一触即发：游戏直播产权问题亟待规范

本社记者 张纯

进入乱花迷眼、“美不胜收”的E时代，网络游戏行业已在我国文化娱乐行业大显身手，风生水起。特别是在新冠肺炎疫情暴发、“宅文化”深入人心的背景下，游戏市场空前火爆，收入规模增长显著。

《2020年中国游戏产业报告》显示，过去的一年里，我国的游戏用户已达6.65亿人，同比增长3.7%。游戏市场销售收入为2786.87 亿元，令人不可小视。

伴随着网络游戏风靡全国，在巨大的商业利益驱动下，一批批网游直播平台应运而生。同时，伴随着网络游戏直播行业的发展，游戏厂商与直播平台之间的版权之争此起彼伏，一些涉及网络游戏知识产权的法律问题也不时产生，引人注目。

那么，这其中，具体有哪些法律问题？专家们又如何看待？让我们先从大家熟知的网游“梦幻西游”说起吧！

直播“梦幻西游”侵权吗？

网络直播的兴起，受到了众多年轻人的青睐和关注，特别是网络游戏直播更是其中的一大热门。但是同时，在网络游戏直播中也出现了一些法律问题，特别是有关著作权的问题，更是闹上了法庭。

2019年12月26日，备受关注的《梦幻西游》网络游戏直播侵权纠纷，广东省高级人民法院作出终审判决，即维持原判：广州华多网络科技有限公司（以下简称“华多公司”）构成侵权，赔偿广州网易计算机系统有限公司（以下简称“网易公司”）2000 万元。据悉，该案被业界称为“网络游戏直播侵权第一案”，是国内第一例游戏厂商在诉讼中，向直播者主张游戏画面权利的案件。

事情的起因，还要回溯到2011年。

2011年9月，华多公司旗下的YY直播（现虎牙直播）、YY 语音，未经网易公司的同意，引入《梦幻西游》系列直播，并开设了“梦幻西游直播频道”。交涉未果后，网易公司于2014年11月24日，向广州知识产权法院提起诉讼，请求法院判令华多公司停止侵权行为，赔偿1 亿元并赔礼道歉。

>>中国网络游戏直播市场分析 张纯制图

>>《梦幻西游》手游海报 资料图

网易公司认为：《梦幻西游》《梦幻西游2》属于计算机软件作品，游戏人物、场景、道具属于美术作品，游戏音乐属于音乐作品，游戏剧情、解读说明和活动方案属于文字作品，游戏运行呈现的连续画面属于类电影作品（类似摄制电影创作方法创作的作品）。华多公司直播、录播、转播《梦幻西游2》的一系列行为，窃取了网易的原创成果，损害了网易的合法权利。

华多公司则辩称：《梦幻西游2》的直播画面由玩家进行游戏时实时操控，不符合著作权法规定的作品确定性的构成要件，不构成法律规定的任何一种作品类型。

经过长达3年时间的审理，广州知识产权法院终于作出一审判决，支持了网易公司的诉求，判决华多公司败诉。一审判决后，网易公司和华多公司均提出上诉。双方除了对审判赔数额有异议外，华多公司认为游戏连续动态画面不构成作品，直播属于合理使用范畴。

随后，该案上诉至广东高院二审，维持原判。广东高院经审理认为，网络游戏连续动态画面整体构成“类电影作品”，受著作权法保护。被诉游戏直播行为不符合著作权法第二十二条规定的权利限制情形，不能认定为合理使用行为。华多公司未经网易公司许可，组织主播人员进行游戏直播并从中获利，并未单纯提供网络服务，直接损害网易公司著作权利。

至此，这桩持续五年的诉讼马拉松，终于落槌，画上了句号。

对于网络游戏直播侵权的案件，大部分玩家的反应是觉得不可思议。实际上，随着网络游戏直播的蓬勃发展，此类案件屡见不鲜。2019年2月，因西瓜视频未经授权在平台招募、组织游戏主播直播《王者荣耀》，腾讯将今日头条诉至广州知识产权法院。最终，法院裁定侵权公司立即停止直播，发出游戏直播行业首例行为保全禁令。

