如何确定网络服务商的侵权责任

本社记者 张纯

话题正式开启前，记者先问个题外话：今年的奥运会，您是怎么看的？

回顾历年来的“观奥”经历，从最初在广播里听，再到在电视机前等；从2008年登上各大门户网站围观助兴，到2016年跟着视频网站赛事直播呐喊助威，再到2021年对着东京奥运会短视频平台……互联网技术的突飞猛进，奥运观赛方式也在同步迭代，到了今年可谓是短视频看奥运的新元年。

可见，信息网络科技的飞跃发展，给人们的生活方式带来了深刻的影响和改变。正是在这样的背景下，包括短视频平台在内的网络信息存储平台，从应运而生到一路高歌，娱乐大家的同时也伴生诸多新的法律问题。如今，网络侵权行为已经成为现代社会中最常见的侵权行为之一，而网络侵权责任规范则成了最关键的字眼。

说到这里，让我们一起走进中国法学交流基金会“法官说”，聆听北京市海淀区人民法院知识产权审判庭（民五庭）庭长杨德嘉法官的生动讲解。

明确侵权行为的主体，是用户还是“马甲”？

前几年大火的热播电视剧《三生三世十里桃花》（以下简称“《三生三世》”）改编自“唐七公子”所著同名小说，播出后好评如潮，成为话题热剧，收视率和播放量更是一路走高。

2016年12月13日，Y公司经授权，取得《三生三世》专有的信息网络传播权。2017年1月30日起，该剧在东方卫视、浙江卫视、Y公司的平台等上线播出，收视率和播放量直线上升、势不可当。

当时，热播影视剧通过网盘等工具在观众中流传时有发生。为了防止此类现象，2017年1月24日，Y公司未雨绸缪，预先向B公司发送权利预警函，提请采取措施防止或制止相关侵权行为。孰料，《三生三世》上线播出后，仍出现大量由B公司网盘用户发布该剧视频文件的分享链接。

“这个剧可以说是当时最火的剧，Y公司也是斥巨资购买了版权。所以，对网上仍然存在大量传播盗版视频的情况，不仅是出于气愤，也确实是遭受了较大的利益损失。”杨德嘉说。

2019年，Y公司一纸诉状，将B公司告上了法庭。

当时，审理此案的，正是杨德嘉。

这一判例对视频行业的维权行为意义颇为重大，因为热播影视剧的泄露、盗播行为早已有之、屡见不鲜。该案不仅是全国首例网盘服务提供商怠于采取屏蔽措施，制止用户侵权分享热播电视剧而承担赔偿责任的案例，同时也宣告了网络存储空间绝非热播剧不当扩散的“法外之地”。

那么，这个颇具典型意义的案子有何特点？如何宣判？让我们抽丝剥茧来看。

Y公司认为，B公司未及时断开侵权链接并删除视频文件、未对反复侵权用户及时采取封禁等措施，亦未采取技术手段屏蔽用户上传、存储、分享涉案作品视频文件，应承担侵权责任。

B公司辩称，涉案作品视频文件由B网盘用户自行上传到其个人账户，不能要求B公司查看并处理；B网盘的分享功能是向用户提供的一种私密分享，而将分享链接发布微博等平台上是用户的行为，与B网盘的分享功能无关，且案件审理过程中B公司已断开了全部涉案链接。

从字里行间中不难看出，B公司主张用户个人才是侵权的主体。“在确定网络服务提供者的侵权责任时，确定‘行为主体’是一个先决条件。”杨德嘉法官介绍说，这就需要判断被诉侵权行为的实施者到底是平台还是用户。

此时，平台作为被告，大多会辩称其仅仅是“提供信息存储空间服务者”，并未实施任何侵权行为。“但在司法实践中，案件双方在这个问题上，往往不能达成一致意见。”杨德嘉说，这就首先需要判断，直接实施被诉侵权行为的人，究竟是平台用户还是服务商本身。

