论城中村改造中宅基地和村民住宅的依法处置*

王洪平

“城中村”是上个世纪80 年代以来我国快速城镇化的结果，但城镇化本身还只是城中村形成的表象原因，其更深层次的本质原因在于城乡二元化的土地所有制结构，即城市的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地属于集体所有（《宪法》第10 条第1 款、第2 款）。城中村改造面临的最重要问题是宅基地和村民住宅的处置，而这两类不动产是城中村村民依法享有的最重要财产权，对其处置不当会严重损害村民的合法权益。我国城中村改造的实践做法亟需统一，而统一的基准在于“依法改造”。要做到“依法改造”，就首先须在合法性上形成统一共识。期望本文所论，对于此等共识的达成能有所助力。

一、农村还是城市：城中村的应有法律属性

“城市”和“农村”是各有所指、规范功能不同的两个法律概念，探索依法改造城中村的制度路径，要以厘清城中村的法律属性（法律地位）为前提。“城中村”是一个描述性法律概念，有关其规范内涵与外延并没有一部高位阶的法律专门作出界定，相关地方文件的规定也无一致定见。①参见米谷：《农村集体土地城市化的制度研究——以城乡土地利用体制一体化为视角》，华东政法大学2014 年博士学位论文。作为本文探讨对象的城中村，除个别之处另有叙明外，其基本的建模要素限定为以下四个：一是所涉土地（包括农用地、建设用地和未利用地）的所有权仍登记在农民集体名下；二是所涉宅基地使用权（宅基地集体土地建设用地使用权②1995 年原国家土地管理局颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第51 条用语。）仍登记在作为集体成员的村民名下；三是组织形式上已由村民自治管理转制为居民自治管理（村改居）；③现实中，大量的城中村并没有撤村建居，而是仍保留了行政村建制。本文只是为了简化讨论的复杂性，把城中村限定为已经实现了村改居的城中村。是否完成了村改居转制改革，并不影响城中村的定性。四是位于城市市区（即建成区）内。笔者认为，如此建模的城中村，在法律属性上已经成为城市，而非还是农村。

主张“城市”是一个不确定性法律概念的观点所在多有，④参见程雪阳：《“城市的土地属于国家所有”的规范内涵》，载《政治与法律》2017 年第3 期。但笔者认为，“城市”作为一个法律概念在我国法上是有着明确界定的。1949 年后，我国颁布的以“城市”冠名的法律不在少数，如已经失效的《城市街道办事处组织条例》《城市居民委员会组织条例》《城市规划法》和现行有效的《城市居民委员会组织法》《城市房地产管理法》《城市维护建设税法》等。以“城市”冠名的法律，其调整事项和地域都以城市为界，若对城市不作出明确的法律界定，又怎能确定其调整对象和适用范围呢？《城市规划法》（已失效）第3 条曾对“城市”作出如下界定：“本法所称城市，是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇。”⑤也正是在此意义上，我国法上的“城市”与“城镇”往往被作为同义语使用，这其中的“镇”就是指建制镇，而非一般意义上的“集镇”。这一在行政建制意义上界定城市的立法例至今仍被遵循，如2020 年8 月11 日通过、自2021 年9 月1 日起施行的《城市维护建设税法》第4 条规定⑥《城市维护建设税法》第4 条规定：“城市维护建设税税率如下：（一）纳税人所在地在市区的，税率为百分之七；（二）纳税人所在地在县城、镇的，税率为百分之五；（三）纳税人所在地不在市区、县城或者镇的，税率为百分之一。前款所称纳税人所在地，是指纳税人住所地或者与纳税人生产经营活动相关的其他地点，具体地点由省、自治区、直辖市确定。”，就仍然是在行政建制意义上界定“纳税人所在地”是在城市内还是城市外的。此外，根据《城乡规划法》第2 条规定，我国城市的边界由规划确定，又再分为城市建成区和城市规划控制区两部分。本文所探讨的城中村，即位于城市建成区范围内。而城市建成区，即通常所谓的“城市市区”。

在地域范围上，我国法律上的城市与农村并非截然二分、非此即彼的关系，二者之间还有一个缓冲层，即“城市郊区”（见图1）。《宪法》第10 条第2 款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。”该规定即从土地归属角度，清楚地揭示了城市、城市郊区和农村的三分关系。⑦城市、城市郊区、农村的三分法早在1950 年《土地改革法》中即已提出，该法第35 条规定：“本法适用于一般农村，不适用于大城市的郊区。大城市郊区的土地改革办法，另定之。”若要对“城市郊区”的范围作出一个明确的界定，其就是“城市规划控制区”的范围，是为城市发展和建设需要预留的国土空间。城市郊区与城市市区合并在一起，形成城市规划区。因此，从城乡规划角度看，“城市郊区”更多具有城市的属性而不是农村的属性。当然，城市郊区毕竟还只是“未来的城市”，其本身尚未通过建设而发展为真正的城市，因而其是农村通往城市的一个过渡地带。实际上，在我国现行的政策法律文件中，与“城市”相对称的概念并不是“农村”，而是“乡村”。所谓乡村，根据《中华人民共和国乡村振兴促进法》第2 条第2 款的规定，是指城市建成区以外具有自然、社会、经济特征和生产、生活、生态、文化等多重功能的地域综合体，包括乡镇和村庄等。据此定义，“乡村”是一个上位概念，囊括了“农村”和“城市郊区”两个区域；亦即，除城市建成区外的广大地域都属于乡村的范畴，农村和城市郊区都只是乡村的一个组成部分。