“从典型的司法实践来看，网络游戏直播被认为不构成合理使用。”中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春提出，“主播本身的行为是否能构成创作，也就是游戏画面本身可否构成作品的问题，尽管业界讨论颇多，但在司法层面并未承认玩家或者主播的行为构成创作。”

“梦幻西游案件”同时也引发法律界人士的更大热议，案件折射出网络游戏直播的诸多问题，其中包括网络游戏直播画面法律属性争议、网络游戏直播画面行为是否构成合理使用、游戏规则是否具有可版权性等等，不仅是学术界、实务界的关注点，也是此次分论坛专家学者们共同探讨的热点所在。

游戏直播画面是否具有著作权

进入正题之前，记者先向读者朋友提出一个问题：您观看网络游戏直播的最重要原因，是因为主播播得好，还是出于对这款游戏的偏爱？

我相信两种答案不分伯仲、各有千秋。从当前游戏直播的具体实践来看，大量的主播已经逐步开始形成具有个性化的游戏直播内容，极具内容IP 扩散效应。尽管如此，我们都不能忽视一个问题：在网络游戏直播过程中，主播直播的素材，主要来源于对游戏的具体操作；游戏直播画面的形成，也是高度依赖主播对游戏画面的操作控制。所以，游戏直播实质上无法脱离对游戏版权内容的依附。

正如在“梦幻西游案”中，游戏厂商网易公司在诉讼中向主播主张游戏画面权利，实际上涉及了游戏直播画面的著作权问题。

中国科学院大学知识产权学院副教授尹锋林提出，网络游戏直播涉及的著作权客体包括网络游戏软件和游戏画面。而对于游戏画面涉及的著作权问题，主要包括三个方面：游戏画面是否构成作品；如果构成作品，著作权归属于谁；直播时，游戏画面的著作权是否受到限制。

尹锋林副教授将网络游戏画面分成三类：单帧的静态画面、游戏玩家动态画面和游戏直播画面。其中，对于游戏玩家动态画面著作权，他提出，广东高院在今年4月发布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》明确，运行网络游戏某一时段所形成的连续动态画面，符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，应予保护。

>>对于游戏直播侵权的案件，大部分玩家的反应是觉得不可思议。实际上随着网络游戏直播的蓬勃发展，此类案件屡见不鲜。视觉中国供图

“对于游戏玩家动态画面著作权，广东高院提出的判断理由为直播画面是否由作者独立完成，是否体现作者个性化的取舍、选择、安排和设计。”尹锋林副教授解释道，与游戏直播的动态画面不同的是，游戏直播画面否能独立构成作品，根据相关一些司法审判的指引，主要判断直播主播的解说、弹幕的文字、表情、头像等因素是否具有独创性。

“所以，游戏直播最后形成的直播画面，有可能构成一幅独立的作品。”尹锋林副教授指出。而游戏直播画面法律性质的争议焦点，归根结底讨论的是现行著作权法框架下能否将其定性为作品归属问题，即以游戏直播画面为典型的智力成果可否作为一类作品，被涵盖到现行著作权法规定的作品类型中去。

字节跳动中国法务部诉讼法务总监刘莹莹指出，2020年修订的著作权法将现行著作权法作品类型中的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”，并将兜底条款修改为“符合作品特征的其他智力成果”。

“修改后的著作权法在作品类型的规定上，不再拘泥于作品本身形成的手段和技术，将实际上并非通过介质的创作也不定固定在介质的游戏直播画面，一定程度上纳入视听作品创作的范畴。”刘莹莹总监指出，“这一修改确实能将更多的游戏直播的画面，纳入到视听作品保护的范畴，从而减少在实际的司法实践中存在的争议。”

对此，刘晓春主任提出对游戏直播画面进行类型化分析。她认为竞技类游戏，比如说《王者荣耀》《吃鸡》《英雄联盟》等，直播时主播侧重于为观众讲解竞技游戏中的技术，分析游戏的局势。如果其他平台未经许可，对该直播画面进行使用，毫无疑问构成侵权。