杨德嘉进一步解释，从服务方式的角度来说，平台主要是为用户提供信息存储空间服务，帮助其真实用户实现UGC（“User Generated Content”用户生成内容）的上传、存储和传播等。但在平台运营过程当中，我们也经常会看到很多平台“官方账号”直接提供的内容。“因此，对于提供的是信息存储服务还是作品内容而言，平台所扮演的角色，并不是绝对的、一成不变的，有时候甚至是并存的。”杨德嘉说。

此外，随着U G C与平台的迅猛发展，使得涉及的三方主体——用户、平台服务商以及拥有版权的权利人之间，冲突不断凸显，矛盾也日渐尖锐。杨德嘉说，实践中，也不乏穿着用户“马甲”的服务商。“对于涉案具体的被诉行为，服务商首先要通过一系列的证据来证明自身的‘清白’，即证明其仅仅提供了‘信息存储空间服务’。”

杨德嘉介绍，如何判断具体案件中的侵权“行为主体”，除相关法律和司法解释之外，《北京市高级人民法院著作权审理指南》也为具体案件的办理提供了较为详细的指引。其中，第九条和第十条关于提供信息存储空间服务的认定中，第（3）项的内容非常关键：“被告能够提供上传者的用户名、注册IP地址、注册时间、上传IP地址、联系方式以及上传时间、上传信息等证据。”

作为深耕知产审判近二十年、承办和参审案件超过4000件的资深法官，杨德嘉深谙审理此类案件的要点。“十余年前，我们在办案过程中，不时会发现有些平台上传播着大量侵权内容，而显示的上传者IP地址，却集中在某一个IP段，这种情况就很可能并非是单个用户所为。”杨德嘉提到，从当前的技术发展情况看，服务商自行批量注册用户、海量上传文件的技术门槛和经济成本已经大幅下降，这也让极少数服务商披着用户“马甲”，直接实施侵权行为的可能性大大增加。杨德嘉介绍，在司法实践中，有的服务商在诉讼中曾明确表示其无法甚至是拒绝提供相关信息来证明被诉行为的实际实施者是真实存在的平台用户，最终也因此而被认定为构成直接侵权。

而在《三生三世》一案中，侵权的行为主体应为“用户”而非“平台”。杨德嘉认为，B网盘的用户将视频文件上传至服务器、生成链接分享至其他网站或网络平台进行传播，即直接实施侵害涉案作品信息网络传播权之行为者为相关用户。而B公司并未参与实施用户的上述行为，也不存在与用户分工合作的情形，故并非侵权行为的直接或共同实施者，不应因此而承担侵权责任。

那么，不是直接实施侵权行为，是否存在帮助侵权情形呢？这成为杨德嘉面对的焦点问题。

“接下来，案件则聚焦在是否仍存在B公司明知或应知用户的行为构成侵权，却未采取必要措施的情形。因此，应认定其对涉案损害后果的发生、扩大具有主观过错，须与用户承担连带责任。”杨德嘉说，“这也是争议最大的地方。”

>>中国法学交流基金会理事长张所菲（右）为杨德嘉法官颁发证书 本社记者张纯摄

侵权方有效处理的衡量，是“时间”还是“流量”？

该问题的解决，最重要也是最基本的规则就是“通知—删除”规则。

换句话说，侵害著作权行为发生时，如果特定网络服务提供主体仅实施了网络服务提供行为，而没有使用作品，当权利人提出了明确有效且具体的请求时，及时停止向侵权主体提供网络服务，其就可以不对相关主体侵害信息网络的行为承担损害赔偿责任，该原则被称之为“通知—删除”规则。

由于上述规则的出现，使得在很多情形下，“网络信息存储空间服务提供者”不需要再为了用户的侵权行为而买单。但是这一规则并不是全部法律责任的挡箭牌，当超越法律所规定的合理范畴时，服务商也有可能面临侵权责任。

因此，这一规则在发挥巨大作用的同时，也伴随着诸多的争议。

先从规则中的“通知”说起，杨德嘉指出：“争议大多集中在通知渠道和方式上。”