图1 城市市区、城市郊区和农村的三分

城中村坐落于城市建成区内，在区域范围上不属于农村地区，若硬要将城中村定性为农村，显然是无视客观事实的欺人之谈。详言之，城市与农村的区别性要素主要有两个：一个是地理要素，即所处地域；另一个是法律要素，即行政建制。这两个要素相辅相成，一般是先有地域的城镇化然后再有城市行政建制的赋予，这是一个城市形成的自然进程；特殊情形下也可以先有城市的行政建制规划，然后再有计划地将其发展建设为城市（如2017 年河北雄安新区的设立），这是一个人为的城市形成进程。城市必然是城镇化了的地域综合体，但地域的城镇化却未必一定会形成城市。如我国某些产业发达的农村地区，生产生活已经完全城镇化了，但其行政建制属性却仍然是农村而非城市（如“天下第一村”华西村）。在此意义上，“城镇化”代表的是一种生产生活方式，与是否被赋予行政建设意义上的城市地位并无直接关联。与之相反的，如果某一农村地域已经被纳入城市规划区，即便尚未建设成为建成区，其法律属性业已不再是一般农村了，而应被定义为城市郊区。因此，位于城市建成区的城中村，即便其土地所有权仍登记在原集体名下、宅基地使用权仍登记在原村民名下、因转制改革滞后而尚未撤村建居，其也不再是农村而是城市了。一言以蔽之，城中村具有“名为村实为市”的特性，对其实施改造就是要使其成为名副其实的城市市区，凡是与城市不符的法律属性，都应当有针对性地予以改造。

二、国有还是集体所有：城中村土地的归属

《宪法》第10 条第1 款规定：“城市的土地属于国家所有。”进入新世纪以来，针对这一条文的学术讨论成为了一个热点话题，众说纷纭，迄无定论。这一问题之所以被提出，与城中村土地的归属直接相关。有一种观点认为，城市的土地已经被概括国有化了，⑧参见陈甦：《城市化过程中集体土地的概括国有化》，载《法学研究》2000 年第3 期。城中村的土地虽然名义上仍登记在农民集体名下，但其所有权实际上已因1982 年宪法的实施而被收归国家，性质上已属国有土地。笔者不同意该观点，笔者认为城中村的土地并没有被概括国有化，改造前的城中村土地在性质上仍为集体所有土地。

（一）城中村土地所有制的历史演变：从私人所有到集体所有

历史地看，我国现有城市大致可分为两类，一类是建国初期承继下来的旧有城市（以下简称旧城），另一类是建国后发展建设的新兴城市（以下简称新城）。旧城的发展轨迹是不断地扩大城郊范围，变城市郊区为城市市区，逐步地形成现有的城市市区；新城建设则是一个从无到有的过程，它最初的全部建设用地基本上都来自于农村地区。由两类城市的发展轨迹可以得出一个基本判断，即旧城的城中村土地是由原“城市郊区的土地”演化而来的，新城的城中村土地则是由原“农村土地”演化而来的。为此，要探讨城中村土地所有制的历史演变，就需要一并探讨城市郊区和一般农村地区土地所有制的演变过程。

新中国土地制度的形成奠基于建国初期的两部法律，即同于1950 年相继颁布的《土地改革法》和《城市郊区土地改革条例》。根据《土地改革法》第35 条规定，《土地改革法》适用于一般农村地区，《城市郊区土地改革条例》适用于城市郊区。因此，对一般农村地区土地所有制演变的探讨应始于《土地改革法》，对城市郊区土地所有制演变的探讨应始于《城市郊区土地改革条例》。以这两部法律为基础，再结合后续的社会主义改造实践和政策法律文件，对我国农村和城市郊区土地所有制的历史演变大致可用图2、图3两图展示：

图2 农村土地所有制的历史演变

《土地改革法》的立法宗旨是要“废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实行农民的土地所有制”（第1 条）。为达此目标，该法采取的主要手段是土地的没收、征收和再分配。根据该法规定，大森林、大水利工程、大荒地、大荒山、大盐田和矿山及湖、沼、河、港等均归国家所有（第18 条），沙田、湖田之属于地主所有或为公共团体所有者亦均收归国家所有（第25 条）；⑨1951 年政务院又颁布了《关于没收战犯、汉奸、官僚资本家及反革命分子财产的指示》，接管和没收了帝国主义、官僚资本主义、国民党政府、战犯、汉奸和反革命分子的土地，将其转为国家所有。1954 年4 月在内务部《关于执行国家建设征用土地办法中几个问题的综合答复》中重申“本办法第9 条所称的国有土地，系指《土地改革法》第15、18、19、25、26 各条及《城市郊区土地改革条例》第9 条所包括的土地以及国家机关、企业、学校、团体等所接收、接管和征用的土地”。除此之外，所有没收和征收得来的土地和其他生产资料均由乡农民协会接收，统一地、公平合理地分配给无地少地及缺乏其他生产资料的贫苦农民所有（第10 条）。经此改造，建国前的地主所有制和资本家所有制，即演变为农民个体所有制和国家所有制。1954 年宪法确认了此前的土地改革成果，明确宣告对于农民的土地所有权要依法给予保护（第8 条）。但此后，以1955 年初级社示范章程的实施为界，在短短的几年时间里，土地的农民所有制（私有制）即“突变”为农民集体所有制。⑩参见王洪平：《集体产权制度改革背景下“坚持农民集体所有不动摇”的认识论》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2021 年第2 期。1982 年宪法第10 条第2 款承上启下地予以明确：农村的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。2016年中共中央、国务院《关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》又再次明确，要坚持农民集体所有不动摇。就农村宅基地的归属而言，1962 年《农村人民公社工作条例修正草案》第21 条即明确宣布，农民的宅基地归生产队所有，即归农民集体所有。

