民事执行和解制度问题研究

马春娟，渠 瑞

（郑州大学法学院，河南 郑州 450001）

和解是当事人通过对自己的权利处分来及时化解矛盾，民事执行和解制度在宏观司法体系和微观个案当事人等方面都发挥着积极作用，[1]从宏观上讲有利于提高执行效率，降低执法成本，促进司法公正；从微观上来说，充分保障合法权益，减少当事人毁约机率，更快解决执行个案问题。但由于民事执行和解制度规定尚不健全，在司法实践中出现诸多问题，对该制度的完善成为重中之重，本文将从以下方面进行论述，针对具体问题提出意见并进行完善。

一、民事执行和解协议的性质与效力

（一）民事执行和解协议的性质分析 民事执行和解协议的性质在民事和解制度中发挥着关键作用，对于其效力发挥关键性作用，必须对此予以明确。对于该协议的性质，我国司法上并没有对此做出规定，在学界尚有争议，具体看来主要有以下四种观点：第一，“私法行为说”。王利明教授认为“按照合同自由原则，当事人可以基于合同在原债务基础上设立一种新的债权债务。和解协议就是在原合同的基础上，双方当事人所设立的一种新的关系，即债的关系。”[2]据此可知，签订执行和解协议亦是私法行为，该行为不具有强制执行力。第二，“诉讼行为说”。持该观点的法律学者认为“执行和解协议本身属于诉讼契约，其内容主要是对当事人诉讼权利的处分”。[3]执行和解协议达成之后，会产生诉讼法上的效果，终结法院的执行程序。第三，“两行为并存说”。该观点把执行行为当作两个行为看待，既包括约束当事人的私法行为，也包括约束法院的诉讼行为。第四，“一行为两性质说”。该学说是前两种观点的折中学说，在理论界具有较高的支持率，持该观点的学者认为，民事执行和解本质是一个行为，兼具私法、诉讼两种性质。

就目前我国的民事执行和解现状而言，宜采用“一行为两性质说”，在立法上也体现出这一观点的倾向。根据《执行和解若干问题的规定》（以下简称《解释》）可知，私法行为表现在解释第一条，①当事人自愿变更生效的法律文书，由此可知立法上对于执行和解协议没有加以限制，该条充分反映了尊重当事人意思自治；该解释第二条②表现出公法行为，经过法院审查可中止原执行，由此可知具有程序法上的效力。民事执行和解协议在私法上可变更当事人之间的权利义务，在诉讼法上可中止或终结执行程序。根据上文可知，我国立法反映出该行为具有两种性质，在司法实践中允许甚至鼓励执行和解协议，但是需经审查，也体现出该行为是两种性质的综合，因此无论从立法还是司法实践层面来看，该学说符合当前我国实际情况，具有明显的优越性和丰富的实践性。

（二）民事执行和解协议的效力分析 根据上文论述，民事执行和解在私法和公法上可以产生不同效果。执行和解协议亦是如此，具有双重效力，一方面当事人根据意思自治，行使其处分权的私法行为，因此具有私法效力；另一方面该行为通过执行法院的介入而产生公法上的效果。因此，执行和解协议兼具实体法和程序法的双重效果。该解释的诸多条款都反映出民事执行和解的内容、形式等方面的意思自治，表现出私法效力；另外，其公法效力表现在终止执行程序、终结执行程序、恢复执行程序以及中断申请执行时效等诉讼法上的效力。

二、民事执行和解制度的静态研究与动态考察

（一）民事执行和解制度的静态研究 从立法方面进行静态分析可知，我国对于民事执行和解制度已经有诸多规定，近些年来也在逐步细化和完善民事执行和解规定。例如：《民事诉讼法》第230规定修改和完善了民事执行程序，《民诉解释》第466至468条进一步规定了民事执行和解的效力时效等内容，2018年《解释》则对执行和解制度进行具体的规定，对执行和解协议的效力与可诉性、中止或者恢复执行的不同情形等相关问题予以明确。立法已经初步规定执行和解协议制度，但具体分析来看，仍然存在以下问题：（1）法律规定原则性强，具体实施性较弱，例如执行和解协议审查范围规定不明，法院难以展开审查工作；（2）法律规定不够系统，与民诉法交叉不明，容易造成适用上的混乱；（3）内容规定不够全面，缺乏执行和解协议之诉的规定，存在法律上的漏洞，导致该制度适用率较低。

