是德国的通说，日本也有很多学者赞成这种二元说，我国学者劳动燕、王剑波等学者也是二元说的支持者。

4．“社会相当性说”

“社会相当性说”从实质的角度寻找正当防卫正当化的根据。“社会相当性说”以规范违反说为前提，认为“正当防卫属于历史地形成的社会秩序框架之内的行为，因而得以正当化”。或者说如果某种行为在各个职业领域、生活领域或者经济活动领域等被认定具有通常性、日常性，不会受到社会伦理的非难，因而该种行为就不会激起任何处罚情感，自然就是正当的。德国学者威尔兹尔是“社会相当性说”的坚定支持者，他明确指出：符合构成要件的行为之所以阻却违法性，是因为该行为不具备实质的违法性，因而最终被国家和社会的伦理规范所允许，这是统一地把握所有违法性阻却事由的本质。

(二)正当防卫权利之本的主要学说评析

“法益衡量说”和“优越利益说”的解释力越来越低，不宜作为正当防卫的权利之本。第一，法益概念具有抽象性、模糊性的弊端，特别是进入现代风险社会以后，法益还有精神化、空泛化的倾向，以致法益大小的比较越来越困难，法益衡量原理的解释力越来越低。第二，不同类型的法益很难比较。根据传统价值观，生命是无价的、至高无上的，因而不得以保护财产为由牺牲生命。正所谓“没有类似生命的东西，也不能在生命之间进行比较”。然而，这种传统认识日益面临挑战，以新冠肺炎流行为例，2020年5月新冠肺炎正在美国大流行之际，美国总统特朗普竟要重启经济，美国不少民众也上街游行反对社区继续采取隔离措施，这实际上就是以牺牲部分人的生命为代价保护经济利益，与传统价值观相悖。即便是同种类型的法益，有时也不好比较。第三，考察正当防卫的发展历史不难发现，法益衡量原理在正当防卫领域已经被淘汰。诚然，在17—19世纪的确出现过以法益衡量作为防卫行为正当与否的标准，但随着时代的变迁，各国已经渐渐放弃以法益衡量为基础构建防卫制度。即便是在“法益衡量说”发源地的德国，现在也基本放弃了法益衡量说。根据当今德国刑法界的通说立场，防卫行为对侵害者所造成的损害，与防卫行为所要保护的法益之间的平衡关系，并不是成立正当防卫所必须考虑的事项。第四，仅仅根据位阶高低判断行为是否正当，有时得出的结论让人难以接受。例如，小偷盗窃他人钱财，按照优越利益说被害人的钱财利益更优越，那么是否就可以杀害小偷来保护钱财呢？更为重要的是，位阶高低本身较为复杂，它取决于多种“交互作用的条件关系”，在不少场合根本不能期待就此获得一致的见解，因为人类的需求及兴趣委实分歧太大。在价值多元化的当今，法益大小之比较与位阶高低之排列确非易事，用“法益衡量说”或者“优越利益说”作为正当防卫的权利之本不太合适。

应该承认，正当防卫作为一种法律制度具有法秩序维护的功能，因为所有法律都是社会治理工具，都要维护社会秩序，促进公共利益。然而，将“法秩序维护说”作为正当防卫正当化的根据，就显得有些肤浅。第一，“法秩序维护说”的立论基础是法律工具主义，是用现象代替本质。诚然，法律表现为规则，具有工具主义的色彩，但法律绝不是立法者随心所欲的工具，法律是一种独立的自主性力量，是社会内在运行规律的表现形式。更言之，法律是社会内在规律的外化，必须反映社会内在运行规律，与社会内在运行规律相悖的法律往往被虚置，迟早会被淘汰。正当防卫内在根据深藏于社会之中，并非通过规范的有效性就能解明。第二，正当防卫权具有原生性特征，不能简单视为国家授予的权利。对正当防卫进行史学考察不难发现，正当防卫带有强烈的原生权利性格，在国家出现以前的氏族时代早已存在，它成为现代法律制度仅仅是因为国家对这种原生性权利的认可。第三，“法秩序维护说”的重心是法秩序维护，但在“以人为本”的现代法治社会，在国家利益与公民自由之间应当优先考虑公民自由，如果反其道而为之，难免引发以维护法秩序之名牺牲公民自由的风险。第四，“法秩序维护说”难以发挥正当防卫具体成立条件的解释功能。探寻正当防卫的权利之本并非单纯为了追根溯源，而是要用正当防卫的权利之本指引正当防卫的教义学研究。然而，根据“法秩序维护说”，只要是对违法行为进行防卫的行为，均利于维护法秩序，这便难以说明正当防卫需要满足限度条件、时间条件等诸多限制性条件。既然如此，将“法秩序维护说”作为正当防卫的权利之本，其应用价值就大打折扣。第五，是否能发挥一般预防之功效存疑。如前所述，“法秩序维护说”实质上是强调规范的有效性，进而达到积极一般预防之功效。然而，积极一般预防本身是一个广受争议的学说，尚未被学界普遍接受，其是否具有一般预防之功效值得考证。

