我国城市地下空间开发利用法律机制研究

文/方景

随着我国城镇化进程逐步加快，大型城市正面临着人口密度高、土地资源稀缺、交通拥挤等一系列严重制约城市发展的问题。面对建设资源集约型社会的目标，如何借助法律制度来科学利用土地资源，推动城市地下空间的合理开发利用，已经引起社会各界的广泛关注。

一、城市地下空间开发利用的特征及价值属性

城市地下空间开发利用是指对城市规划区内地表以下的空间进行开发利用。根据不同的开发用途，城市地下空间可形成不同的设施类型。目前最常见的地下空间设施主要有城市交通运输类设施、城市物流存储类设施、城市地下综合管廊设施、城市地下战备设施以及其他地下建筑物等五大类。

（一）城市地下空间开发利用的特征

1.城市地下空间开发利用具有高成本性。不同于地表空间，地下空间存在岩石、暗流等特殊地质结构，在开发利用时需要解决特殊地质结构所带来的安全问题，这大大增加了城市地下空间开发利用的成本。由于城市地下空间规划是城市规划的重要组成部分，在对城市地下空间进行开发利用的过程中，需要将其同地表已有建筑、交通设施等加以有效衔接，即保持地上地下空间规划的一致性，这就意味着城市地下空间开发利用应当以不损害现有建筑物结构为前提，且在开发利用的过程中要同城市规划相一致，避免出现脏乱差等情况，这又进一步加大了成本。此外，由于我国不同地区城镇化进程不一，部分城市地下空间设施往往是在地表建筑物建成后才兴建的，这导致在建造地下空间设施如地下轨道交通网时，还要对地下建筑物附近及周围现有建筑的地质环境加以稳固。以上海为例：据统计，上海地下轨道交通每公里的平均造价约为7亿元，为地表同类铁路造价的数十倍。

2.城市地下空间开发利用具有单向性。由于地下空间的开发利用涉及地质结构，在建造地下空间设施时，还需要对地下空间设施周边的地质环境进行加固，以维持地表建筑物的稳定。当城市地下空间设施项目建造完成时，新形成的地下建筑物同承重墙等构成新的受力点，此后若要对城市地下空间进行改造或重新建造，则需要构建新的地下受力点。二次建造除了需要巨额成本外，还要考虑地壳运动以及区域地质结构，在施工中如有不慎，极易引起塌陷，造成严重事故。因此，不同于地表开发，地下空间开发具有单向性，开发完成后很难再对已形成的地下空间结构进行改建或重建。地质结构的特殊性迫使地下空间开发利用必须科学合理。20世纪以来，我国广泛建造人防工程，但当时未对其进行科学合理规划，受制于城市地下空间开发利用的单向性，业已建造完成的人防工程有效利用率较低，截至2015年，北京市人防工程闲置率高达六成。

3.城市地下空间开发利用具有整体性。地下空间设施分为结建式和单建式两种，但无论哪一种设施，其在开发利用的过程中，由于受制于城市地下空间开发利用的单向性，均需要在开发前期将配套设施同地下建筑物作为整体加以考虑。就结建式地下空间设施而言，在进行规划时，需要连同地表建筑物构成整体进行开发利用。如在规划地铁综合体时，需要将地表建筑同地下车站作为一个整体进行规划，同时还要对出入口、排污设施、电力通行、通风口等进行整合考虑。而单建式地下空间设施如地下仓储库，在对其进行开发利用时，也需要从地下空间开发利用的整体性出发，对防汛设施、通风口等配套设施进行综合考虑，以实现地下空间资源最大化利用。