由图3 可见，建国初期土地改革之后，城市郊区的土地所有制有两种，即国家所有制和私人所有制。其中的私人所有制与农民所有制一起，经过后期的合作化和人民公社化后，全部转制为集体所有制。⑪根据1982 年宪法第10 条第2 款规定，城市郊区的土地已经不存在私人所有制了，除法律规定属于国家所有的外，都一律属于集体所有。而根据当时的改革设想，城市郊区所有没收和征收得来的农业土地一律归国家所有，统一地、公平合理地分配给无地少地的农民耕种使用；对分得国有土地的农民由市人民政府发给国有土地使用证，保障农民对该项土地的使用权（《城市郊区土地改革条例》第9 条、第17 条）。就城市郊区宅基地的归属而言，1967 年11 月14 日国家房管局、财政部、税务总局《答复关于城镇土地国有化请示提纲的记录》中曾有如下的明确指示：城镇边沿上的生产队成片居住的社员住宅基地不应收归国有。⑫该段答复的完整表述是：“关于土地范围问题，无论什么空地（包括旗地）无论什么人的土地（包括剥削者、劳动人民）都要收归国有。什么叫城镇土地，应按具体情况划分，不宜扩大，像山东淄博这类的城市，如果把三市（张店、淄川、博山）之间的农地也划入城镇土地就不适当了。公社社员在镇上的空闲出租土地，应该收归国有。如果在城镇边沿上的自留生产用地，或生产队成片居住的社员住宅基地，则不应收归国有。”由此可见，在后期的城镇土地国有化过程中，城市郊区的农村宅基地也并没有被国有化，而是始终保留了集体所有制形态。

图3 城市郊区土地所有制的历史演变

（二）《宪法》第10 条第1 款的规范效力：从私人所有到国家所有

原国家土地管理局认为，⑬原国家土地管理局对最高人民法院民事审判庭作出的《关于城市宅基地所有权、使用权等问题的复函》作了以下明确答复：“我国1982 年宪法规定城市土地归国家所有后，公民对原属自己所有的城市土地应该自然享有使用权。例如上海市人民政府曾于1984 年发布公告，对原属公民所有的土地，经过申报办理土地收归国有的手续，确认其使用权。”1982 年宪法第10 条第1 款规定的“城市的土地属于国家所有”具有双重规范效力：一是自1982 年宪法实施后，城市私人所有的土地收归国家所有；二是城市的私人土地收归国有后，城市中公民个人的宅基地所有权变性为国有土地使用权。就后一法律效果，1995 年原国家土地管理局发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》再次给予了确认。⑭该《规定》第28 条规定：“土地公有制之前，通过购买房屋或土地及租赁土地方式使用私有的土地，土地转为国有后迄今仍继续使用的，可确定现使用者国有土地使用权。”有学者对《宪法》第10 条第1 款的国有化效力提出了尖锐批评，认为其无偿国有化私人所有土地不具有合法性和正当性，应当直接予以废除。⑮参见傅鼎生：《“入城”集体土地之归属——“城中村”进程中不可回避的宪法问题》，载《政治与法律》2010 年第12 期。但笔者认为，《宪法》第10 条第1 款的国有化效力并不缺失合法性与正当性。

首先，就合法性而言。1982 年宪法第10 条第1 款的国有化实际上既是对1954 年宪法第13 条的承继和发展，又是对此后未曾间断过的城镇土地国有化实践的历史性确认和宣告，而并非如有人所称的是一次新的土地革命。⑯参见王维洛：《1982 年的一场无声无息的土地“革命”——中国的私有土地是如何国有化的（上）》，载《国土资源》2014 年第10 期。1954 年宪法第13 条实际上已经对城镇土地的国有化作出了明确规定，⑰1954 年宪法第13 条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。”“收归国有”即国有化。在此之后，1956 年1 月18 日中共中央批转中央书记处第二办公室《关于目前城市私有房产基本情况及进行社会主义改造的意见》、1964 年1 月13 日国务院批转国家房产管理局《关于私有出租房屋社会主义改造问题的报告》、1967 年11 月14 日国家房管局等作出的《答复关于城镇土地国有化请示提纲的记录》等政策法律文件，都对城镇土地的国有化问题一再作出过明确指示。这足以表明，自建国初期开始，我国城镇土地的国有化进程就从未间断过，1982 年宪法第10 条第1 款只是对这一社会主义改造进程划上了一个圆满的句号而已。

