警惕外包用工的十大陷阱

洪桂彬

过去数周，南京禄口国际机场引发的这轮疫情已趋于平稳，而最初的确诊病例却是在机场工作的数名外包保洁人员，那么作为机场的管理单位究竟是如何选任和管理外包的呢？这起事故背后究竟隐藏了哪些外包用工的陷阱？无疑，禄口机场的“失守”带来了严重的疫情扩散风险，同时也给广泛采用外包的企业敲响了警钟。

对外包单位的监管风险

企业将非主营业务或体力劳动较多的岗位外包，或出于人员编制限制，或出于成本考量，亦可能为了获得优质服务。无论最终目的如何，如果企业本身依赖于外包服务直接向消费者或客户提供服务，则必然将直面外包供应商所提供的产品或服务质量的风险。

实务中，很多企业实行业务外包后就成了“甩手掌柜”，寄希望于一纸服务合同来约束供应商，并期待其雇员完全正确地履行工作职责。然而事与愿违，一旦供应商疏于管理或者工作人员失职，相关风险就会暴露无遗，最终承担损失和责任的仍然是发包单位。

因此，对于直接面向客户的“劳务外包”，有必要针对供应商建立完整的考核、评价和监管机制，具体措施包括：

●确定本公司外包管理的责任人员，明确其责任范围、考核标准、失职处理；

●定期+不定期监督考核外包单位的人员管理情况；

●监督外包单位组织制定涉及安全生产、客户服务等的规章制度和操作规程；

●监督外包单位制订并实施本单位安全生产、客户服务、保密等的教育和培训计划；

●监督外包单位组织制订并实施相关事故应急救援预案；

●督促外包单位及时、如实报告各类安全隐患。

尽管如此，一些所谓的承包单位并没有安排特定的“管理人员”对现场服务人员进行管理，这将导致对各类现场人员的管理处于“真空”状态，如果由发包单位安排人员直接进行管理，则又将导致“假外包真派遣”的风险，企业需要以间接管理为原则，持续对供应商实施量化考核评价，督促供应商正确行使用工管理权。

供应商选任风险

究竟由谁来提供服务，显然是确定外包用工之后最重要的问题之一。

据媒体报道，2019年12月13日，南京禄口国际机场客舱保洁服务管理项目招标结果公示，前三名分别为：上海至诚环境服务有限公司、深圳市城铁物业服务股份有限公司、广州奥德航空服务有限公司，这三家公司，没有一家单位注册地是在南京。这也意味着无论最终中标的是哪一家，都是由一家非本地公司对机场保洁项目进行管理。据乐居财经报道，在2019年12月17日，上海至诚环境服务有限公司成功中标南京禄口国际机场客舱保洁管理项目（编号0660-19873856），中标金额1168.8879万元/年，服务期限3年。按此推算，至诚环境这份合同的到期日应为2022年12月16日。

以此推论，南京禄口国际机场所有的保洁员系与上海的公司签订劳动合同，并安排至南京禄口国际机场现场提供服务，虽说当下异地用工并不少见，但与直接注册和经营在南京的供应商相比，由外地机构实施管理的成本和难度将显著增加。再者，员工与上海的公司签订合同，依照《社会保险法》，“五险一金”需在上海缴纳，如此就可能造成“缴费在外地，矛盾在本市”的格局，不利于发包单位的监管和劳动者权益的维护。如果由上海的公司委托南京的人力资源公司在当地参保，又不符合《社会保险法》的规定，存在工伤理赔不能的风险。

因此，在外包供应商选任过程中，除了关注经营范围和企业资质外，建议优先考虑选择本地供应商，无论对于行使直接管理权还是供应商的劳动用工风险管控，都更为有利。

用工关系再次复杂化风险

据新闻报道，7月26日，《健康时报》记者多次致电南京禄口国际机场负责招标事务的人员，均未接通。随后，记者又分别致电了上海至诚环境服务有限公司、深圳市城铁物业服务股份有限公司，两家外包公司的工作人员告诉记者，公司与南京禄口国际机场确实存在外包合作关系，但被感染的保洁人员并非本公司的员工。如果该公司回复内容属实，则可能存在外包公司再次将提供服务人员的劳动关系“转包”给其他单位，通过“假外包”或劳务派遣等方式用工，即员工的劳动合同与第四方签署。