（二）城市地下空间开发利用的价值属性

城市地下空间作为一种新型土地资源，其价值属性呈现出多样化特征，主要表现为以下三点：（1）城市地下空间开发利用极具国防价值。《人民防空法》第三条明确要求县级以上人民政府将人民防空建设纳入国民经济和社会发展计划。目前我国城市地下空间设施很大一部分是人民防空工程，在战时，人民防空工程能够有效抵御空袭等战争威胁，向群众提供安全避难所，具有良好的防护性能。（2）城市地下空间开发利用独具经济价值。作为城市地下空间开发利用的重要设施，人民防空工程因其健全的体系与平战结合的方针，给我国城市发展带来了巨大的经济效益。仅“九五”期间，全国人防系统平战结合累计产值就达600多亿元，上交国家的税费近30亿元。在“十二五”期间，人防工程及其相关产业链共创利润89亿元，创税收45亿元，提供就业岗位240多万个。除人民防空工程外，目前我国城市地下空间开发利用还包括地下交通网、市政基础工程以及其他地下空间构筑物等设施，其中地下交通网以及其他地下空间构筑物如地下商场、地下仓库、地下停车场等也为城市发展创造了极大的经济价值。（3）城市地下空间开发利用兼具生态价值。如前所述，城市地下空间开发利用同时涉及市政基础工程如综合管廊，该工程的实施规范了城市垃圾处理系统，有效地遏制了因污水肆意排放而污染地下水等情况的发生，在一定程度上发挥了生态保护的作用。

二、城市地下空间开发利用立法现状

在法律层面，目前我国并未出台专门的法律对地下空间开发利用加以规范，仅在与空间规划相关的法律中对地下空间开发利用的原则有所提及。如《城乡规划法》第三十三条明确城市地下空间的开发和利用应当遵循统筹安排、综合开发、合理利用的原则。由于我国地下空间设施众多，有关地下空间设施的法律也会对地下空间的开发利用进行规定，如《人民防空法》对人民防空工程的范围以及使用管理、投资收益的主体进行了规定。《民法典》在物权编明确建设用地使用权可在土地的地下设立，首次以法典的形式对地下建设用地使用权予以规定。《土地管理法》第十八条明确了国家建立的国土空间规划体系，将地下空间作为国土空间规划的一部分进行总括性规定，但其他条文并未对地下空间的开发利用有所涉及。此外，《城市房地产管理法》《矿产资源法》《建筑法》等均涉及地下空间，但也均未在具体条文中对相关内容作出规定。在行政法规层面，目前尚无相关立法。在部门规章层面，1997年原国家建设部颁布了《城市地下空间开发利用管理规定》并于2001年进行修订，作为一部专门对城市地下空间开发利用进行调整的规章，其对城市地下空间规划、工程建设管理以及法律责任等进行了明确的规定。如在总则部分对城市地下空间开发利用的原则进行了规定，在第二章明确应当将城市地下空间规划作为城市规划的重要组成部分予以编制，同时明确了地下空间规划的主要内容。该规章的出台对我国城市地下空间开发利用的规范化具有一定的指导意义，但由于该法近二十年未修订，加之法律位阶较低，早已无法满足现实的需要。

在地方层面，根据北大法宝的检索结果，目前我国有关城市地下空间的地方性法规共有4部，现行有效的地方政府规章共有16部（截至2021年4月20日）。除此之外，绝大部分城市都采取地方规范性文件的形式对城市地下空间开发利用进行了规定，如舟山市、成都市、蚌埠市等。各地在城市地下空间规划、用地管理等方面进行了探索，并制定了适合本地区的法规规章，但由于缺乏上位法的指引，在一些重要制度上，地方立法存在一定的冲突。上位法的缺失加之地方立法的不足，导致我国城市地下空间管理陷入困境，城市地下空间开发利用处于无序状态。