其次，就正当性而言。城市私人土地国有化的正当性问题，主要涉及到的是应否给予补偿的问题。就此问题，笔者认为可作如下几点说明和解释：第一，城镇私人土地的国有化是一种社会主义改造措施，而社会主义改造是社会主义革命的一部分。⑱1964 年1 月13 日国务院批转国家房产管理局《关于私有出租房屋社会主义改造问题的报告》即明确指出：“对私有出租房屋进行社会主义改造是我国社会主义革命的一部分。”既然是一种“社会主义革命”，正如建国初期对地主土地的没收无需给予补偿一样，对城镇私人土地的国有化也未必一定要给予补偿。第二，1982 年宪法制定时，城市私人土地中的“空地”实际上已经不存在了，其时的私人土地就是指私人所有的宅基地，即有地上房屋的住宅用地。城市私人所有的宅基地被国有化后，国家并没有收回土地予以直接占用，而是由私房所有人继续占有使用，并确认了其国有土地使用权，且其性质类似于无偿的、无使用期限限制的划拨土地使用权，因而并没有产生私人财产权被剥夺的实质性法律后果，即便不予补偿也是情理使然。第三，私人所有宅基地的国有化并没有一并国有化私人房屋，原宅基地所有人仍享有住宅房屋的所有权。1982 年宪法实施后，作为社会主义改造措施的“私人房屋的国有化”实际上已经不复存在。⑲1986 年最高人民法院《关于审理房屋产权案件有关政策问题的批复》（法（民）复［1986］5 号）即已明确：“我院1963 年8月28 日《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见（修正稿）》中，有关‘地主、富农在土改时应没收而被遗漏的房屋，应当按照土地改革法予以没收，收归国家或集体所有’的规定，是根据当时的情况作出的。20 多年来，我国的政治、经济形势发生了重大变化，党的工作重心已经转移，因此，该规定不应当再继续适用。”即便是对于1982 年前“去台人员”和华侨的私人房屋，国家业已依法进行了分类处理，除建国初期被依法没收的以外，原则上能发还的予以发还、不能发还的给予了补偿处理。⑳与此相关的文件众多，如《国务院批转城乡建设环境保护部关于对国民党军政人员出走弃留的代管房产的处理意见的通知》（国发〔1983〕139 号）、《中共中央办公厅国务院办公厅关于处理原去台人员房产问题的通知》（中办发〔1991〕9 号）、《建设部关于印发〈关于处理原去台人员房产问题的实施细则〉的通知》（建房〔1992〕44 号）、《建设部关于处理原去台人员房产中若干具体问题的补充意见》（建房〔1993〕487 号）、《中共中央办公厅、国务院办公厅转发〈关于加快落实华侨私房政策的意见〉的通知》（中办发〔1984〕44 号）、《中共中央办公厅、国务院办公厅转发〈关于落实华侨私房政策的补充意见〉的通知》（中办发〔1987〕7 号）等。综上理由，笔者认为，1982 年宪法第10 条第1 款有关城市土地国有化的规定，其正当性基础是扎实和充分的。

接下来的问题是，《宪法》第10 条第1 款的规范效力是否及于城中村的集体所有土地呢？笔者认为回答应当是否定的。正如上文已经指出的，由城中村土地所有制的历史演变进程来看，不论是一般农村土地还是城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的外，21法律规定属于国家所有的土地集中规定于《土地管理法实施条例》第2 条：“下列土地属于全民所有即国家所有：（一）城市市区的土地；（二）农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地；（三）国家依法征收的土地；（四）依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地；（五）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；（六）因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。”都属于集体所有，宅基地也属于集体所有。1982年宪法第10 条第1 款的规范目的旨在完成存量城市土地的社会主义公有制改造，其针对的仅是城市中由社会主义改造和社会主义革命初期遗留下来的既有私人所有土地，并不包括已经是公有制属性的集体所有土地。22上文提及的原国家土地管理局作出的《关于城市宅基地所有权、使用权等问题的复函》已经明确，1982 年宪法的国有化针对的仅是城市中“公民所有的土地”，亦即私人所有土地。根据反对解释，集体所有土地（包括集体成员的宅基地）当然不包含在内。申言之，在土地的社会主义改造和社会主义革命意义上，改造和革命的对象都只是私人土地，土地的国家所有和集体所有本就是改造和革命的成果，而不能把已经是公有制属性的集体所有土地再次地进行社会主义公有制改造。因此，对1982 年宪法第10 条第1 款规定的“城市土地的国有化”，其正解应当是“城市私人所有土地的公有化”，城中村集体所有土地不在其规范的效力射程内；由于私人所有土地处于城市建成区范围内，故其公有化的方向只能是国有化而不能是集体化。立基于此解，笔者认为，实践中有地方政府以《宪法》第10 条第1 款规定和《土地管理法》第9 条第1 款（最新修订前为第8 条第1 款）规定的“城市市区的土地属于国家所有”为依据，直接宣告城中村土地属于国家所有的做法，23如郑州市2011 年发布的《城中村改造管理办法》第15 条规定：“建成区内城中村土地依法按国有土地确认。土地使用权确认给行政村、享有对集体资产处置权的村民组（自然村）或转制后的股份制公司。土地使用权性质以划拨确认，用途按照土地利用现状，以《土地管理法》规定的农用地、建设用地和未利用地三大类用途确认。”确实不具有合法性和正当性基础。

三、保留还是征收：城中村宅基地成片征收

改造前的城中村土地属于集体所有，改造后的城中村被消除了“非城市”的农村属性，这其中的根本性变革就在于原集体所有土地被依法转制为国家所有土地。将城中村集体土地改造为国家所有，是《宪法》第10 条第1 款“城市的土地属于国家所有”的要求使然。城中村集体土地国有化的方式只能是征收，其征收类型属于土地管理法规定的成片征收，成片征收具有公益目的性。