在现行著作权法框架下，此类作品能否作为类电作品进行保护的主要问题，在于该游戏直播画面是否“摄制”在一定介质上的。如果不是，则从字面上看似乎不符合“类电作品”的构成要件。

“这一讨论随着新著作权法的即将实施而变得不再有太大意义，这种竞技类游戏其他元素的独创性很高，理应将其作为‘视听’作品进行保护，与其是否‘摄制’而成并无关系。”刘晓春主任说。

不过，根据《大治报告：全球互联网法律观察（2020-2021）》（以下简称《报告》）中“游戏直播知识产权问题研究”，也有学者认为：“视听作品”需要达到一定的艺术水平才能成为作品，其要求程度较高。一般来讲，基于同款游戏操作出的不同游戏直播画面大同小异，其创造性空间十分有限，游戏玩家在游戏操作过程中，并未产生新作品。同样，这也是“梦幻西游直播案”的终审裁判观点。

“游戏的画面是否构成独立的作品，我觉得还是要慎重考虑。主播的视频作品能否达到著作权法上独创性意义的标准，可能还是需要思考的问题。区分原则和独创性的判断，尤其是在游戏直播的个案中，到底是整体还是局部构成要素，可能判断有所不同。”中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师来小鹏指出，对于直播画面可版权性分析，应建立在以游戏整体动态画面和其他元素融合的基础上进行整体考察，而进行个案的判断，不宜一概而论。

游戏直播可否构成著作权的合理使用

“梦幻西游案件”中，针对网络游戏直播玩家的直播行为是否构成合理使用，是目前我国学界争论最激烈的前沿问题。

在来小鹏教授看来，游戏直播涉及主播运行和操纵游戏、主播通过网络向公众传播运行操纵游戏的画面声音进程并伴有解说的两个行为。主播的第一种行为，属于对游戏作品的一种功能性的使用，不会对游戏作品造成伤害，不需要用合理使用原则来分析论证。只有第二种行为，即通过网络进行传播的行为，才涉及合理使用的判断问题。

刘莹莹总监提出，我国著作权法判断作品利用行为是否构成合理使用的规则相对清晰，司法实践对合理使用也有了很多创新性突破性的认定。但游戏直播构成合理使用难点，在于如何在个案中适用法律规定。特别是在网络游戏直播领域，对合理使用的判断涉及较大利益划分的前提下，不同类型游戏直播所映射出对原游戏画面的利用情形皆不相同，亦增加了对合理使用判断的难度。

对此，刘晓春主任将游戏直播进行了类型化分析。她将游戏直播分为三种类型：竞技性游戏直播、线性游戏直播和交互性游戏直播。她认为竞技性游戏直播时，主播侧重于展示技术、讲解局势，则可能构成合理使用。而在线性游戏直播时，主播以推进剧情为主要内容，进行的讲解也围绕着固定剧本展开，则很难被认定为合理使用。对于“角色扮演”类的交互性游戏直播，主播展示自己在游戏中的社交与探索过程，则有可能被认为是合理使用。

“在类型化的思路上，我们可以借用的概念还是‘转化性使用’。”刘晓春主任说。《报告》指出，“转换性使用”是美国法院在司法实践中发展出来的用于判断合理使用因素，认为游戏直播对于游戏中画面的传播具有转换性，它不是为了单纯地再现画面本身的美感或所表达的思想感情，而是展示特定用户的游戏技巧和战果，因此直播中的使用行为可被认定为合理使用。

对此，刘莹莹总监颇为认同。在她看来，大部分电子游戏并不是供公众单纯依靠视听觉进行被动欣赏的作品，而是高度依赖于每名用户个性化并具有互动性的参与。“在游戏直播过程中，其实大家目的不是为了看游戏画面或者内容本身，而是更多展示游戏主播在玩游戏过程中的高超的技巧和精湛玩法。此时游戏直播的行为实际上有一个明显的转化性能。”她说。