三、我国城市地下空间开发利用的现实困境

（一）现有条款零散，法律位阶低

首先，目前我国尚未针对城市地下空间开发利用出台专门的法律法规，有关城市地下空间开发利用的规定散见于《城乡规划法》《人民防空法》等单行法律中，法律规则条款零散且大体为原则性的规定。虽然《城市地下空间开发利用管理规定》对城市地下空间规划、工程建设管理以及法律责任进行了规定，但该法的制定主体为原建设部，导致该法在制定的时候并不能对有关地下空间开发的问题进行全面规定。较低的法律位阶也限制了该法在处理有关城市地下空间开发利用纠纷时的权限，无法调动其他管理部门参与纠纷的解决。同时，该部门规章的立法依据是城市规划法及其他法律法规，但自2008年《城乡规划法》生效后，《城市规划法》便失效了，而该规章自2001年后就未进行过修订，有关规定早已不能满足现今城市地下空间管理的需要。其次，有关城市地下空间开发利用的相关配套法律法规也是一片空白，如我国目前尚未对市政基础工程中综合管廊的建造、利用、管理等进行立法规制。在地方层面，虽然目前我国各地方人大、政府出台了有关城市地下空间开发利用的规章和规范性文件，但由于缺乏上位法的指导，地方立法针对某些问题的规定具有多样性，相关立法的效力及施行范围也存在局限性。城市地下空间开发利用的专门性立法欠缺、现有法律位阶低等问题极大地限制了我国城市地下空间的开发利用。

（二）城市地下空间开发利用的工作部门和协调机制不明确

城市地下空间的开发利用涉及众多部门，各部门之间职能分工明确、沟通协调有效是建立起长效工作机制的保障。在城市地下空间开发利用的工作部门方面，目前我国《城市地下空间开发利用管理规定》第四条明确了直辖市、市、县人民政府建设行政主管部门和城市规划行政主管部门各自按照职权分工开展本地区内的城市地下空间开发利用工作。而在实践中，城市地下空间开发利用涉及众多部门，该条款显然已不满足实际的需要，也正因如此，各地对城市地下空间开发利用的具体规定出现不一致的情况，如《武汉市地下空间开发利用管理暂行规定》规定房屋行政主管部门负责地下空间房屋登记及物业管理的监督管理，而《南京市城市地下空间开发利用管理办法》则明确房产行政主管部门负责地下空间建筑物、构筑物结构适用安全和物业管理的监督管理，地下空间建筑物、构筑物的不动产登记由市国土资源行政主管部门负责。此外，部分城市还对城市地下空间开发使用中的治安、消防安全、环境保护等工作的管理部门进行了明确，而其他城市则只作了笼统规定，如《杭州市地下空间开发利用》明确市公安机关、环保部门分别负责城市地下空间建设和使用中的治安消防安全、环境保护管理，而《长春市城市地下空间开发利用管理条例》仅在第七条中对各部门的职权进行了笼统规定，极易导致在实践中出现多头管理、管理缺位等情况。

在城市地下空间开发利用的协调机制方面，《城市地下空间开发利用管理规定》并未进行规定，各地对此也规定不一。上海市通过立法明确实行地下空间管理联席会议机制，各区分别成立区地下空间联席会议办公室，对城市地下空间进行管理，如上海市徐汇区通过成立区地下空间联席会议办公室，对本地区的地下空间突发公共事件的应急预案进行了明确规定，当城市地下空间突发公共事件时，该应急预案能有效避免各部门相互推诿，实现资源最大化、效率最优化。杭州、南京、青岛、长春等少部分城市在相关规章中明确市、区县人民政府应当建立地下空间开发利用管理综合协调机制，但目前仅杭州、南京、兰州、南昌四市成立了地下空间开发利用领导小组进行综合协调。其他大部分城市如广州、肇庆等则并未在规章中明确要建立起综合协调机制（详见表1）。各地对于城市地下空间开发利用工作部门规定的冲突以及协调机制的不明确，导致我国目前各地城市地下空间开发利用存在明显的差异性。