（一）改造后城中村土地不能保留为集体所有

2013 年全国人大常委会在原则上否定了当时国务院提交的《土地管理法（修订案）》时曾有动议，拟对《宪法》第10 条第1 款规定的“城市的土地属于国家所有”重新作出解释，将其解释为“城市的土地属于国家所有或者集体所有”，理由是1982 年宪法如此规定是由当时的历史背景决定的，其中的第10 条第1 款已经不符合现在的情形。24“全国人大拟重解城市土地归国有”，参见《中国房地产报》2013 年10 月21 日报道，http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=lawfirmarticles&EncodingName=%5Cxe9%5Cx96%5Cxb9?%5Cxe9%5Cx96%5Cxb9?html&Gid=1778404019。据此观点，城中村土地应保留为集体所有。尤其是自2014 年中央1 号文《中共中央国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》原则性地提出集体经营性建设用地入市改革以来，该观点似乎具有了政策依据。但我们可以清楚地看到，2019 年《土地管理法》修正显然没有采纳上述观点，其在增加规定了集体经营性建设用地入市制度的同时（第63 条），仍保留了“城市市区的土地属于国家所有”的规定（第9 条第1 款）。这即意味着，集体经营性建设用地入市与城市的土地属于国家所有并不矛盾，25有观点认为二者之间存在冲突，参见韩松：《城镇化进程中入市集体经营性建设用地所有权归属及其与土地征收制度的协调》，载《当代法学》2016 年第6 期。更不能以集体经营性建设用地可以入市为由得出城中村的土地应当保留为集体所有的结论。实际上，可以入市的集体经营性建设用地是指在继续保留农民集体所有制不变的前提下，仍处于农村和城市郊区的农民集体的经营性建设用地。262020 年自然资源部公告的《中华人民共和国土地管理法实施条例（修订草案）》（征求意见稿）第36 条第2 款规定：“乡（镇）人民政府和农村集体经济组织在保证耕地数量不减少、质量不降低和建设用地不增加的前提下，可以按照节约集约的原则，采取土地整治等方式进行区位调整，合理利用集体经营性建设用地。”由此规定可见，可入市的集体经营性建设用地范围是指乡镇人民政府下辖的农民集体所有的建设用地。当因城市建成区的拓展而将城市郊区的农村包围进城市中时，一如上文所述，其属性已由农村变为城市，其土地的集体所有制应依法经改造转制为国家所有制，继续保留为集体所有已经不具有合宪性和合法性基础了。因此，将《土地管理法》第9 条第1 款和第63 条结合起来进行体系解释和目的解释，我们可以得出结论认为，“城市的土地属于国家所有”是我国自1982 年宪法以来始终被正确坚持的根本性土地制度，在将来也不会改变。之所以如此，其背后的制度机理实际上也并不难解：其一，城中村留而未征的少量耕地之所以不能继续保留为集体所有，是因为城市的土地是用来建设的，在地类上其都应当是建设用地而不应当还“插花式”地存在农用地；其二，城中村的村民宅基地之所以不能继续保留，是因为宅基地只能存在于农村和城市郊区，宅基地使用权作为一类用益物权只能由拥有特定集体成员身份的农村村民享有，而村改居后的城市居民对于其住宅用地只能取得国家所有土地上的建设用地使用权，不能再继续维持宅基地使用权的物权形态；其三，农村的土地主要是用来耕种的，农村土地中的宅基地和建设用地只占其中的极小部分，允许集体经营性建设用地入市只是一项实现农民增收和乡村振兴的手段性措施，其不能从根本上冲击和改变城乡二元化的土地所有制；其四，城乡一体化发展和融合发展，主要是指城乡产业的一体化融合发展和城乡人民的共同富裕，其目的当然不在于形成“城市中有农村”“农村中有城市”的国土空间布局，否则就会造成土地分区用途管制的紊乱。综上所论，城中村改造中土地不能保留为集体所有，司法实践广泛认可的城中村集体经济组织通过收回集体土地使用权的方式收回宅基地使用权的做法27参见最高人民法院（2020）最高法行申14361 号行政裁定书。是值得商榷的，因为其并没有解决集体所有土地的转制问题，并没有真正地实现城中村的城市化改造。

就上述结论，或许有人会以2019 年新修正《城市房地产管理法》第9 条规定为依据提出质疑，认为该规定为城中村土地保留为集体所有开了一个口子。《城市房地产管理法》第9 条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征收转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让，但法律另有规定的除外。”该条文比修正前增加规定了“但法律另有规定的除外”这一但书规定。表面看来，这意味着在法律另有规定的情况下，城市规划区内的集体所有土地不经征为国有其使用权即可有偿出让，这似乎印证了在城中村改造中可以保留集体土地所有权的观点。但笔者认为这一质疑并不能成立，对该条文的理解不能孤立地进行，而是应当结合《宪法》第10 条第1 款、《土地管理法》第9 条第1 款的规定体系化地进行合目的性解释。基于这一解释进路，笔者认为，对《城市房地产管理法》第9 条规定作出正确理解的关键，在于将“城市规划区内的集体所有的土地”二分为“城市建成区内的集体所有土地”和“城市规划控制区（城市郊区）内的集体所有土地”的基础上进行。申言之，对于城市建成区内的集体所有土地，根据城市（市区）的土地属于国家所有的规定，应在依法征收为国家所有后方可有偿出让土地使用权；对于城市规划控制区（城市郊区）内的集体所有土地，在保留集体所有的前提下，其集体经营性建设用地使用权可依法直接有偿出让。综上理由，《城市房地产管理法》第9 条规定并不能作为城中村土地保留为集体所有的依据。

（二）集体土地国有化只能通过征收方式进行

关于城中村宅基地的国有化方式，除上文提到的依照《宪法》第10 条第1 款和《土地管理法》第9条第1 款直接宣告国有化的错误方式外，实践中还有一种错误做法，就是以《土地管理法实施条例》第2条第5 项和1995 年《确定土地所有权和使用权的若干规定》第14 条28该条规定：“因国家建设征用土地，农民集体建制被撤销或其人口全部转为非农业人口，其未经征用的土地，归国家所有。继续使用原有土地的原农民集体及其成员享有国有土地使用权。”为依据，通过整建制地撤村建居、把农民转为居民的方式，宣告原属于成员集体所有的土地直接变性为国有土地。对此错误做法，中央早已叫停。292004 年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》已经明确：“禁止擅自通过‘村改居’等方式将农民集体所有土地转为国有土地。”2005 年3 月4 日发布的《国务院法制办公室、国土资源部关于对〈中华人民共和国土地管理法实施条例〉第二条第（五）项的解释意见》指出：“该项规定，是指农村集体经济组织土地被依法征收后，其成员随土地征收已经全部转为城镇居民，该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国家所有。”由该解释意见可以得出以下两点结论：一是在城市建成区，即使绝大部分土地都已被征收，且村民已成建制地被转为居民，剩余的少量居民自用宅基地的土地权属在性质上也仍然属于集体所有；30参见蔡卫华：《“村改居”后原集体少量剩余土地权属如何确定》，载《中国土地》2014 年第1 期。二是对剩余的集体土地可征收为国家所有。由此可见，成建制地“农转非”已经不能再作为城中村集体土地的国有化方式了。312020 年公告征求意见的《中华人民共和国土地管理法实施条例（修订草案）》完全删除了《土地管理法实施条例》第2 条，这表明了中央政府对于杜绝此种国有化方式的决心。