应该肯定的是，“个人的自己保全说”看到了正当防卫权是一项天然的权利，符合以人为本的思想，可以很好地解释为什么防卫人不必履行躲避义务，但这一理论也存在不足。第一，将防卫权解读为一项绝对的至上性权利，易于走向极端。根据“个人的自己保全说”，只要是保护权利所必需的，就可以不加限制地进行防卫，这就是防卫限度条件中绝对的“必需说”之源。于是，即便为了保护较小的法益，也可以使用致命性手段防卫，德国苹果园主用枪射击偷盗苹果者的案例就是这种理论不合理性的有力例证。第二，“个人的自我保全说”将自卫权理解为一项天然的权利，无法演绎出正当防卫的边界。正当防卫是一项权利并无争议，但正当防卫是有边界的，根据“个人的自己保全说”无法推导演绎出正当防卫的诸多限制条件。换言之，将正当防卫的权利之本理解为一项自然权利，并没有解决现实难题。

“社会相当性说”理论也并非完美无缺，主要批判是社会相当性的判断标准模糊、可操作性不强。本文赞成“社会相当性说”，下文将证明其合理性，并对其存在的局限性进行解说。

三、证成：“社会相当性”是正当防卫的权利之本

庞德指出：“法律是通过理性发展起来的经验，是被经验证实的理性。”在笔者看来，“社会相当性说”是从实践中发展起来的理性，正当防卫的权利之本只能是社会相当性。

(一)两高的相关指导意见与指导案例明显倾向于支持“社会相当性说”

为了解决司法实务中正当防卫认定存在的诸多问题，最高人民检察院发布了第十二批指导案例，其中有多个案例表现出对“社会相当性说”的支持，实际上是以案释法的方式阐释了正当防卫的权利之本。2020年9月3日，两高一部又共同发布了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，最高人民法院同步发布了7个指导案例。这些文件和指导案例都表示出了对“社会相当性说”的支持。

首先让我们来看一下最高人检察院发布的“陈某正当防卫案”(第45号)。这个案件中陈某的行为具有防卫性质并无疑问，因为他在反击时正面临来自9人的不法侵害，且侵害正在进行，有疑问的是他的行为是否满足防卫限度条件。检察院在这个指导案例的解说中简明了陈某的行为没有超过必要限度的理由：“陈某被9人围住殴打，其中有人使用钢管、石块等工具，双方实力相差悬殊，陈某借助水果刀增强防卫能力，在手段强度上合情合理。”检察机关通过比较双方力量差距以及不法侵害使用的工具和方式，最后得出陈某借助水果刀防卫在强调上“合情合理”。“合情合理”就是一种典型的社会相当性标准，因为防卫手段相对于不法侵害是否“合情合理”只能以一般生活经验为依据。最高人民检察院以指导案例的方式将办案机关“合情合理”的判断理由向全国检察机关传达，不仅表明对这种分析判断标准的肯认，而且显示在正当防卫权利之本的问题上明确支持“社会相当性说”。

再来看最高人民法院发布的“赵宇见义勇为案”。该案由福州市晋安区人民检察院以防卫过当对赵宇作出不起诉决定，受社会舆论高度关注后，最高人民检察院指导福建省人民检察院指令福州市人民检察院对该案进行审查。参照最高人民检察院发布的第十二批指导案例，福州市人民检察院最终对赵宇作出成立正当防卫的不起诉决定。最高人民检察院在公布这个案例时指出，将赵宇的行为定性为正当防卫实现了“法、理、情”的统一。最高人民法院在该案的解说中指出：“赵宇制止李某的不法侵害行为是连续的，自然而然发生的，是在当时场景下的本能反应。”无论是最高检的“法、理、情”的统一，还是最高法的“在当时场景下的本能反应”，这些表述都与“社会相当性说”的通常性、日常性之实质相通。

最后来看两高一部联合发布的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，该意见在总体要求部分指出：“确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容，符合人民群众的公平正义观念。”在正当防卫具体适用部分强调：“对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断”；防卫是否“明显超过必要限度”， 结合社会公众的一般认知作出判断。强调情理法的统一，突出公众一般认知，这些都是社会相当性的基本主张，足见两高一部对社会相当性的肯认。最高人民法院大法官沈德咏的讲话更加明确地支持社会相当性。沈德咏大法官原来是最高人民法院的常务副院长，他在谈论如何适用正当防卫制度时直言：“天理、国法、人情深深扎根于民众心中，无论是司法政策的制定，还是具体案件的办理，都必须努力探求和实现法、理、情的有机融合。”“法、理、情”有机融合就是要求将常情、常理融入司法，而社会相当性突出的就是常情、常理。由此可知，沈德咏大法官支持“社会相当性说”的意蕴明显。

(二)“社会相当性说”最接地气

孟德斯鸠将法分为自然法与人为法，意大利犯罪学家加罗法洛将犯罪分为自然犯和法定犯。自然法就是道德规律和戒条，它们先于国家法而存在，禁止杀人、不得奸淫、不许偷抢等是典型的自然法规则。自然法源于我们的自然本性，以普适性的自然法理念为根基，彰显人作为理性生物所具有的理性本质，它是高于人间法律的最高支配力量。不同历史阶段和文化背景下的人类生活基本上都受许多习俗的支配，这些习俗是人们在实践中无意识形成的产物，由经验发展而来。刑法中规定的自然犯基本上是由自然法发展而来，如果将与自然犯罪对应的刑法称为自然刑法，与法定犯对应的刑法称为行政刑法，那么正当防卫毋庸置疑属于自然刑法的范畴，因为正当防卫伦理色彩浓厚。