表1 现有法规规章所规定的有关地下空间开发利用的协调机制

（三）城市地下空间的规划内容不清晰

城市地下空间规划是开展城市地下空间开发利用的先决条件，科学有效的城市地下空间规划能够为城市发展提供新的增长极。各地方对于城市地下空间规划的编制要求不一。大部分城市依据《城市地下空间开发利用管理规定》第五条的规定，明确本市规划行政主管部门应当编制城市地下空间总体规划，并作为专项规划纳入城市总体规划，如上海、南京、杭州等市。部分城市则单独编制城市地下空间总体规划，但未明确是否将其作为专项规划纳入城市总体规划，如天津、金华、宁波等。少数城市如郑州只要求编制地下空间控制性详细规划，宁德、蚌埠、芜湖等则通过在城市地下空间开发利用过程中附加规划条件和功能要求来进行管理，如蚌埠市要求地下空间建设用地使用权的设立应当符合城市总体规划、土地利用总体规划，不得损害已经设立的不动产物权。值得注意的是，不同于地表或地上空间，地下空间的开发利用涉及更为复杂的地质结构，在进行地下空间项目建设前需要对选址进行地质勘探、环境影响评价并形成报告，有关部门应在这两份报告的基础上结合城市规划、市政安全等因素，对城市地下空间用地规划和工程规划进行审批。但目前在城市地下空间开发利用专项规划的审批方面，国内仅有少部分城市如广州、南京、深圳市要求专项规划在进行审批前应当通过规划环境影响评价。各地对城市地下空间规划的编制和审批程序的规定不一致，导致我国目前各地城市地下空间开发利用处于欠规范状态。

（四）城市地下空间使用权规定缺失

目前《城市地下空间开发利用管理规定》并未对城市地下空间用地管理进行明确规定，各地根据《城乡规划法》和《土地管理法》的相关规定来对各行政区域内城市地下空间用地管理进行规定。城市地下空间管理主要包括地下空间使用权取得、审批、出让金收取、出让年限限制等管理。地方立法对于地下空间使用权的取得方式、使用权的出让等有相对统一的规定。比如对于地下空间使用权的取得方式，地方立法均以《土地管理法》的相关规定为基础，明确可通过有偿出让或行政划拨等方式取得城市地下空间使用权，其中出让作为获得地下空间使用权的主要方式，可通过招标、拍卖等公开方式进行，这同《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》的有关规定相一致。以出让等有偿方式取得城市地下空间使用权的，必须缴纳城市地下空间使用权出让金，但由于出让金标准的设定目前无法律依据，各地并未形成统一的标准和出让金计算方式。江阴、东莞等只作出笼统的规定，南充、北京、无锡等虽有详细规定，但各地标准和计算方式存在差异，其他大部分城市目前并未在有关城市地下空间开发利用的立法中对出让金进行规定。虽然各地地下空间环境与地质结构存在一定的差别，在最终的出让金金额计算上可能存在明显差异，但计算的标准与方式应当是相对统一的。地下空间使用权出让金收取规定的缺失，影响了我国城市地下空间开发利用的整体规划与建设效率。

（五）地下空间权属登记及信息动态监管机制缺失

城市地下空间权属登记是对已经取得的地下空间建设用地使用权以及已建成的地下空间构筑物、建筑物所作的权属登记，其能够固定地下空间产权，保护公民的财产权，但《城市地下空间开发利用管理规定》尚未对地下空间权属登记作出具体规定。在地方层面，各地通过对地下空间权属登记的内容、确权所需资料等进行规定，创设“三维”化的立体式地下空间产权登记方式。如杭州、金华等城市采取分层设立、分层登记的方式，将地下空间作为独立宗地和基本单元进行登记。但目前有关立法对于权属登记的程序性事项并未进行规定，同时由于城市地下空间信息动态监管机制欠缺，地下空间构筑物、建筑物的交易和管理信息更新不及时，这在一定程度上影响了地下空间建成项目的交易流转，造成闲置与浪费。

四、城市地下空间开发利用法律机制的优化路径

城市地下空间开发利用的法律规制工作不是一蹴而就的，需在长期的实践中逐步积累经验并加以完善。自进入新时代以来，我国各地城镇化进程明显加快，大规模的城市地下空间开发利用明显增多，需要通过法律对此进行规制。