“目前，有些平台针对众多产品设置不同的专用投诉（通知）渠道。而不断提高的‘精准投诉’要求，就意味着维权的成本和难度不断增大。”杨德嘉说，这在某种意义上也是在考验权利人的学习能力。此外，未按要求做到精准投诉，有的平台就会不予处理或延迟处理，还有的平台要求必须注册为其产品（App等）的用户才能在线投诉。

这类投诉要求大大提高了“通知”的复杂度，使得权利人在规则中处于不利的境地。对于实践中的此类情况，杨德嘉提出：“目前整体的思路是尽量保持双方的利益平衡。”一般来说，原告应按照平台公示指定的渠道发送通知。但在某些情况下，只要发送至与投诉相关的部门（客服、法务等，而非技术部门或内部专用），也可以视为通知送达。这种情形，恐怕服务商不宜以未严格按照要求精准发送而拒绝处理。但是，由于服务商内部分工是常态，需要考虑通知内容在服务商内部各部门之间的转递、交接等实际情况，此时权利人也要为这部分时间消耗承担相应的不利后果——以此来实现利益平衡，避免“猫鼠游戏”。

说到另外一个关键词“删除”，还必须要与“及时”二字搭配起来。

杨德嘉认为，制定“通知—删除”规则的目的，在于促使网络服务提供者在其控制范围内，尽可能制止用户侵权的损害后果扩大。因此，在具体案件中判断是否“及时”，应当主要根据最终的实际效果进行判断，即网络服务提供者在其能力范围内采取相应措施后，是否仍存在较为严重的侵权和较为明显的损害后果。

“不过，删除是否及时这个关键问题，从法律法规的层面未有明确规定。”杨德嘉介绍说，目前最为直接的要求是国家版权局《关于规范网盘服务版权秩序的通知》中的相关内容：“网盘服务商……在接到权利人通知、投诉后24小时内移除相关侵权作品，删除、断开相关侵权作品链接。”

对此，杨德嘉分析说，该规定具有一定的针对性和参考性，但鉴于个案之间在服务模式、链接数量、作品类型、市场价值、紧急程度等方面可能存在巨大差异，并不能“一刀切”式地将“24小时内”作为考量是否及时断开链接、认定网络服务提供者是否具有过错的唯一因素。

2011年，杨德嘉办理过一件“百科词条”案。该案中，被告收到通知后的处理期间为9天，远远超过原则上的“24小时内”。其中，“2010年9月29日，该词条在被告百科上的浏览次数仅为96次……直至2010年10月18日的浏览次数也只有105次。也就是说，在将近20天的时间里，该词条仅有不到10次的浏览量”。如此说来，从平台内整体的侵权行为数量变化和单个侵权内容的浏览、下载、传播情况来看，该案在9天的处理时间内，没有造成损害的明显扩大。根据这个案例，我们不难发现“时间”不是问题的本质和关键，“流量”才是。对于原告方来说，“流量”是真实的损失；而对于被告而言，“流量”也是切实的获利。

而在同类案件中，百科词条案则与《三生三世》案件形成鲜明的对比。

“尽管B公司在收到相关通知后，当日即予以断开的《三生三世》资源链接达到64%，但并未对没有断开其余链接的原因作出合理解释并举证证明。且从制止侵权的实际效果看，在总计11000余条的涉案链接中，侵权传播涉案作品持续超过24小时的有近4000条，持续超过两天的有2000余条，持续超过三天的有近千条，持续超过一周的仍有百余条。”当时正值《三生三世》热播期，其公众关注和欢迎的程度也可见一斑。在前述链接在被断开之前，极有可能已吸引了数量可观的网络用户浏览、下载涉案作品，造成较为明显的侵权损害后果。

因此，海淀法院根据证据和双方当事人的举证证明情况，认定B公司在收到通知后，并未及时对全部涉案链接采取断开措施，放任部分涉案链接持续、大量传播涉案作品，致使侵权范围和规模进一步扩大，应对由此导致的损害扩大部分与网络用户承担连带责任。

“通知—删除”规则本应该是权利人与服务商配合，共同有效制止用户侵权的机制，有利于实现利益平衡、良性发展。但现在却成为双方博弈、对抗的主战场。”对于这一状况，杨德嘉深感遗憾。