虽然现代各国的正当防卫制度与原始自卫有很大差异，但仍然保留着共同的旨趣——正当防卫是一项天赋人权。正当防卫就是在原始自卫的基础上，在历史进程中发生的众多偶发事件的作用下反复调整，逐渐演变成现在的面貌。简言之，正当防卫“不是被写出的法而是生来的法”，外在形式上虽然属于国家法，支配其运行的内部机制却是自然法基因。既然正当防卫源自自然法，要合理引导、规制正当防卫，首先就必须了解人类的自然本性。正如对待自然规律一样，我们只能顺应自然而不能信奉人定胜天的错误观念；否则，迟早会受到来自自然的报复，人类发展的历史反复证明了这一点。对人类的自然本性，我们只能合理引导，不能强制扭曲。孟德斯鸠指出：“切忌改变民族的普遍精神。”法律是要维护正义，而正义蕴含在民族的普遍精神之中。“在法理学思想史中，正义观念往往是同自然法概念联系在一起的。”同理，要发掘正当防卫的权利之本，就必须始终心怀自然法，以追求正义、追求法律真理的良知发现正当防卫的权利之本。

“社会相当性说”最贴近自然法。刑法学中正式提出社会相当性的当属威尔兹尔，威尔兹尔基于对自然行为论的法益侵害说的批评，在《刑法体系的研究》一文中阐述了有关社会相当行为。他认为，鉴于社会生活的复杂化，在日常生活中如果禁止所有侵害法益的行为，社会生活就会陷入停滞。因之，法律不是要禁止所有对法益有害的行为，而是禁止那些使社会生活变得紊乱的侵害行为。具体而言，“在历史形成的共同生活的社会道德制度内部活动”的各种行为，就具有社会相当性，即便侵害了法益也不应以犯罪论处。在人类发展的历程中，自发形成的在社会秩序框架内认可的行为自然不能视为违法行为，只有那些超出社会所能容忍的行为，才可能进入违法的范畴。具体而言，威尔兹尔的“社会相当性”是指为营造有秩序社会生活的活泼化机能，在必要或不得已的情况下而将侵害特定法益的行为不视为不法行为，亦即在历史形成的共同生活秩序范围内所允许的行为。自然法就是在历史进程中基于共同生活的需要而逐渐形成的公信公行的行为规范，“社会相当性说”将与历史形成的公信公行的行为规范一致的行为视为具有社会相当性，两者渊源深厚。

“社会相当性说”最契合正当防卫的自然本性。从整体法秩序来看，一个人对来自他人的不法侵害拥有自我防卫权，乃根源于人类自然理性之要求，因为当一个人面对迫在眉睫之不法侵害时，无法期待其只消极接受挨打，或者等待国家公权力救助而不加反击。因此，在犯罪行为的评价上，一个行为即便符合了犯罪构成要件而具有违法性的表征，但如果行为人是出于正当防卫之法所许可的事由而为法益侵害行为，这样的法益侵害行为之违法性则可以排除。由于人的行为不可能绝对完美，因此刑法只能期待一个人在采取行动前审慎且努力地判断事情的客观情况，如果他确实是这样做的，那么他的行为就是正当的。即便最后发生了不好的后果，也不能因为一个“坏”结果而否定一个“好”行为，即“反应行为的相当性乃是证明正当防卫具有正当性的核心要素”。“社会相当说”将人基于自然理性的防卫行为与基于公信公行的评价规范连接起来，最契合正当防卫的自然本质。

(三)“社会相当性说”可以为正当防卫成立条件提供解释之源

不可否认，有关正当防卫权利之本的诸种学说均揭示了正当防卫的某些特征，都有一定的合理性，但比较而言“社会相当性说”的解释力最强。

根据我国刑法理论通说，成立正当防卫需要满足前提条件、时机条件、目的条件、限度条件等，其中如何解读时机条件、限度条件争议最大。现以防卫时机条件为例加以说明，我国刑法将正当防卫的时机条件限定为不法侵害“正在进行”，以不同学说为指引解读不法侵害“正在进行”，得出的结论可能相差巨大。让我们来看一个中国台湾地区的判例。台湾乙男娶大陆甲女，因诸多原因双方时生龃龉，乙男对甲女施以种种限制，并多次殴打甲女。某年某日，甲女因多日未进食，且手术所装置之导尿管位移，疼痛难忍，于是请求乙男将其送到医院，乙男说既然你有能力下楼就自己去医院。当甲女请求乙男提供医疗费用时，乙男拿起茶几上的菜刀，称再谈钱就把甲女的脑袋剁掉。因乙男以前曾多次扬言杀害甲女，且当时持刀威胁，甲女认为乙男确实欲将其杀害，遂拿取身旁之榔头用力敲击乙男头部，致其昏倒。后甲女恐乙男反击，遂抢夺乙男持有之菜刀，连续砍刺乙男，致乙男颈动脉大量出血而亡。防卫过当以满足防卫前提条件、时机条件为基础，法院判决乙男的行为成立防卫过当，表明该法院认为乙男的行为满足防卫时机条件。