（一）出台专门性法规

现行《城市地下空间开发利用管理规定》在法律位阶上属于部门规章，并不能对其他涉及城市地下空间开发利用的部门的职权加以规定。虽然目前我国各地针对实践中存在的诸多问题进行了立法规制，但由于缺乏上位法的指引，对于很多具体问题存在不同的规定。因此，有必要对城市地下空间开发利用进行专门性立法，出台有关城市地下空间开发利用的配套法律法规，如颁布《城市地下综合管廊建设管理条例》等，建立健全城市地下空间开发利用的法律体系。可由全国人大或人大常委会制定《城市地下空间开发利用管理法》，作为管理我国城市地下空间开发利用的基本法，可包含总则、规划管理、用地管理、建设管理、权属登记、使用管理、法律责任、附则等八部分。

（二）明确各部门的职能分工和综合协调机制

笔者建议在《城市地下空间开发利用管理法》的总则中明确各部门的职能分工和综合协调机制。总则部分主要是对城市地下空间开发利用的指导思想、立法依据、基本原则等进行规定。目前我国现行法律尚未对城市地下空间开发利用管理的工作部门和协调机制予以明确，因此还应当在总则中明确有关行政管理部门的权责分工，并确立城市地下空间开发利用的综合协调机制。在行政管理部门的权责分工方面，应当明确各省、直辖市、自治区的建设、城乡规划、人民防空、环境保护行政主管部门分别负责城市地下空间开发利用所涉及的建设活动监管、规划管理、人民防空事项的监督以及环境保护管理，土地行政主管部门负责地下空间开发利用的用地和不动产产权登记管理，房产、城市管理、公安机关等其他涉及城市地下空间开发利用的部门则按照各自职责协同做好城市地下空间开发利用的相关工作，避免各地出现同一事项由不同部门管理的现象。在综合协调体制方面，应当明确各地实行城市地下空间联席会议机制，如成立城市地下空间联席会议办公室，对城市地下空间开发利用管理事项进行顶层设计，各职能部门加以贯彻落实。同时，通过吸纳具有地下空间开发相关专业知识的人员组成专家组，可就开发利用管理所涉及的专业问题提供咨询，以保证城市地下空间开发利用管理工作的科学性和有效性。

（三）明确城市地下空间规划编制与审批程序

建议在《城市地下空间开发利用管理法》的规划管理部分明确城市地下空间规划编制与审批程序。规划管理部分主要是对城市地下空间规划的类型、编制以及行政审批程序加以规定。目前我国《城市地下空间开发利用管理规定》并未明确城市地下空间规划和城市规划之间的关系，导致地方立法实践中出现将城市地下空间规划作为专项规划纳入城市总体规划、只要求编制地下空间控制性详细规划、通过附加规划条件和功能要求来进行工程建设管理等三种不同的操作形式，因此有必要明晰两者之间的关系，消除地方立法的不统一。根据“城市地下空间总体规划是城市规划的重要组成部分”这一规定可知，城市规划和城市地下空间总体规划之间应当是包含与被包含的关系。由于城市地下空间总体规划是上位规划，其规定范围广，关注的是宏观层面的问题；控制性详细规划为中观层面，落实总体规划对于地下空间发展的安排；修建性详细规划则是在控制性详细规划的基础上，在微观层面以可以指导施工的精度为要求制定的规划。各地应在编制城市地下空间总体规划的基础上，根据实际需要编制另外两种规划。对此，应当明确各地应编制城市地下空间总体规划，将其作为专项规划纳入城市规划，从宏观层面对地下空间发展进行顶层设计，并可根据地方发展的实际需要，编制控制性详细规划与修建性详细规划。另外，现有法律仅规定建设单位开发利用地下空间的，应当依法申请办理规划选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，并未明确受让人应当在办理施工许可证前完成环境影响评价手续。由于地下空间的开发利用具有施工难度大、技术要求高等特点，在工程建设过程中容易对地质环境造成影响，在进行地下空间项目建设前对选址附近三维空间进行环境影响评价是十分必要的。考虑到城市地下空间规划编制和审批的一致性与重要性，可在规划管理部分明确规定，各省、直辖市、自治区的城乡规划管理部门应当会同建设、人民防空、国土资源等行政主管部门，组织编制城市地下空间开发利用总体规划，作为专项规划纳入城市总体规划，并依法组织环境影响评价，报省级人民政府批准后实施，各地可根据现实需要编制控制性详细规划与修建性详细规划。