（二）民事执行和解制度的动态考察 笔者在中国裁判文书网上以“执行案件”为关键词进行搜索，搜索范围从2014年到2018年，数据显示如下：2014年64131件，2015年126093件，2016年282805件，2017年368708件，2018年473861件，同比增长率分别为如图一所示；笔者以“执行和解”为关键词进行搜索，搜索范围为2014到2018年，数据显示如下：2014年8758件、2015年12232件、2016年19145件、2017年27140件，2018年44119件。但笔者“执行和解协议之诉”为关键词进行搜索，裁判文书网上仅有四件，分别是2017年1件，2018年3件。笔者以上述数据为样本，分析执行和解率年度变化趋势，如图1所示：

图1 执行和解率年度趋势图

以上数据分析主要反映了四个情况：（1）执行案件数量逐年递增，但增长速度在逐年降低；（2）执行和解案件数量逐年增长，且同比增长率在持续走高；（3）执行和解案件在执行案件中的比例呈现出先减后增的趋势，且执行和解率持续偏低；（4）执行和解之诉崭露头角，但数量非常之少。

2018年《解释》的施行加速了执行和解案件的快速增长，但执行和解率却基本维持在10%之下，表明其在实践中仍然处于一个低水平的发展阶段；另一方面该规定明确了申请人可以提起执行和解协议之诉，但由于规定不够明确，在司法实践中处于一种相对滞后的状态，鲜见执行和解协议之诉。

三、民事执行和解制度的现实困境

（一）执行和解协议审查不规范 根据立法现状分析可知，关于该执行和解制度的法律法规并不少见，但具体到其审查程序尚无规定。首先，《民事诉讼法》230条第一款：在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。第二款：申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行是法院审查当事人意思表示是否真实的规定，但是缺乏细化，导致司法实践中出现审查程序标准不一的现象；其次，在司法实践中可能出现当事人签订的民事执行和解协议违反法律规定、损害社会公共利益的情况，或者出现具有根本无法实现的非法律意义的协议内容；再次，有可能出现当事人不适格的情况，会导致该和解协议无法成立、无法执行。从理论上说，法官具有审查义务，也应当审查执行和解协议是否违反法律法规的强制性规定、是否侵害国家、集体的合法权益，这是执行和解协议的底线要求。[4]根据民事和解制度的双重属性，以及司法实践中出现的各种问题，为维护司法公正，保障合法利益，必须对执行和解协议进行审查，明确审查对象以及法律后果，保护当事人合法利益。

（二）执行和解协议之诉程序规定不明确 根据民事执行和解的实践现状分析可知，民事执行和解案件数量多，且逐年呈上升趋势，然而对于民事执行和解协议之诉案件却少之又少，笔者以“执行和解协议之诉”为关键字进行搜索，仅找到四篇相关的法律文书，包括两篇民事裁定书以及两篇民事判决书。自2018年《解释》明确当事人可以提起执行和解协议之诉以来，案件数量之少或许可以从侧面反映出执行和解协议之诉程序规定不明确。对于该种诉讼，仅在司法解释中进行原则性的规定，对于该诉讼究竟适用普通程序还是简易程序，是否可以进行上诉，是否可以申请再审，是否可以进行调解等问题都没有法律给予明确，从司法实践中的情况来看，执行和解协议之诉适用情况并不乐观。现行法律对其诉讼的具体运行程序只字未提，可能导致问题前置，出现“诉讼难”的局面，这与执行和解协议之诉程序规定缺失具有关系。

（三）法院过度干预，滥用执行和解 在民事执行案件中，由于种种原因会产生久拖不决，无法彻底执行等情况。在此类情况下，执行法官为快速结案，完成法院的考核指标，就有可能突破自己的权限，促进当事人执行和解。玉林市玉州区人民法院2019年发布的执行动态中存在的一个案例，客观上说明了这个问题。在该执行案件中法官强制调解，申请执行人钟某在法院帮助下拿到了被执行人陈某、苏某的10万元执行款，[5]法官为早日执结案件而主持调解，说明拒不履行法院判决的严重法律后果，被执行人迫于种种压力与申请人“自愿”达成和解协议并得以履行，使得该案予以执行完毕。在司法实践中，此类情况并不少见，执行法官为提高执行效率，在双方当事人之间主持调解，在很大程度上影响了当事人意思自治，甚至替代当事人拟制执行和解协议，此类案件看似和解，实为调解。法院的过度干预，不仅是对双方当事人意思自治的严重干预，而且实际上是执行法官对于生效的法律文书予以变更，否定其既判力的一种行为，因此这种做法应当坚决杜绝。