那么，在乙男被打昏在地以后甲女仍夺下菜刀连续砍刺是否满足防卫的时机条件呢？让我们比较根据不同学说解释得出的结论。“法益衡量说”突出法益的比较与衡量，不涉及防卫时机的内容，难以为“正在进行”提供实质的解释根据。由于从法益衡量中找不到“正在进行”的深层根据，“正在进行”的解释就没有制约因素，可以进行文义解释，也可以进行论理解释，各种解释也无对错之分、合理与否之别。于是，解释结论就会呈现出百家争鸣的态势(这可能是当前在正当防卫领域百花齐放的深层原因)，乙女的行为是否满足防卫时机条件就会出现不同的结论。“法秩序维护说”要求在国家机关来不及恢复对法秩序的侵害的情况下才允许防卫，“个人的自己保全说”要求防卫人只有无暇寻求国家机关保护时才允许防卫，这两种学说对防卫时机的要求基本相同，都是要求在紧迫的情况下才允许防卫。根据这两种学说，“正在进行”就应当解释为“紧迫性”。根据这两种理论解释，由于乙男被打昏在地以后，不法侵害就不再具有紧迫性，因而不能再进行所谓的防卫，乙女的行为就不满足防卫的时机条件。“社会相当性说”强调行为的通常性、日常性，因而“正在进行”的判断也要从通常性、日常性出发进行解释，如果一般人在当时的情况下也认为不法侵害没有停止，则不法侵害就“正在进行”。法院正是根据“乙男提着刀咬牙切齿、杀意甚为强烈，及案发现场空间狭小，甲女之生命显系处于乙男控制范围之内，依社会一般人通念”得出不法侵害“正在进行”的结论。很明显，在四种学说中“社会相当性说”的解释力最强，解释得出的结论最贴近现实。可能有人质疑，这是中国台湾的案例，在大陆不一定满足防卫时机条件。如果将这个案例与“赵宇见义勇为案”进行比较不难发现，在防卫时机上两个案例几乎相同，“赵宇见义勇为案”在最高人民检察院介入后也被认定成立正当防卫，表明海峡两岸在这一问题上已经趋于一致。

再者，“社会相当性说”可以很好地解释防卫标准的差异性。同样的行为在不同场合、由不同对象实施性质可能完全不同。例如，来自近亲属的不法侵害与来自陌生人的不法侵害不能同日而语，社会几乎没有差异地认为，对来自亲属的侵害行为进行防卫应当受到限制，法律评价上理应要求防卫人节制其防卫措施，至少应履行躲避义务，即使无法避免也只能采取消极的保护措施，对轻微的伤害甚至要求忍受，除非在侵害已经威胁到生命或者重大健康，不允许采取对生命具有高度危险的反击措施。在防卫时为什么对来自家庭成员的不法侵害与来自陌生人的不法侵害有不同要求呢？无论是大陆法系的优越利益说、法益衡量说，还是英美法系的选择较小危害理论、社会秩序维持理论，都难以作出合理的解释，但“社会相当性说”却能解明其中的缘由。在中华文化传统中家庭成员之间具有相互依附、照顾的义务，彼此应当相互包容、理解，基于家庭成员之间在财产和人身上的特殊关系，即使家庭成员实施不法侵害，我们首先应该考虑的是亲情，仍然应当视对方为亲人而非敌人。正因为是亲人，我们自然应当首先躲避，然后才能自保，不得已时才能采取最克制的防卫措施。再如，当防卫人知道不法侵害者为精神病患者时，不得根据“正义不得向邪恶屈服”的原则积极采取防卫措施，而应当躲避或者自保。之所以如此，是因为人道是人类的美德，人道主义要求我们优待精神病患者。在正当防卫中考虑人道精神，在“优越利益说”“利益阙如说”“法秩序维护说”等学说中找不到根据，但人道精神却是“社会相当性说”的应有之义。又如，对来自一个体格健壮的中年男子的拳击侵害，一个弱女子用尖刀进行防卫，相信没有人质疑防卫手段的合理性。但如果防卫者是一个比侵害者更强壮的男子，他若也用尖刀进行防卫，相信没有人认为他的防卫手段是合理的。面对同样的不法侵害，采取同样的手段防卫，由不同人实施时却会有不同的评价结论，说明正当防卫正当与否不是一个单纯的客观判断，而是一个普适价值认同问题，因而不宜单纯用法益衡量来解释，也不宜单纯用社会秩序维护说来解答。

“社会相当性说”的解释力更强的原因是，它不是从一元视角考察防卫行为，而是从多个角度考察防卫行为，因而避免了一元视角的局限性。日本学者大塚仁教授指出：“仅仅根据法益衡量说往往不能充分说明违法性阻却事由的意义。” 正当防卫之所以正当，可能有法益衡量的考量，也可能有个人自己保全的考量，还可能有其他因素的考量，能兼顾多种因素的学说只能是“社会相当性说”。

(四)“社会相当性说”可以实现法理与事理的对接

近年来之所以正当防卫引起社会热议，是因为有关防卫的司法裁判往往背离民众朴素的正义情感。如前所述，正当防卫是自然法规则的法定化，正当防卫与普罗大众的日常生活密切相关，人们时常在用自己朴素的正义情感、价值标准在检视司法裁判的合理性。因之，在审理防卫案件时，司法工作者不仅要从案情出发、从法规出发，而且要将法律规定、法理与常理常情对接起来，只有实现事理与法理的对接，司法裁判才能达至解决纠纷的终极目的。以“于欢案”为例，按照中国文化传统，当母亲遭受侮辱时儿子愤起保护母亲是天经地义之事。因之，在司法实务过程中司法工作者绝不能置身于中国传统文化之外，仅从文义角度简单地解读法条，机械地作出判决；否则，司法工作者对法律的解读就会走进误区。换言之，在司法领域一定要以生活经验为基础解释法律，常理、常情是一个社会最基本的是非观、善恶观、价值观，是指导我们制定、适用、执行法律的指南，违背常理、常情的司法活动必然会遭到公众的抵制。直言之，在自然刑法中事理与法理是相通的，法内正义与法外正义是统一的，脱离社会孤立地理解法律是片面的，也不可能实现正义。司法裁决必须考虑民众的伦理性需求和惯常性行为方式，必须以更贴近民众生活的方式来运作。否则，司法裁判就会背离民众朴素的正义情感，难以发挥弘扬正义之功效。