“这样一来，大量游戏直播行为对游戏中画面的传播，就具有了转换性。”华东政法大学教授王迁在论坛点评环节解释说，大量直播不是为了单纯地再现画面本身的美感或所表达的思想感情，而是展示特定用户的游戏技巧和战果。将其认定为合理使用，符合著作权法原理。

这一观点也得到了一些法律界专家的认同，他们认为，游戏主播的贡献，对于游戏画面的短视频来说，具有一定的创造性。

>>与会专家将游戏直播分为三种类型：竞技性游戏直播、线性游戏直播和交互性游戏直播。竞技性游戏直播时，主播侧重于展示技术、讲解局势；线性游戏直播时，主播以推进剧情为主要内容，进行的讲解也围绕着固定剧本展开；“角色扮演”类的交互性游戏直播，主播展示自己在游戏中的社交与探索过程。张纯制图

“特别是交互性游戏直播，已经加入了玩家的一些互动性的操作，包括了玩家部分的智力成果。而且随着玩家深入的操作，它呈现的形态也是有所不同的。”刘晓春主任说。

对此，北京大学粤港澳大湾区知识产权发展研究院研究员黄菁茹给大家展现了特别典型游戏直播视频，解释说：“这是《王者荣耀》的视频，主播说的非常经典的一句话就是‘回手掏’。能看到这个主播是非常火的网红。解说完这段话，他的‘回手掏’就变成非常经典的视频了。”黄菁茹提出，这些网红直播时对视频的解说，往往会吸引大量的网友。在这种情况下，它构成转换性使用的可能性就比较高。

不过，也有专家学者提出了不同的视角。

刘晓春主任提出：“转化性使用”在具体操作中过于框架性，很难精细化。“在整个游戏直播创作的特点和模式里面，根据我们类型化划分，主播贡献不同，比如线性直播里面主播可能作出的贡献比较少，但是无论在交互性还是竞技性方面，主播都有可能作出贡献，这个投入的比例是要看情况的。要根据个案分析，不能概括说所有，或者某一类游戏直播，都构成合理使用，但是至少可以说，存在构成合理使用的空间。”

中国人民大学教授、博士生导师李琛在点评环节指出，有些专家学者对“转化性使用”这个概念有误读。“把‘转化性使用’当成合理使用的一个类型有点望文生义，认为转化就可以使用了，有失偏颇。”

清华大学知识产权研究中心主任崔国斌与李琛老师的意见是一致的。“‘转化性使用’并不是决定性的，其实是美国法律中的非常情况。我们在判断是不是合理使用，关键是看这个业务者是否实质性利用了别人创作的画面、素材、音乐，如果你实现了利润，产权机制的逻辑很简单，推定为这是由权利人所控制的。然后，由你推翻这个推定，比如说产权机制不能运用。”

讨论至此，我们不难发现，对于网络游戏直播行为是否构成合理使用的问题，专家学者们莫衷一是。不过记者观察到，在对待网络游戏直播行为是否属于合理使用问题上，不少专家聚焦到游戏直播产业的长远健康发展。大部分专家认为，在网络游戏直播利用游戏画面是否构成合理使用问题的判断上，不应只单纯地考量某一方所谓正当利益，而应该放眼至相关产业的长远健康发展。

最后，回归“梦幻西游案”。虽然，网易公司告赢华多公司，标志着在未经著作权方允许的情况下直播游戏，确实属于侵权行为。但是，在目前的直播环境下，游戏直播又能一定程度上带动游戏的整体销量。例如《绝地求生》在2017年发售时不温不火，但在登上直播平台后，几乎成为全民游戏，“吃鸡”成了人人耳熟能详的词语。很难想象，如果没有直播，《绝地求生》是否还火的起来。当然，对于加强版权的监控和管理，本身是毫无问题的。

如今，网易公司诉华多公司直播《梦幻西游》这一案，是国内直播行业逐渐走向正轨规范的又一大步，也为我们增强版权意识上了一堂活生生的大课。本次聚焦此论坛，直面网络游戏直播知识产权保护，深入讨论了最具争议的一些问题，影响可谓深远，收获实为颇丰。