（四）假借和解协议之名规避执行 当前数据显示执行和解呈现增长趋势，然而“高反悔率”却与之相伴而生，当事人反悔，不履行或不完全履行和解协议的现象屡见不鲜，比例甚至过半。这种“双高”比例呈现负面影响，对法院来说，浪费司法资源，使其倍感困扰，对其本身来说，严重影响该制度的功能及意义，发挥效果大打折扣。[6]由于和解协议时间、效力规定不明确，违法成本过低等因素，导致当事人利用该协议拖延期限，转移财产规避执行，恶意损害债权人合法权益等现象屡禁不止。

在司法实践中，当事人达成执行和解协议屡次违约导致案件重新恢复执行，如此为之，反复进行，不仅使当事人的合法权益无法得到保护，出现“假和解，真逃债”的恶意现象，而且浪费司法资源，降低法院公信力。实务专家将这一现象出现的原因归纳为社会诚信机制缺失、综合监督制度缺位、纠错程序及案外人救济渠道的缺乏等。[7]当事人假借和解协议之名，恶意转移、规避执行，是缺乏诚信、损人利己的不良行为，甚至会在社会上掀起不正之风，违背执行和解协议设置的根本目的，因此必须采取相应措施予以制止，坚决杜绝假借执行和解协议，损害他人合法利益的行为，要在社会上形成诚实信用、司法公正、维护正义的良好风气。

四、民事执行和解制度的完善措施

（一）明确规定执行和解协议审查范围 执行和解协议是当事人意思自治的结果，法院对此进行审查要最大程度尊重当事人的处分权。为更好促使当事人进行执行和解，法院可以对其意思表示是否真实、协议是否违背法律法规、当事人是否适格等方面进行审查。鉴于执行专业性强、审判法官工作负担重等因素，对和解协议进行实质审查应由法院执行机构内的执行法官来进行。[8]

第一，法院要审查当事人意思表示是否真实，如果受到欺诈或胁迫签订执行和解协议，属于意思表示有瑕疵的法律行为，则法院认定该执行和解协议无效；第二，法院要审查执行和解协议是否违背法律强制性规定，是否损害公共利益，如果存在以上情况，该行为类似于合同因违反强制性规定而处于一种绝对无效的法律状态，因而该执行协议也就不能产生私法上的效力；第三，审查当事人是否具有诉讼行为能力，如果当事人不具有诉讼行为能力，则需代理；第四，对于在执行案件中出现第三人担保的情况，必须审查该主体对于执行和解协议中标的物是否具有处分权，若无处分权，则应认定该执行和解协议无效。

（二）规范执行和解之诉讼程序 尽管执行和解协议之诉属于特殊类型的诉讼，但也要遵循一般规定，满足《民事诉讼法》规定的基本起诉条件。其中管辖法院需要明确，受理法院需要审查是否具有管辖权。在深圳市钰亿豪实业有限公司重庆分公司与谢某刚保证合同纠纷一案中，④该公司作为原告就执行和解协议纠纷向被告所在地的人民法院提起诉讼，由于管辖错误，受理法院裁定移送至有管辖权的人民法院，即原执行法院管辖。因此法院必须对其是否具有该案的管辖权进行审核，对于不符合管辖的案件，法院应依照《民事诉讼法》的规定依法裁定移送至有管辖权的法院。除了满足一般规定，还要根据执行和解的特殊性质，从以下方面规范诉讼程序：

第一，明确执行和解协议之诉所需材料。“程序法的目的之一是实现诉讼成本最小化”。[9]明确执行和解协议之诉，法院要及时告知当事人立案所需材料，避免当事人反复递交材料，以提升诉讼效率，节约诉讼成本。根据执行和解协议的特殊性要求，除了起诉的基本条件，还需要递交符合执行和解之诉的材料，例如执行依据，执行和解协议，以及当事人提出可证明被执行人不履行和解协议的证据材料，同时法院立案庭要对此进行审查。由于材料相对复杂多样，立案庭可进行初步审查，符合形式要件即可立案。