笔者认为，对城中村集体所有土地的国有化只能通过征收这一种方式进行。从本源上讲，征收是一种“变私为公”的财产权剥夺手段，其标的应是私有财产。基于我国特有的制度国情，集体所有的公有土地也成为了征收标的，但其实这并没有违背基本的征收法理，因为我国的集体所有是一种“小公有”，其本身就具有一定的“私有”属性。32参见张晓山：《我国农村集体所有制的理论探讨》，载《中南大学学报（社会科学版）》2019 年第1 期；王洪平：《集体产权制度改革背景下“坚持农民集体所有不动摇”的认识论》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2021 年第2 期。在社会主义改造和革命的初期，我们曾采取没收、无偿国有化等方式剥夺剥削者的私有财产，但在当今正常的法治环境下，作为社会主义改造和革命手段的“国有化”已经不复存在了，331979 年颁布的《中外合资经营企业法》、1986 年颁布的《中华人民共和国外资企业法》、1994 年颁布的《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》等具有涉外因素的投资法，都明确宣布对外商投资企业不实行国有化，2019 年颁布的《中华人民共和国外商投资法》对国有化更是只字未提。这意味着，作为社会主义改造和社会主义革命手段的国有化已经完全退出了历史舞台。“没收”也仅作为一种行政处罚和刑事处罚措施而存在，要将私有财产变性为国有财产就只能通过征收方式进行了（税收除外）。《立法法》第8 条规定，对非国有财产的征收只能制定法律；就城中村集体所有土地的征收而言，其法律依据就是《土地管理法》的相关规定。

（三）成片征收符合征收目的的公共利益要求

针对《宪法》第10 条第1 款和第3 款间的规范关系，有人提出了“征地悖论”命题，认为要实现第1款规定的“城市的土地属于国家所有”，就需要对城中村土地启动征收程序；但对城中村土地的征收并非全部都是为了公共利益的目的，其中不乏商业利益，因而启动征收程序又会与土地征收的公益目的性要求相违背。34参见周其仁：《农地产权与征地制度——中国城市化面临的重大选择》，载《经济学（季刊）》2004 年第4 期。上文提及的2013 年全国人大常委会拟对“城市的土地属于国家所有”重新进行解释就是基于该理论提出的，认为在解释上城市的土地应当既可以属于国家所有也可以属于集体所有（该理论可称之为“可以国家所有论”35程雪阳：《论“城市的土地属于国家所有”的宪法解释》，载《法制与社会发展》2014 年第1 期。）。但笔者认为，“征地悖论”是一个伪命题，《宪法》第10 条第1 款和第3 款之间并不存在只有通过修法或者重新解释才能化解的矛盾。

2018 年《国务院关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点情况的总结报告》明确指出，要严格界定公共利益用地的范围，但土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内为实施城市规划进行的成片开发建设符合公共利益的要求。基于该报告，2019 年《土地管理法》修正于第45 条第5 项36其规定：“为了公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收农民集体所有的土地的，可以依法实施征收：……（五）在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，经省级以上人民政府批准由县级以上地方人民政府组织实施的成片开发建设需要用地的；……。”明确规定了成片征收。所谓成片开发，根据自然资源部《土地征收成片开发标准（试行）》（自然资规〔2020〕5 号）的规定，是指在国土空间规划确定的城镇开发边界内的集中建设区，由县级以上地方人民政府组织的对一定范围的土地进行的综合性开发建设活动。该规定同时还指出，成片开发的公益性用地比例一般不低于40%，这即意味着成片开发地块中可以有近60%的非公益性用地。也正是因为成片开发中包含了大量的非公共利益目的，故而为成片开发进行征收的正当性被质疑。37参见陈小君：《〈土地管理法〉修法与新一轮土地改革》，载《中国法律评论》2019 年第5 期。但笔者认为，成片开发的公益目的性是不容否认的。

通观新中国的征收法制可以发现，在法律文本的表述上，我们并非始终一贯地明确阐明征收的目的在于“公共利益”的。如在1950 年的《土地改革法》中，“为新中国的工业化开辟道路”是征收的目的（第1 条）；在1950 年《城市郊区土地改革条例》中，“为适应城市建设与工商业发展的需要”（第1 条）、“国家为市政建设及其他需要”（第14 条）是征收的目的；在1953 年《国家建设征用土地办法》中，“为适应国家建设的需要”是征收目的（第1 条）。以上三部法律表述上的共同之处在于，都没有明确提出“为公共利益需要”的征收目的。1954 年宪法第13 条首次提出了“国家为了公共利益的需要”可以实行征收，38该条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。”但比1982 年宪法稍早一些颁布的《国家建设征用土地条例》仍然没有明确使用“公共利益”概念，而是表述为“保证国家建设必需的土地”（第1 条），稍后颁布的1982 年宪法第10 条第3 款又恢复表述为“国家为了公共利益的需要”。概括而言，在1982 年宪法以前，为了新中国的工业化、城市建设、工商业发展、市政建设等都可以征收土地；质言之，这些目的都被视为公共利益目的。立法之所有没有明确提出“公共利益”的要求，是因为其时的建设需要基本上不存在为了私人利益的情形，国家利益也基本上被等同于公共利益。但在1988 年宪法修正和《私营企业暂行条例》颁行后，国有企业实行两权分离改革，私营经济日趋活跃，市场经济体制开始逐步建立，利益主体多元化格局形成，其时的建设需要就逐渐分化成“为了公共利益的需要”和“非为公共利益的需要”的双重目的。非为公共利益的需要包括为了国有企业经营利益、私营企业经营利益和其他的经营性、商业性利益等。近年来的缩小征地范围改革，就是围绕着严格界定公共利益、形成征地目录的路径进行的，大量的经营性征收、商业征收被排除在征收范围之外。39参见王洪平：《有效缩小征地范围的制度机制探讨》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2015 年第4 期。