实践反复证明，在自然刑法领域司法裁判绝对不能成为“不近人情”的教条式活动，一个只通法律规范不通事理的毕业生，哪怕拥有北京大学乃至哈佛大学法学博士学位，也很难真正作出让普罗大众接受的判决，因为自然刑法背后有着深厚的文化基因，只有深谙当地文化的人才能理解或者破译法律制度背后的文化基因，进而作出既符合国法又顺事理的判决。

既然在自然刑法领域法理要与事理对接，那么哪种学说才能实现法理与事理的对接理？回顾前述提到的有关正当防卫的各种学说不难发现，答案只能是“社会相当性说”。法益衡量说关注的是防卫法益与损害法益的价值大小，判断标准是客观的，没有常情常理的容身之处。“法秩序维护说”突出规范的有效性，只要法律规范被违反了就要及时维护其效力，正当防卫实质上是代替国家履行职责，常情、常理没有纳入考虑的范围。“个人的自己保全说”主要强调正当防卫是公民的一项天然权利，天然的权利与常情、常理也没有什么必然的联系。其他几种学说同样无法将法理与事理对接起来，这里就不再赘述。“社会相当性说”以历史形成的伦理秩序为基础，打通了法理与事理之间的障碍。将社会相当性作为正当防卫的权利之本，进而解读正当防卫的成立条件，可以将事理纳入正当防卫成立条件的解读，进而作出符合社会大众预测、契合社会普通认知的判决，实现法律效果与社会效果的统一。

庞德指出：生活在任何历史时期的人们，都有崇拜自身规则的倾向。正当防卫制度属于社会内生性规则，也就是庞德教授所谓的社会“自身规则”。从立法的角度来看，刑法中的正当防卫制度必须与社会“自身规则”保护一致，才具有正当性，才能实现法的安定性，才能获得大众的自觉遵守。从司法论出发，“正确适用正当防卫制度，同样必须考虑常理常情，尊重民众的朴素情感和道德诉求，反映社会的普遍正义观念。”正当防卫角度的解读采用社会相当性说，才能将社会“自身规则”融入法律规范之中，因为社会相当性是以社会生活中大多数人的价值观念为基准，体现了客观性与民主性。

(五)“社会相当性说”会使正当防卫制度更具适应性，有利于彰显刑法之美

将社会相当性作为正当防卫的权利之本可以促进司法裁判更接地气。正当防卫伦理道德色彩浓厚，民众在用朴素的正义情感对防卫行为是合法还是非法进行评判，如果司法裁判不接地气，司法裁判与民众评判就会出现分野，指责、批判与不满就会随之而来。与普罗公众的反应不同，不少法律人往往把焦点集中于对正当防卫成立条件作形式解释，反映出了法律人更容易陷入形式化的认识误区。“于欢案”“昆山反杀案”等典型案例之所以引起舆论哗然，根本原因在于判决结果超出了普通民众所能接受的正义底线。易言之，正当防卫判断所依据的不是大众观念，而是司法人员小团体化的观念，这是导致法律人的判断与普罗大众的判断出现鸿沟的重要原因。“社会相当性说”主张将“常情、常理”融入正当防卫的司法裁判，有利于弥合法律人判断与普罗大众判断的分歧，促进司法裁判更接地气。

将社会相当性作为正当防卫的权利之本可以彰显刑法之美。有学者曾言，刑法是一种不得已的恶，它是以施加恶害的方式维护正义。事实上，刑法不仅有“恶”的一面，也有“善”的一面。刑法将排除犯罪化事由设置为开放的体系，意在让所有不必动用刑罚的事由都排除在犯罪之外；在成立犯罪的前提下刑法还规定免予刑事处罚、缓刑等不动用自由刑的措施；在不得不动用自由刑的情况下刑法根据犯罪人的特殊情况以及刑罚执行表现，规定了减刑、假释等宽大措施，这些都是刑法“善”的表现。刑法之善也即刑法之美，在刑法之中和谐即美，自由即善。爱美之心是人性向善的一种表现，刑法肯认正当防卫，就是刑法之善与刑法之美的具体化，因为正当防卫压缩了施加刑法之“恶”的范围，弘扬了人间正义。既然正当防卫是刑法的善举，学者就要让这一刑法之“善”大放异彩，努力彰显其善，扩大其美。“社会相当性说”将社会相当性作为正当防卫的权利之本，不仅让法理与事理牵手，最大限度地让人间之善延伸到刑法领域，实现人间之美与刑法之美的统一，而且更有利于激励民众大胆地与邪恶作斗争，让民众“该出手时就出手”。