（四）统一城市地下空间使用权出让金标准及计算方式

需要在《城市地下空间开发利用管理法》的用地管理部分统一城市地下空间使用权出让金标准及计算方式。目前城市地下空间使用权的取得主要有行政划拨、招标、拍卖、挂牌、协议等方式，其中招标、拍卖、挂牌、协议等方式属于有偿出让，以这些方式取得城市地下空间使用权的，必须缴纳城市地下空间使用权出让金。目前地方层面已有的规定通常将出让金的计算方法明确为，以相关地表建设用地使用权价格乘以一定百分比，其中城市地下空间建设用地使用权价格类型为地面基准价对应的楼市价格或地上土地市场价格，“一定百分比”为20%-50%。由于我国东、西部城市发展差距大，在资源需求大的城市，其出让金的标准应当高于欠发达地区，因此采用动态的百分比是较为合理的。在东部地区，不同城市的发展也还存在一定的差异，通过明确城市地下空间基准价格的类型以适应不同城市的发展需要，在实践中具有可行性。目前，地方立法已经对城市地下空间基准地价加以区分，例如由于不同的发展层次需要，上海的基准价格为地上土地市场价格，而杭州采用的是地面基准地价。但需要注意的是，我国大部分城市尚未明确城市地下空间使用权出让金的标准和计算方式，因此有必要对此加以明确，以实现城市地下空间有偿出让的规范化。可在立法中将出让金的基础价格明确为地面基准价对应的楼市价格或地上土地市场价格，计算方式是以基础价格乘以一定百分比（20%-50%），各地可根据实际发展需要确定基础价格和具体百分比。

（五）明确地下空间权属登记和信息动态监管体制

在《城市地下空间开发利用管理法》的权属登记和使用管理部分，需要对地下空间权属登记和信息动态监管体制予以明确。在城市地下空间权属登记上，应当根据《不动产登记暂行条例》的相关规定，明确城市地下空间权属登记及其程序性事项的具体规定，如可明确城市地下空间使用权可以宗地为单位，分层设立、分层登记。在城市地下空间的事由管理上，可作如下几方面考虑：其一，由于地下空间开发利用是新兴土地利用方式，有关法律对该领域的规定较少，各地在实践中处理不同问题所积累的经验，可通过信息动态监管机制与其他省市共享。其二，由于地下空间开发利用不能仅局限于某一行政区域，要着眼于国土空间规划，实行全国一盘棋，这在客观上要求城市地下空间开发利用信息的互联互通。其三，城市地下空间开发利用会在一定程度上对地质结构和地下环境造成影响，进而损害公众利益，因而实行信息动态监管机制是公众参与城市地下空间建设、推动社会监督的重要举措。因此，有必要通过“互联网+”建设地下空间平台以实现信息动态监管。

五、结语

我国虽然已经颁布了有关城市地下空间开发利用的法律法规，并出台了专门的规章，初步建立起城市地下空间开发利用的法律体系，但仍然存在专门性法规缺失、规章内容模糊而缺乏可操作性等问题，因此有必要制定《城市地下空间开发利用管理法》对相关部门职权、用地管理、规划管理等加以规定，如明确规划编制与审批程序、统一出让金标准及计算方式、建立信息动态监管体制等。但需要明确的是，城市地下空间开发利用工作机制的有效运行，不仅需要专门性法规提供法律指引，同时也需要政策支持，应当根据相应的原则建立起地下空间建设工程标准体系，从立法、政策、标准三方面推动城市地下空间的高效利用。