在外包用工实务中，很多企业将业务外包后，并不关注这些现场服务人员的具体用工方式，如保安、保洁等究竟是以何种用工方式存在，是由外包公司直接签署劳动合同、通过派遣还是再次外包进行用工，或只是签署一份短期劳务协议。如果外包公司进一步扭曲劳动关系，将标准劳动关系向非标准劳动关系甚至非劳动关系转化，对这些人员的管理就会有进一步失控的风险，不仅服务人员的归属感、凝聚力荡然无存，而且极容易在层层分包中出现损害劳动者利益的情形，导致劳动者的责任意识、服务水平完全不能满足业务需求。

因此，作为承担总体监管责任或生产服务质量的发包单位，必须从严审查外包单位的用工方式是否合規，是否存在“假外包真派遣”“假劳务真劳动”等明显违规用工的情况，否则用工关系复杂化之后更难以实施有效监督，最终的风险还将由发包单位承担。

事实劳动关系风险

理论上，使用第三方员工一般难以认定员工与发包单位存在事实劳动关系。但在实务中，由于承包单位疏于对外包用工的管控，最终认定与员工存在事实劳动关系的情况并不少见。如某酒店将食堂洗碗工作外包给某劳务公司，洗碗工第一天上班工作中猝死，经查洗碗工未与任何一家单位签署书面合同，后家属诉请与酒店存在事实劳动关系并主张高额赔偿。法院审理后认为员工实际为酒店提供服务，接受酒店的管理，无证据证明员工与劳务公司建立劳动关系，最终法院判决酒店败诉。

更深层次原因是，该酒店认为一旦签署外包服务协议，外包公司是否与服务人员签署书面劳动合同与本公司无关，显然这种观点过于极端。外包合同并不能否定事实劳动关系的存在，外包合同对劳动者没有约束力，酒店也并非合同当事方，如果外包公司并未与服务人员签订书面合同，且发包单位直接对服务人员行使管理权，则大概率将认定发包单位与劳动者存在事实劳动关系。因此，外包公司与服务人员有无签署书面劳动合同、劳动合同到期后有无续签，都会直接关涉发包单位的事实劳动关系风险，如有必要应提交由服务人员签名的劳动合同复印件交付发包单位备案，以此最大限度降低事实劳动关系风险。

此外，在服务合同尚未签署的前提下直接安排服务人员现场提供服务也会导致事实劳动关系风险，因为外包法律关系的基础尚未建立。

对外侵权或违约的风险

外包单位的服务人员在工作中可能存在故意或失职行为，给客户或本公司、本公司雇员带来人身伤害或财产损失，该等情况下能否向外包公司追责？外包公司能否以本公司直接对服务人员行使管理权而免责？这些问题对公司利益影响甚大。如某公司将驾驶业务外包给第三方，某驾驶员前往接驾公司经理过程中发生交通事故，致第三人死亡，后死者家属同时向该公司、第三方劳务公司索赔，第三方则主张该驾驶员实际接受该公司管理，相关赔偿责任应由该公司承担。

《民法典》第一千一百九十一条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。

由此可见，如果是用人单位的工作人员或者劳务派遣人员导致第三方损失，均由直接行使管理权的用工单位承担侵权责任。上述案例虽名为外包，但实际由该公司对驾驶员进行日常工作管理，最终法院判定该公司与第三方劳务公司需对第三人死亡共同承担侵权赔偿责任。

对于服务人员的侵权风险，发包单位除通过合同条款转移风险之外，仍然需要通过日常监管将发生事故的风险降到最低，一旦发生重大事故，承包方可能在瞬间失去履约能力。如果一些赔偿责任是在承包单位与客户之间直接发生（如违约责任），则承包单位势必需要先行承担损失赔偿责任。

连带赔偿责任风险

对于外包用工中的“自然人”而言，由于其劳动合同多数情况下与第三方签署，如果第三方违反法定或约定义务致其权益受损，如加班费欠付、社保未足额缴纳、发生工伤事故无法理赔等，其除了向第三方索赔之外，不排除同时向发包单位主张索赔。如果在外包合同履行过程中，员工实际在发包单位工作场所提供服务，日常工作管理也由发包单位直接进行，则劳动者完全可以主张系“假外包、真派遣”进而援引劳务派遣相关规定要求发包单位承担连带赔偿责任。

要控制连带责任风险，势必要弱化乃至脱离对服务人员的直接劳动管理关系，但脱离管理关系又会导致服务水平和工作成果质量下降，甚至产生安全隐患，如何调和这两种矛盾，正是外包管理中的难点所在。