遵守“通知－删除”规则，是服务商免责的必要而非充分条件

民法典第一千一百九十五条规定：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。“该法条中的‘等’字，实际上就暗含了立法者开放的态度。这是非常合理的。”杨德嘉指出，也要注意一个误区，“通知—删除”规则中“删除”只代表我们在实践当中最常见的操作，即平台服务商的基本做法。

>>杨德嘉法官 本社记者张纯摄

“也就是说，当平台收到通知后及时断开侵权链接，是服务商免于承担侵权责任的必要条件，但并非充分条件。”杨德嘉解释道，否则，会使侵权用户、权利人和网络服务提供者之间陷入“侵权-通知-断开-再侵权-再通知-再断开”的往复循环之中，难以有效制止用户的持续侵权和权利人损失的扩大。

因此，值得考虑的是，平台在及时断开链接之外，是否采取了其他的合理措施。“网络服务提供者还应积极采取与其所提供服务的性质、方式、引发侵权可能性的大小以及其所具备的信息管理能力等相适应的合理措施，例如屏蔽、过滤等。”杨德嘉说。

是否应当采取屏蔽措施，制止侵权行为，在《三生三世》一案中是另一争论的焦点，也是此类案件审理中出现的新问题，极其考验法官法律功底和创新精神。

在杨德嘉看来：“B公司应当运用MD5值校验、视频指纹比对、关键词屏蔽等业内常规技术，制止用户分享侵权链接。无论从现有技术水平还是日常应用成本角度看，均不会使B公司面临难以克服的技术障碍或不合理的成本负担，更不会导致B网盘因此无法正常为用户提供服务，影响运营和发展。”杨德嘉介绍，相比十几二十年前，那时互联网刚刚兴起，视频指纹等技术很不成熟且成本高昂。目前，这方面的问题已经完全不存在了。因此，B公司及时采取屏蔽措施，具有可行性和合理性。

另外，从长远发展的角度来说，采取屏蔽措施对实现有效制止侵权，具有必要性。杨德嘉强调：“平台若将事后停止措施（及时断开链接）与事先预防措施（制止分享链接）结合使用，可以明显遏制用户侵权结果的产生和扩大，大大减少权利人损失，同时能在很大程度上降低自身承担侵权责任的风险，也不会对B网盘用户的利益造成不合理的损害。从长远来看，更有利于实现网络服务提供者与著作权人的利益平衡。”

“因此，法院综合考虑多方面因素，认定B公司应当却怠于采取屏蔽措施制止用户分享涉案链接，导致了相应损害后果的扩大，应就此承担侵权责任。”杨德嘉进一步提出，此外，对作为侵权源头的用户，特别是反复、大量侵权的用户，限制其使用部分功能甚至停止服务，也应成为必要措施之一。网络服务存储服务商采取相应的预防措施，才能够从根源上尽量避免用户侵权行为的发生，及时制止权利人损害的扩大。

案子虽然判完了，但思考并未停下脚步，还在继续前行……

发展与平衡，将前瞻性思考融入审判的法官

时代、经济、科技在快速更新发展，诉讼纠纷自然也在不断更迭变迁。

“我们是幸运的，赶上了知识产权飞速发展的时代。这20年来，知产审判从‘阳春白雪’逐渐走进大众视野，我们知产庭的案件数量在此期间有了大幅增长，案件类型也发生了翻天覆地的变化。”杨德嘉深知，身为知产人，要迅速适应变化，以奔跑的姿态，主动迎接挑战。

杨德嘉仍清楚地记得，2000年年初时的案子几乎都是一水儿盗版V C D、DVD，盗版图书也都是纸质版。“那时要通过光盘上的SID码识别光盘来源，压光盘的机器带着来源标识码，而盗版光盘则靠人工烙烫的方式将识别码去除。凭借经验一眼就能作出判断。盗版图书也是一样，开庭时经常会请出版社的老师做陪审员，帮忙核算成本，计算图书的码洋、实洋等，现在这样的案子，早就‘黄鹤一去不复返’了。”杨德嘉笑了。