第二，根据案情适用不同诉讼程序。立法上可以参考民事诉讼法，适用普通程序、简易程序，或者是由简易程序转为普通程序。在苗某燕与惠某执行和解协议⑤一案中，原告苗某燕就执行和解协议向法院提出诉讼请求，请求法院判令被告继续履行与原告签订的执行和解协议，法院依法适用简易程序对于该案件进行审查，结合案件事实以及全案证据，依法判决驳回原告的诉讼请求。由该案件可知，对于执行和解协议之诉亦有简易程序适用的空间。该协议的性质是对原执行依据的更改，其部分内容保持不变，从减轻当事人诉累及诉讼成本最低化角度出发，可以考虑简易程序的适用，若在后续审理过程中发现不宜适用简易程序的，可以转为普通程序进行审理。

第三，明确执行和解协议之诉属于新诉。民事执行和解协议实际上是双方当事人在案件的执行过程中，对于权利义务变更而签订的具有私法效力的协议，在双方当事人之间形成了新的权利义务关系，[10]对该协议进行起诉属于新诉，不违反一事不再理的范畴，法院应依法受理。结合我国关于审理程序的法律法规以及法院在司法实践中的具体操作，对于民事执行和解案件，必须向原执行法院进行起诉，原则上应依照普通程序进行审理，适用一审程序进行审理，其上诉权、再审事由与一般案件相同，不应予以限制。

（三）转换法官的执行理念，禁止过度干预 尽管最高法院2018年10月发布了关于建立执行考核指标体系的通知，明确了各项考核指标，但由于该指标过于复杂操作难度高，在实践中法院往往沿用长期以来使用的“实际执结率”作为考核标准，该做法导致了法官的执行理念存在偏差，片面追求执结率，因而在实践中出现许多法官过度干预执行甚至“以调代和”的情况。调解作为东方之花开得如何繁茂也不应向执行程序扩张，[11]若想从根本上解决这个问题，必须坚持最高法的执行考核指标新规，完善法院内部考核标准，从而转变法官的执行理念，真正以质取胜。法官要转变执行理念，明确参与程度，要发挥自己在执行和解协议中的作用，正确引导当事人进行执行和解，坚决杜绝过度参与。

（四）构建多元化惩罚机制，完善配套措施 从当前的法律规定来看，当事人恶意拒绝履行执行和解协议，并无相应的惩罚机制，当事人违约成本几乎为零，[12]导致违约、隐匿转移财产等不诚信现象时有发生，因此必须采取相应措施，完善其配套机制。笔者认为可从以下方面进行改善：一方面结合相关部门，构建和完善在执行和解中的“失信名单”制度。在执行和解协议可诉、可强制执行的前提下，将不诚信方列入“黑名单”并公布，从高消费、出入境、贷款等多个方面对失信者进行制裁。[13]另一方面，在执行和解协议中引入民事责任，在该协议中约定违约金条款，保障双方当事人的利益，提高违法成本，降低违约机率。除此之外，对于当事人妨碍执行和解行为应采取更为严厉的措施予以惩戒，按照妨害执行和解行为的程度轻重不同，执行法院可以对当事人采取训诫、罚款、拘留或者列入失信名单等方式。综上所述，需要构建起多元化惩罚机制，完善相应的配套措施，保障当事人的合法权益。

结语

执行和解在我国司法实践中发挥着重要的作用，有助于创造和谐稳定的社会环境。执行和解是颇具特色的制度，也是实践性较强的制度，同时也是学术界争议最多的一项制度。[14]该制度对于解决民事诉讼中执行难、执行慢等问题具有积极作用，要充分利用其优越性，发挥良好作用。同时针对我国现存问题具体分析，并结合实际情况予以完善，在立法上要明确执行和解协议审查范围；规范执行和解协议之程序；法官要树立正确的执行理念；完善相关配套措施，构建起全面完整的体系。通过以上多种措施为执行和解协议的实施和完善保驾护航。

注释：

①当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。

②第二条和解协议达成后，有下列情形之一的，人民法院可以裁定中止执行：（一）各方当事人共同向人民法院提交书面和解协议的；（二）一方当事人向人民法院提交书面和解协议，其他当事人予以认可的；（三）当事人达成口头和解协议，执行人员将和解协议内容记入笔录，由各方当事人签名或者盖章的。

③第一款：在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。第二款：申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。

④（2017）渝0112民初24666号。

⑤（2018）陕0881民初7907号。