将社会相当性作为正当防卫权利之本会使正当防卫制度具有最大的包容性。每个社会都有自身被视为规范的生活准则，一个行为是否正当取决于特定民族的道德、历史和文化。每个民族一代接着一代地创造自己的思想、文化、价值观，每个民族都有自身心理和性格的特殊性，这就意味着不同民族对同样的行为正当与否、社会危害性大小有不同的评价。一个云南边疆少数民族基于自己的心理状态、情感等因素实施的行为，可能使一个内地汉族人惊讶不已。由此可知，一个行为是否成立正当防卫，必须考虑当地的特定文化。中国是一个文化多元的国家，56个名族都有自己内生的行为准则与价值标准。正因为如此，国家允许在少数民族自治地方根据自己的文化传统就刑法制定变通规定。从现实情况来看，我国尚没有少数民族就正当防卫制定做变通规定，少数民族自身的内生规则只能通过司法活动融入司法判决，而要让少数民族自身的内生规则融入司法活动，只有将“社会相当性说”作为正当防卫的权之本才能实现。法律肯认正当防卫的目的是弘扬正义，而正义“随时可呈不同形状并呈现极不相同的面貌”。在不同民族、不同区域正义的标准是不同的，只有将社会相当性说作为正当防卫的权之本，才能适应文化多元的现实。

将社会相当性作为正当防卫权利之本可以最大限度地扩大正当防卫的成立范围。比较前述诸种正当防卫权利之本的学说不难发现，“社会相当性说”涵盖范围最广，具有最大的包容性，因而根据这一学说演绎出来的正当防卫成立条件自然最宽。事实上，社会相当性的判断不是单纯“跟着感觉走”，也非空洞无物，而是既有伦理道德方面的内容，又有客观价值方面的内容。当防卫行为保护价值大于或者等于损害价值时，不仅根据“法益衡量说”具有正当性，根据“社会相当性说”也具有社会相当性。换言之，社会相当性的判断中也包含法益衡量，法益衡量只是社会相当性的类型之一。同理，法秩序维护、个人的自己保全也是社会相当性的类型，甚至伦理、道德上肯认的其他行为也可能是社会相当性的类型。犯罪的判断很大程度上是从生活经验、生活常识出发而作出的，因而犯罪判断的过程先要立足于对事实的判断。概言之，根据“社会相当性说”，一个行为成立正当防卫可能是因为法益衡量，也可能是因为优越利益，还可能是因为当地人公信公行的文化传统……可以最大化地体现排除犯罪化事由这一开放体系。

四、释疑：对“社会相当性说”批判的回应

否定之否定才是肯定，前文已用较大篇幅从正面阐述了“社会相当性说”作为正当防卫权利之本的合理性，还有必要从反面就“社会相当性说”的局限作必要的辩解，否则仍然难以让人释怀。

(一)判断标准模糊的缺陷可以克服

根据“社会相当性说”，一个行为是否成立正当防卫要以历史形成的伦理规范为标准，即普罗大众的一般认识为标准。但何种行为被共同生活秩序所允许，没有确定界限，也没有具体标准。再者，现实生活中人们的价值观存在差异甚至对立，而且随着社会变迁价值观念、伦理道德还会发展变化，这更增加了对伦理规范理解的难度。正因为如此，我国曾有学者直言，社会相当性判断的标准不明确，对行为构成作限制性解释或者对违法阻却事由作扩张性的理解，存在将应当处罚的行为排除出刑罚威胁的范围之外的可能性，对刑法的法益保护功能有削弱之虞。那么，是否因为“社会相当性说”的判断标准模糊就要抛弃这种学说呢？在笔者看来答案是否定的。

首先，看待问题要看主要矛盾或者矛盾的主要方面，不能因噎废食。事实上，世间无十全十美之物，绝大多数事物都存在或多或少的不足。正因为如此，我们应当持包容心态，只要它总体上是好的，我们就应当大胆地接纳它，并正视缺陷，努力克服或者避免可能的负面影响。前面已论述，“社会相当性说”与正当防卫的自然法特质一脉相承，能促进事理与法理衔接，能为正当防卫各具体成立条件提供解释之源，相对于其他学说能更全面地揭示正当防卫的权利之本，对这种主要方面最优的学说我们怎么能仅因其存在判断标准模糊就完全否定它呢？事实上，不仅在正当防卫领域需要社会相当性判断，被允许的危险、期待可能性、不作为犯的作为义务、过失犯中的注意义务等多个刑法领域也需要社会相当性判断。社会相当性在刑法中一直扮演着重要角色，在那些领域社会相当性也存在判断标准模糊的问题，在那些领域能接受“社会相当性说”，在正当防卫领域我们为什么就不能接受“社会相当性说”呢？

其次，“社会相当性说”判断标准模糊而潜在的风险可以通过机制创新化解。诚然，社会相当性的判断如果是由一个或几个司法工作人员作出，的确可能存在因标准不统一而出入罪的风险，但如果借鉴美国的陪审团制度引入公众参与，这一问题就会迎刃而解。具体而言，在正当防卫案件侦办过程中可以引入听证制度，可以由检察院或者法院对行为是否成立正当防卫组织听证，随机邀请公众参与听证并投票。这就避免了社会相当性判断由少数人或者专业人员作出易于出现偏差的问题，也可以提高司法裁判的公信力。以前文提到的“赵宇见义勇为案”为例，福州市晋安区人民检察院在作出成立防卫过当的决定以前召开听证会，相信不会引起舆论高度关注，也不需要在最高人民检察院介入指导后才认定成立正当防卫。