“近年来，网络侵权行为屡见不鲜。网络信息存储空间服务者的注意义务及法律责任的问题，是在知识产权领域，特别是涉及著作权以及不当竞争领域中较突出的问题。”杨德嘉解释道，此类案件也发生了“一升一降”的变化：起诉各大网络公司直接使用作品构成侵权的案件数量降低了，但主张网络公司作为存储、传播平台，对于其用户实施的直接侵权行为未履行相应法律义务，而应承担侵权责任的案子则呈现明显上升之势。

在这类案件中，杨德嘉也说出了自己的希望：随着技术和产业的发展，在将来能够实现权利人和网络信息存储空间服务商之间的共同协作，在动态的发展中实现利益平衡，使得用户、服务商以及权利人形成相互服务并制约，形成“多赢”“互赢”的良好生态。这既要对用户作出制约，也要对服务商和权利人提出一定要求。

比如在《三生三世》案件中，对于用户而言，还是需要留有空间的。虽说不可能百分之百杜绝或清除侵权内容，但权利人的利益也不应受到重大损害，服务商也不能因此获得明显收益，彼此都“无关痛痒”。正如杨德嘉所说：既要给网络行业发展留出一定的空间，又不能给权利人造成难以弥补的损害。

对于服务商和权利人而言，“为了真正实现产业繁荣，二者最终还是要走向合作，尽管很可能是一定程度上的有限的合作”。杨德嘉说，服务商与权利人的合作，不仅能够避免将大量精力和社会资源投入到诉讼中，还可以采用例如“预许可”、以传播效果为核心的分账模式以及算法的配合方式达到共赢。

这样一来，就可以在很大程度上减少各方的损失，避免任何一方把大量的精力和社会资源投入到诉讼当中。如此情况下，即使有一定利益上的损失，但相比较而言可以说微不足道，这也是各方所希望达成的和谐场面。

随着现代社会产权意识的提高，每天都有大量关于产权的诉讼上演，相关知识产权理论体系也亟待进一步完善。作为一线法官，杨德嘉曾撰写关于改编权、竞业禁止、知名服务特有名称及装潢等众多领域的论文，发表于《中国版权》《审判前沿》等刊物。他曾参加有关互联网不正当竞争的调研课题，并参与了撰写北京高院《侵害著作权案件审理指南》等文件。

“知识产权的发展特点，决定了我们会不断遇到新问题，探索新规则，发展新思路。”对于杨德嘉而言，能遇到“首例”案件是一件幸运又让人兴奋的事，但其中的辛苦或许只有自己知道。“一份3万字左右的判决书背后，至少要有30万字的资料收集和积累，输入和输出的比例差不多是10∶1吧。”

从业多年来，杨德嘉办理了一系列“首案”。他承办的全国首例涉智能产品语音指令的不正当竞争案，对人工智能产品市场中恶意混淆和误导公众的行为进行了有效规制；首例“竞价排名”不正当竞争案，对含有通用名称的关键词在竞价排名中以何种方式被使用，将会导致什么样的法律后果，作出了精细的分析和清晰的界定；担任审判长作出的北京市首例数据抓取禁令，有效遏制了短视频平台间以不正当手段进行的内容和流量争夺。

毋庸置疑，这一成绩的取得，与他供职的海淀法院是紧密相关的。地处中关村国家自主创新示范区核心区，辖区科技发展迅猛、创新元素活跃、互联网企业聚集，特别是互联网新兴业态、科技应用等，一直处在全国最前沿，得天独厚的区域特点造就了知识产权案件特色鲜明。“我们审理的新类型、疑难复杂案件往往具有一定影响力，为全国知产审判提供‘海淀经验’是我们努力的目标。”杨德嘉不无自豪地说。

多年的法官生涯，杨德嘉一直秉承发展中寻找平衡是永恒的主题，他善于将前瞻性思考融入审判，也绝不用原则来束缚住自己的手脚。也正是这样的创新与担当，让这位基层法官作出的裁判，频频称“首”作“例”。