一个征收项目如果仅是为了某个单一建设项目的私益目的（经营性利益、商业利益），如为了某一国有企业或者私营企业的用地需要，那是不能通过征收的公益目的性审查的；但是，不能仅因为一个征收项目中包含了一定的私益目的，就否定整个项目的公益目的性，成片征收就是这样的征收项目。《土地管理法》规定成片征收是有宪法依据的，这一依据就是《宪法》第10 条第1 款规定的“城市的土地属于国家所有”。根据这一规定，立法者负有制度形成义务，即通过立法的方式、采用适当的方法将城市建成区的土地全部收归国有，成片征收正是《土地管理法》为联结《宪法》第10 条第1 款和第3 款规定而创设的征收制度。前文已述，自新中国成立以来，将城市的土地全部收归国有始终是一个未曾间断、未有动摇的社会主义改造目标和国家情结。之所以如此，是因为将城市土地完全国有化自始被认为是实现和促进国民经济和社会发展这一最大公益的不二举措。40《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8 条对公共利益的总括表述是“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要”，所以将促进国民经济和社会发展视为国家安全有保障前提下的最大社会公益并不为过。因此，1982 年宪法的立宪者们正是经过了充分的公益考量后，才明确规定了“城市的土地属于国家所有”，城市的土地属于国家所有本身就属于公共利益的需要。既然成片征收是为了实现城市的土地属于国家所有的公共利益目标，那成片征收就当然可以通过征收的公益目的性审查了。综上所论，“征地悖论”本不存在，《宪法》第10 条第1 款与第3 款之间也不存在二律背反的冲突问题，通过成片征收的方式将城中村的土地收归国有是符合公共利益需要的。

四、一并征收还是单独征收：村民住宅征收

一并征收与单独征收涉及到征收标的问题。当以土地为征收标的时，将建筑物等土地改良物一并纳入征收范围时，即为一并征收；反之，当以建筑物等土地改良物单独作为征收标的时，则为单独征收。征收城中村土地时是否应一并征收村民住宅？这似乎不应当成其为一个问题，但我国的征收实践表明，问题似乎并不这么简单，所以仍有提出来加以讨论的必要。

（一）城中村村民住宅的一并征收

我国台湾地区“土地征收条例”第5 条规定：“征收土地时，其土地改良物应一并征收。”这是比较法上明确规定一并征收的典型立法例。我国现行法未明确规定一并征收制度，但由《土地管理法》第48 条第2 款、41该款规定：“征收土地应当依法及时足额支付土地补偿费、安置补助费以及农村村民住宅、其他地上附着物和青苗等的补偿费用，并安排被征地农民的社会保障费用。”《民法典》第243 条第2 款42该款规定：“征收集体所有的土地，应当依法及时足额支付土地补偿费、安置补助费以及农村村民住宅、其他地上附着物和青苗等的补偿费用，并安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”规定的土地征收补偿范围可以看出，我国法业已确立了土地征收时地上房屋的一并征收制度。以土地为征收标的时，土地改良物之所以应当一并征收，是因为土地改良物附属于土地，当土地被征收时土地改良物将处于一种无权附存的状态。43参见房绍坤、王洪平：《公益征收法研究》，中国人民大学出版社2011 年版，第261 页。土地征收是一种依公权力的强制处分，根据房地一体原则，在征收土地时也应当一并征收地上房屋，从而保持房屋所有权与土地所有权在主体上的一致性。易言之，在土地征收时，集体土地所有权及其地上房屋所有权应当一并消灭，而由国家原始取得土地和房屋的所有权。我国有许多地方人大或者地方政府颁布了类似于“征收集体所有土地房屋拆迁补偿条例”之类的规范性文件，44如2006 年《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》、2014 年《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》等。但这类文件都并非是将房屋作为独立的征收标的予以单独征收的，而仅是就集体土地征收时对地上房屋应当如何予以拆迁补偿的专门性规定，其都是以地上房屋的一并征收为前提的。

（二）征地后村民住宅的嗣后补偿

自上个世纪90 年代中后期开始，我国城镇化速度加快，大规模征地现象出现，囿于地方政府财力不足、征而未用、多征少用等各个方面的原因，有的征地项目虽然获得了征地批文，形式上走完了征地审批程序，但对于地上房屋等附着物却并未予以拆迁补偿，始终保持了征地前的原状。由此带来的问题就是，在嗣后的国有建设用地毛地出让时，对于原宅基地上的房屋所有权人是否仍享有房屋所有权、地上房屋应按照何种标准予以补偿以及是否需要启动国有土地上房屋征收补偿程序等问题，造成了认识上的混乱和做法上的不统一。就此问题，最高人民法院就有着前后不一的态度。