最后，“社会相当性说”的判断标准模糊是其缺点也是其优点。无论大陆法系国家还是英美法系国家，排除犯罪化事由都是一个开放的体系，这是体现刑法之善的需要，也是减少刑法刚性伴生负面影响的需要。基于这种理由，正当防卫也应当尽量开放，更具有包容性，绝不宜将正当防卫限制在一个封闭的狭窄空间。如果采纳“法秩序维持说”将正当防卫的权利之本解读为法秩序的维护，则正当防卫的成立仅限定有利于法维护的行为；如果采纳“法益衡量说”或者“优越利益说”将正当防卫的权利之本解读为在法益比较上更大或者具有优越性的行为，则仅能从法益保护出发得出是否成立正当防卫的结论。如前所述，“社会相当性说”在判断一个行为是否成立正当防卫，没有局限于法益衡量，也没有囿于法秩序的维护，而是多元的，就可以最大限度地扩大正当防卫的成立范围。“社会相当性说”判断标准模糊会使正当防卫更具包容性，更有利于正当防卫呈开放之势，更有益于彰显刑法之美，更有利于弘扬人间正义。由此可知，“社会相当性说”界限不清是它的缺点，也是它的优点。

(二)判断要素无限、判断标准多元之诘难的辩解

西田典之曾批判，社会相当性说“将判断过程置于黑匣子之中，而仅仅发布结论”。不可否认，社会相当性理论兼顾了行为目的、行为样态、法益保护等多种因素对行为是否脱逸社会伦理或者社会秩序的框架，进而作出行为是否具有常规性、通常性，因而存在判断要素无限、判断标准多元的问题，但这一问题并不是我们接纳“社会相当性说”的障碍。

第一，判断要素无限、判断标准多元并不意味着社会相当性的判断无法进行。与自然犯罪相关的许多刑法问题与社会相当性直接相关，那些问题一直在采用社会相当性进行判断。例如，具体财物由谁占有是区分侵占罪与盗窃罪的关键，张三将自己的手提包放在办公搂前，然后到办公室取东西，行人李四路过时顺便将那个手提包拿走了。李四的行为是构成侵占罪还是盗窃罪取决于那个包是否脱离了张三的占有，如果认为那个手提包仍然由张三占有，则李四的行为构成盗窃罪；反之，李四的行为构成侵害罪。那个手提包由谁占有实际上就是一个社会相当性判断，要以社会一般观念为准。对这一问题没有法官或者检察官因为社会相当性判断要素无限、判断标准多元而无法判断。再如，不纯正不作为犯罪的作为义务的判断，除了法律规定的义务、职务业务确定的义务以及先前行为确定的义务外，其他作为义务只能依据社会相当性加以判断，这方面的判断司法工作者一直在进行，他们没有因为社会相当性的判断要素无限、判断标准多元而无法判断。简言之，社会相当性虽然判断要素无限、判断标准多元，但我们离不开这种判断方法，并且许多司法工作者一直在使用这种判断方法，已经被实践反复检验。

第二，社会相当性仅是正当防卫的权利之本，并非直接判断标准。司法实践中司法工作者不是直接依社会相当性判断行为是否成立正当防卫，而是要根据正当防卫的诸多成立条件进行判断，社会相当性仅为具体条件的解释发挥指引功能。换言之，社会相当性不是独立地排除犯罪化事由，法官不能直接以社会相当性的有无判断具体行为是否成立正当防卫，“社会相当性说”仅仅是正当防卫具体成立条件的解释原理。借助这种解释原理，我们完全可以通过教义学研究将正当防卫的成立条件具体化、明确化。以中国刑法学者的聪明才智，只要社会相当性是正当防卫的权利之本这一认识达成共识，完全有理由相信以社会相当性为基础会演绎出大量正当防卫裁判规则，社会相当性判断标准模糊的迷蒙自然会渐渐消散。简言之，法律为正当防卫设定了诸多成立条件，具体行为是否成立正当防卫要以是否齐备正当防卫的全部要件为准，社会相当性发挥的仅仅是正当防卫成立条件的解释功能，不会也不能以社会相当性的判断代替正当防卫成立条件的判断，不存在“将判断过程置于黑匣子之中”的问题。

(三)重回法律与道德混同之批判的反驳

在封建时代法律与道德的界限不清，统治阶层甚至利用法律维护道德。在启蒙时代，一些先贤意识到法律与道德混同的弊端，并提出法律应当与道德分离。“社会相当性说”将社会相当性作为正当防卫的权利之本，认同伦理道德在正当防卫判断中的意义，是否有重回法律与道德混同之嫌呢？在笔者看来，这是一种误解。

首先，法律从来没有也不可能完全与伦理道德分离。诚然，在罪刑法定成为刑法的基本原则以后，刑法的渊源只能是成文法，风俗习惯、伦理道德不能成为司法裁判的根据，但这并不是说法律就此与道德完全割裂，永无瓜葛。事实上，法律不可能大面积地脱离道德，刑法尤其如此。法律已将公信公行的最基本伦理道德法律法了，“法律起源于或者说必须起源于伦常，立法要想行之有效，就必须与伦常保持一致。”我国刑法中的聚众淫乱罪就是保护最低伦理道德的典型例证。再者，虽然伦理道德不能作为刑事司法的直接根据，但学界几乎一致认为，伦理道德应当作为构成要件解释的重要参考资料。“刑罚是不可接受的，除非它与道德上的过错相联系；否则即是不正义的。”换言之，法律与当地公信公行的基本伦理道德是相通的，无论立法还是法律解释都不能完全脱离道德。可以说，基本伦理道德是法律蕴含的精神质实，主张“道德和正义不是法律，这趋于使人们滋生对法律的不信任和蔑视，把法律视为一种不仅与道德和正义相异而且是敌对的东西”。既然法律与道德始终没有完全分离，法律的解释与适用就要有伦理道德的考量，将社会相当性作为正当防卫的权利之本，不是要重回法律与道德的混同，而是要真实地反映法律与道德的内在联系。