笔者认为，与用工风险相比，产品服务质量风险更甚，企业不能以放松管理的方式来规避用工风险，发包单位可以进一步加强对承包单位履行劳动法责任的管控，尽可能避免或减少发生损害劳动者利益的可能。

超范围提供服务风险

在业务外包过程中，如果现场服务人员接受甲方的管理，则可能会出现工作内容超出外包合同范围的情况，如某公司将翻译服务进行外包，翻译公司安排译员提供服务，但在实际履行过程中，译员除了提供翻译服务外，还从事收发信件、组织活动的工作。如果译员在组织活动过程中受伤，该等责任究竟是某公司承担还是翻译公司承担呢？

由于超范围提供服务，要求承包单位承担事故赔偿责任有失公允，在不认定工伤的前提下，发包单位或可能需要承担侵权责任。为了减少在服务范围上的争议，发包单位应尽可能与承包单位约定清晰的服务内容和范围，同时严格避免超范围提供服务的情形。

服务中断风险

实践中，企业就某一项事务安排固定的供应商提供服务，一方面便于管理，另一方面也减少管理成本。笔者有一次去一家制造工厂提供培训服务，法务负责人问我，对于一线操作工是清一色的“外包”还是同一工序既有外包又有派遣更妥。笔者回答，如果从管理便利角度，“清一色”更有利。但从预防集体事件、集体罢工和保障服务连续性角度，“混岗”更有优势。

在选择一家还是多家供应商问题上，上述的类比同样适用。如果只选择一家独大，则一旦与该外包单位发生纠纷或潜在纠纷，容易产生“服务中断”的风险，服务连续性将遭遇极大挑战。

笔者认为，对于一些对持续生產、服务继续性或合规要求较高的业务（IT等），必须考量与供应商的冲突风险，一旦发生冲突和争议诉讼，企业能否在短期内保障运营稳定性，避免发生灾难事件至关重要。

甘冒虚开增值税发票的税务和刑事风险

通常合法有效的外包不会产生税务风险，更难以触及刑事责任。但近年来围绕外包产生的虚开增值税发票的案例层出不穷，多数情况下是发包单位为了减少用工成本，在形式上与第三方签订外包合同，通过外包公司开具增值税发票入账，但外包公司并未实际提供劳务，服务人员更可能与发包单位保持劳动关系，之所以冠以“服务采购”之名，完全是为了行规避“工资总额”之实。

表面上员工的“工资总额”部分转为了“劳务成本支出”，劳动者减少了个人所得税税负，用人单位减少了“社保成本”，外包公司赚取了“服务费差价”，可谓一举三得。然而由于没有真实的服务链佐证，该等业务属于“虚开增值税发票”范畴，无论是发票开具单位还是发票接受单位，都可能触及虚开增值税发票罪或逃税罪，一旦东窗事发，承包单位还需补缴税款、承担罚金、补缴社保，劳动者本人也需补缴个人所得税，可谓是三败俱伤。

当下，一些灵活用工平台以外包之名行虚开增值税发票之实，用工单位务必擦亮眼睛，绝不能铤而走险，走上不归路。

供应商转包风险

一般而言，外包由供应商直接提供服务，但如果发包单位真的做起了“甩手掌柜”，则提供服务的主体发生“张冠李戴”的情况可能会让发包单位始料不及。如在社保外包实务中，公司明明委托A人力资源公司在B地为员工代缴社保，结果最后A公司又委托了在B地的C劳务公司缴纳社保，虽然最终员工的社保缴纳在B地，但外包合同主体和实际缴费主体发生了明显的分离，在涉及工伤事故理赔时，就极可能出现相互推诿扯皮的问题，给发包单位带来巨大的法律风险。

除了在服务合同中严格限制供应商进行业务转包（包括设定严格的违约责任）之外，对供应商实施“固定人员”式监管也显得十分必要，如进入机场的保洁人员绝不能发生顶替或顶班的状况，所有提供外包服务的人员必须精确“锁定”，不仅锁定其用工方式、书面合同，更需要锁定每一次进出，参与疫情治疗和防控的岗位更是如此。发包单位从严管控转包风险，不仅关乎劳动用工风险，更关乎公司声誉和企业潜在经济损失，有必要引起万分的注意。

作者 上海市汇业律师事务所律师