关于一起超许可范围从事食品经营案的分析与思考

李斌杰

摘要：工作以来，笔者发现在食品经营许可工作中尤其在对餐饮服务许可中经常有这样或者那样的问题拿不准，所以笔者认为有必要对食品经营许可从法理的角度作个简要的梳理，进行如下的探讨。

关键词：超许可范围;食品经营;分析

案情简介：2021年6月4日，执法人员收到举报信息，举报人称A店在外卖平台上公示的《食品经营许可证》许可经营范围为热食类食品制售，但其在外卖平台上的在售商品含有多款凉菜。同日，执法人员对该店进行检查，发现该店有堂食和外卖两种销售方式，店内的价目表及外卖平台的在售商品均含有“凉拌小木耳”、“酸辣海带丝”等凉菜。

对于本案中A店违法行为适用法律条款的认定，执法人员持有不同意见：

第一种意见认为：A店取得的《食品经营许可证》许可经营范围为热食类食品制售，A店销售凉菜的行为属于超过许可的经营项目范围从事食品经营，应根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款的规定进行处罚。

第二种意见认为：A店超过许可的经营项目范围从事食品经营分为堂食和外卖两种情况，应该分别予以定性。其中在店内超过许可的经营项目范围从事食品经营应根据《食品经营许可管理办法》第四十九条的规定予以处罚;另该店在外卖平台上超过许可的经营项目范围从事食品经营根据《网络食品安全违法行为查处办法》第三十八条的规定，应依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条予以处罚。

第三种意见认为：A店的违法行为轻微，且在案发后能及时整改下架凉菜类产品，超许可范围经营的凉菜未造成危害后果，应不予行政处罚。

综合三种意见，分歧主要在对当事人违法行为的适用法律条款以及处罚幅度上。根据《餐饮服务食品安全操作规范》（国食药监食（2011）395号）第六条第（十一）项规定，凉菜（包括冷菜、冷荤、熟食、卤味等）：指对经过烹制成熟、腌渍入味或仅经清洗切配等处理后的食品进行简单制作并装盘，一般无需加热即可食用的菜肴。由此可见，凉菜制作的本质特征是一般无需加热即可食用，相比经加热后再食用的菜肴，这些食品的安全风险更大，因而根据规定销售凉菜应事先经相关的行政许可。A店经营的“凉拌小木耳”、“酸辣海带丝”的制作工艺符合无需加热即可食用的凉菜的定义，其取得的《食品经营许可证》许可经营范围为热食类食品制售，并不包含冷食类食品制售。全国整治工作领导小组办公室在《食品保健食品欺诈和虚假宣传整治问答》中明确：“如果经营者有许可证但其超越许可范围，按《食品经营许可管理办法》第四十九条的规定实施处罚。”因此，A店在店内超过许可的经营项目范围从事食品经营的违法行为根据《食品经营许可管理办法》第四十九条“违反本办法第二十七条第一款规定，食品经营许可证载明的许可事项发生变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告;拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款”的规定，责令改正并给予警告。

另根据特别法优于普通法原则，A店在外卖平台上超过许可的经营项目范围从事食品经营的行为违反了《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条的规定。应依据《网络食品安全违法行为查处办法》第三十八条“违反本办法第十六条规定，入网食品生产经营者未依法取得食品生产经营许可的，或者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、入网食品经营者超过许可的經营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚。”的规定，按照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款的规定，应处最低50000元罚款。同时根据《行政处罚法》（结案时仍沿用旧版行政处罚法）第二十七条的规定，当事人有主动消除或者减轻违法行为危害后果、配合行政机关查处等情形的，应当依法从轻或者减轻行政处罚;违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。笔者认为危害后果不仅指危害人体健康，也应包括扰乱社会管理秩序。A店在未取得冷食类食品制售的许可，而在店内及外卖平台同时供应出售“凉拌小木耳”、“酸辣海带丝”等凉菜，其违法行为已完成，即是构成对餐饮服务食品安全管理秩序的危害，因此A店的行为并不符合《行政处罚法》规定的“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的情形。但考虑到A店能积极配合调查并整改、违法行为持续时间不长、违法加工的额凉菜货值金额较小等因素，最终决定对A店减轻处罚。

该案办结之后， 2021年6月29日国家市场监督管理总局执法稽查局对《超范围经营“拍黄瓜”等凉菜的答复》的意见为：根据《餐饮服务食品安全操作规范》的有关规定，“下列加工制作既可以在专间也可以在专用操作区内进行：（a）备餐，（b）现榨果蔬汁、果蔬拼盘等的加工制作，（c）仅加工制作植物性冷食类食品（不含非发酵豆制品）;对预包装食品进行拆封、装盘、调味等简单加工制作后即供应的;调制供消费者直接食用的调味料。”也就是说从安全性角度，仅加工制作植物类冷食类食品无需专间，可以在洁净的专用操作区内进行。按照《行政处罚法》有关规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”根据国家局答复，餐饮单位经营蔬菜类等安全要求较低的品种而没有在《食品经营许可证》中增加冷食类范围的，不予行政处罚。但笔者认为仍需要进行现场检查经营户是否有相对固定的专用操作区域、相关设施设备是否专用（如案板、刀具、冰箱等）、操作人员是否具备有效期内的健康证。如该单位经营场所具有专用操作区域、设施设备专用、人员健康证有效等必要条件下，无冷食类经营范围视作可以经营“拍黄瓜”等国家局答复中载明的风险较低品种的经营;因冷食类经营范围不局限于果蔬类等风险等级较低的品种，故上述单位在条件未达到要求的情况下依旧不得增加冷食类经营范围。

参考文献：

[1]贾文畏.对一起无卫生许可证从事食品经营案查处的思考[J].中国公共卫生管理.2002，（06）

[2]张新芳.卫生监督员网络培训制度分析与探讨[J].中国卫生法制.2016（04）