其次，要正确理解刑法和道德的分野。法律与道德分离不是说法律与道德各自管辖自己的疆域互不越界，而是就不能直接依据社会伦理道德判断某种行为是否构成犯罪而言的，绝不意味着刑法与伦理道德老死不相往来。社会是人的社会，人是社会中的人，社会正常运转离不开各种规范，人要想融入社会就要遵守各种社会规范。法律与道德都是规范人类行为的手段，两者虽然在规制手段、调整方式上存在明显的差异，但在调整范围上存在交叉。维系人类社会运转的基本伦理道德就是二者的交叉点，正所谓“法律是最低限度的道德”。换言之，国家已将那些基本伦理道德上升为法律，刑法中的自然犯不是单纯因为对法益具有侵害或危险才上升为犯罪，而且是因为同时违反公信共守的道德，即自然犯是伦理道德与刑法都调整的犯罪。再者，道德与法律虽然在外在形式上有界限，但二者之间也在悄悄地相互渗透，这就是法定犯与自然犯界限不那么清晰的原因。刑法中规定的行政犯虽然最初是伦理道德中性的，但一旦该行为被作为犯罪规定下来，它就应当和遵守法律这种社会伦理规范结合起来。因此，“那种认为刑法中不应该导入道义或社会伦理观念，而只应该从保护法益的必要性、有效性的角度来把握刑法机能的观点，是误读了刑法的机能的见解。”就正当防卫而言，既有法律规范又有道德规范，防卫行为是否正当既是一个伦理道德问题，又是一个法律问题。在正当防卫领域法律与道德彼此相通，法律是正当防卫的规范形式，道德是正当防卫的内在实质，将社会相当性作为正当防卫的权利之本，是将外在形式与内在实质联系起来，不会用内在实质代替外在形式，因而不存在直接依据道德判断具体行为是否成立正当防卫的问题。

简言之，刑法与伦理道德在形式上虽然已经分道扬镳，但实质上仍然有着千丝万缕的联系，“社会相当性说”将社会相当性作为正当防卫的权利之本，不是要重回法律与道德混同，也不会导致法律与道德混同，只是使法律与道德的内在联系应然回归。

(四)不应夸大社会相当性的模糊性和易变性

“社会相当性说”中所谓“常理、常情”好似捉摸不定、难以把控，实则客观存在于特定社会之中，它组成了特定社会的价值标准、行为准则、是非观念，已经内化到当地普通人的“文化基因”之中。社会相当性判断所依据的“常情、常识”并非个体之间的私人情感，更不是一种低俗化的“世故”、“情面”，而是一种“人之常情”，是民众在特定历史环境下、在长期社会生活中形成的处理各种社会关系的公信公行的行为模式。换言之，“情理、常理”是一种融合了道德风俗、历史传承的综合性文化产物；司法裁判中的“理”，同“情”相比，是一种社会基础更为广泛的“常理”“公理”，甚至被公众奉为圭臬的“天理”，是人民群众为维系社会秩序所共同遵循的基本原则。“情理”具有共通性和朴素化的特征，它一方面是人民群众广泛认可的不能逾越的行为准则，任何违背“理”的行为都不具有正当性；另一方面，它又是基于朴素道德情感和公平正义感相互作用而形成的一种公共准则。简言之，社会相当性并非完全空洞的、捉摸不定的东西，而是客观存在于社会生活之中，只要我们采取适当的方式就可以发现它、利用它，这也是普通法系国家要引入陪审团制度、法官要有一定生活阅历的人担任的深层原因。

不可否认，社会相当性的判断涉及主流社会多数人的伦理价值观念，由于不同政治制度、经济结构、社会形态等因素的影响，以及时空因素的差异，自然有不同的价值观与伦理道德标准，因而伦理道德具有易变性的特质。不同时代、不同国家、不同年龄、不同职业，甚至不同性别的人对同一社会现象有不同的看法与评价，这是客观存在的事实。正因为伦理道德一直在发展变化，自然刑法也在发展变化。然而，承认伦理道德的易变性并不意味着伦理道德飘忽不定，我们绝不能只看到伦理道德的易变性而否定其相对稳定性。同一时代、同一国家的人有着共同的生存环境和文化传统，加之不同人之间的价值观念在不断地进行交流和影响，因而一个社会总会有一些共同的伦理道德，即相对稳定的社会集体意识。因此，道德的易变性并不能否定特定时期、特定社会、特定群体的伦理道德具有相对稳定性，正是那些相对稳定的、具有最大社会基础的伦理道德，才是社会相当性中的“常情、常理”。正因为如此，自然刑法具有相对稳定性，诸如杀人、放火、强奸、盗窃等行为几乎为所有民族的伦理道德所否定，具有最大的共性，因而几乎所有国家刑法都禁止这些行为。