《最高人民法院行政审判庭关于农村集体土地征用后地上房屋拆迁补偿有关问题的答复》［（2005）行他字第5 号］认为，行政机关征用农村集体土地之后，被征用土地上的原农村居民对房屋仍享有所有权，房屋所在地已被纳入城市规划区的，应当参照《城市房屋拆迁管理条例》及有关规定，对房屋所有权人予以补偿安置。最高人民法院在“（2015）行监字第635 号行政裁定书”中认为：在集体土地征收过程中，如果未同时对被征收的集体土地上的房屋进行征收补偿，经过若干时间后，原坐落于集体土地上的房屋所在区域已经被纳入城市规划区，基本实现了城镇化，此时再对原集体土地上的房屋实施征收，可以参照国有土地上房屋征收补偿标准予以安置补偿。由以上答复意见和裁判要旨可见，就上述问题的解决，最高院给出的意见是：其一，原宅基地上的房屋所有权人仍享有房屋所有权；其二，应单独启动房屋征收程序对村民住宅予以征收；其三，应参照国有土地上房屋征收补偿标准给予补偿。笔者认为，除上述第三点意见可资赞同外，其他两点意见都深值商榷。

首先，就原房屋所有权人是否仍享有房屋所有权的问题。依照《民法典》第229 条（原《物权法》第28条）规定，自人民政府的征收决定生效时发生物权变动效力，即征收标的上的原所有权、他物权消灭，由国家原始取得征收标的的所有权。这就意味着，即便在此前的征地程序完成后地上房屋未予拆迁补偿，但集体土地所有权和宅基地上的房屋所有权也一并因征收决定的生效而消灭。即使原房屋所有权人未申请办理注销登记，45根据《不动产登记暂行条例实施细则》第28 条规定，不动产被依法征收后，当事人可以申请办理注销登记。具体办理征地事宜的人民政府相关部门也未申请注销登记，46根据《不动产登记暂行条例实施细则》第19 条规定，人民政府作出征收决定后可以申请不动产注销登记，不动产登记机构可以直接注销登记。不动产登记机构亦未依职权注销登记，47根据《不动产登记暂行条例实施细则》第17 条规定，不动产登记机构有权依职权注销登记。不动产登记薄记载的权利人仍是原房屋所有权人，原房屋所有权人仍持有不动产权证，该房屋的所有权亦不再属于原所有权人所有，其依登记薄的记载和持有的不动产权证主张权利也不应当给予支持。因此，最高人民法院认为原农村居民对房屋仍享有所有权的观点，毫无现行法依据。

其次，就是否应当单独启动房屋征收补偿程序的问题。在《国有土地上房屋征收与补偿条例》出台后，有人建议，应借鉴该条例出台专门的《农村集体土地上房屋征收与补偿条例》。48参见魏文彪：《应尽快出台农村集体土地征收补偿条例》，载《检察日报》2015 年9 月16 日，第5 版。笔者认为，从一并征收的角度看，《农村集体土地上房屋征收与补偿条例》并无出台的必要，因为国有土地上房屋征收补偿是一个独立的征收程序，而集体土地上房屋的征收补偿仅属于征地程序的一个环节和内容，不能在启动征地程序之后再叠床架屋地另行启动一个独立的国有土地上房屋征收与补偿程序。因此，最高人民法院上述答复意见和裁判观点认为应当启动房屋征收补偿程序的观点是不合逻辑的。就此问题，《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》［法释（2011）20 号］第12 条规定的观点值得赞同，即于此情形，原房屋权利人仅是有权请求参照执行国有土地上的房屋征收补偿标准予以补偿安置，49该条的完整内容是：“征收农村集体土地时涉及被征收土地上的房屋及其他不动产，土地权利人可以请求依照物权法第四十二条第二款的规定给予补偿。征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。”而不是再单独启动一个国有土地上的房屋征收与补偿程序。申言之，地上房屋的所有权已因此前征地决定的生效而消灭，原所有权人虽然仍实际占有使用该房屋，并且其占有也并非是一种无权源的占有，但其占有权源不在于其仍是房屋所有权人，而在于其并未获得安置补偿。根据“先补偿，后搬迁”的立法精神和现行制度，在补偿之前，其当然有权拒绝搬迁。

综上所论，在征地决定生效后间隔相当一段时间再给予补偿安置的，如果所在区域已经形成了城中村，则对于村民住宅的补偿安置应适用国有土地上房屋征收补偿的标准，以避免相同区域内原集体土地上的房屋征收补偿标准低于国有土地上的房屋征收补偿标准；但是，该征收补偿仍属于对原征地决定的实施和落实，若再单独启动地上房屋的征收程序，则构成重复征收，这不仅牺牲了效率，而且有损土地征收法制的严肃性和权威性。

五、结语

城中村改造是我国当下城市建设和都市更新的一项重要工作，也是社会聚焦和问题多发的领域。我国未来的城市发展应当坚持“城市的土地属于国家所有”不动摇，这是实现我国国民经济和社会发展腾飞的必然要求。城中村在属性上已经是城市而非农村，城中村改造的目的就在于城中村的完全城市化，这其中的重中之重是城中村集体所有土地的国有化。城中村土地不能保留为集体所有，通过征收使之国有化乃唯一的制度路径。土地管理法规定的成片征收是城中村土地国有化的接口，成片征收的公益目的性是不容否认的。在征收城中村宅基地时，宅基地上的房屋被一并征收，不论是征地时补偿安置还是征地后补偿安置，村民住宅的补偿安置都是征地程序的一个环节。随着中国城镇化进程的进一步加速和城市市区范围的益形扩大，新的城中村还将不断产生，因而在全面依法治国的新常态下形成城中村改造的制度化模式既必要又重要，可以说是刻不容缓，期待本文所论对此能有所助益。