传统文化表达的权利主体问题研究

白纱纱 万木春

摘要：现阶段，我国对传统文化表达的保护还很薄弱，只在《中华人民共和国著作权法》中作了一些原则性的规定，一直以来关于传统文化表达权利主体的争议不断。本文在评价和分析各方观点的基础上，提出国家授权论，认为政府与人民不是社会契约论描述的对立的关系，政府是代表人民的。根据这个理论，诞生于群体的传统文化是自然地属于全体人民的，国家（或政府）代表全体人民作为传统文化表达的权利主体进行管理，同时人民也拥有参与管理和保护的权利。

关键词：传统文化表达;权利主体

一、传统文化表达及其特殊性

（一）传统文化表达的概念

传统文化表达（traditional cultural expression）是由世界知识产权组织定义的一个法律专业术语，其概念相较于我国长期使用的“民间文学艺术”，更突出强调传统文化的群体性、演化性和传承性等特点，体现出的是一种文化表现方式而非仅仅是作品，和现行的著作权法相比，其适用的客体的范围更加宽阔。由于“传统技艺、医药和历法，传统礼仪、节庆等民俗以及传统体育和游艺等传统文化表达均因属于思想范畴而难以获得版权保护”，在此，笔者使用传统文化表达这一广泛的概念代指我国长期使用的狭窄的“民间文学艺术”的表达。

（二）传统文化表达与一般的著作权保护客体相比之特殊性

传统文化表达与一般的著作权保护客体相比具有特殊性。我国现行著作权法明确的保护客体是作品，即在各领域内具有独创性的特点，并且能够通过有形形态进行复制的智力成果，其主要特征包括以下三个方面：一、具备有形形态，能为大众所感知;二、具备可复制性，能以某种形式载体进行固定;三、具备独创性，即为作者独自且辛勤付出劳动所产生的成果，有独立于他人的差异性。然而根据《联合国土著人民权利宣言》相关规定，传统文化表达是群体间世代相传、并且处在不断的发展和变化的动态过程中特殊知识产权客体，是否具有有形形态不能作为它的认定标准。因此传统文化表达不能有效竞合到著作权法的保护体系中。

我国是文化大国，但是我国对传统文化表达的保护是不足的。截至目前，相关法规只有2014年国家版权局根据《中华人民共和国著作权法》第6条出台的《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》。传统的知识产权保护体系对于传统文化表达存在漏洞，庞大的传统文化资源面临失传、断代的风险。我们需要创新构建针对传统文化表达的特殊保护制度，而要构建这样的制度，首先需要确定其权利主体。

二、对传统文化表达予以保护的国内外立法实践

通说认为，知识产权是一种民事权利，所以是一种私权利。但是在实践中，传统文化表达所具有的特殊性又要求国家所代表的公权力进行介入。因此如何平衡私权和公权是保护传统文化表达的一个《伯尔尼公约》[]和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》都把对民间文学艺术的保护，纳入到邻接权的保护体系之中，直接保护了传统文化表达的演绎者，但这对传统文化表达本身仍有缺陷。《班吉协定》中把民间文学艺术作为已过著作权保护期而处于公有领域的作品，要求使用者要向国家的集体管理机构支付相应的使用费后才能进行商业用途。

德、法、日等国对于相关问题采用了“集体著作权管理制度”的方案。这种方案选择成立一种半官方的社会组织成为著作权的中介团体，平衡传统文化表达中公权和私权的关系。还有少数国家对传统文化表达进行单独处理。如俄罗斯等国，明确将传统文化表达剔除出著作权法的保护，而以巴拿马为代表的安第斯组织采取为传统文化表达单独立法的方式，试图构建全面的保护体系，如2000年签订的《知识产权共同协议》。

我国在立法上只有著作权法的第六条和第八条[]涉及，相关的制度建设较少。

三、传统文化表达权利主体的认定分析及国家授权论的构建

（一）传统文化表达权利主体的认定分析

关于传统文化表达的权利主体，学界一直存在争论。目前根据“国家遗产学说”、“文化安全学说”等理论，主要有五种观点——（1）国家主体学说;（2）集体主义作者学说;（3）个人主义作者学说;（4）二元主体学说;（5）多层次主体说。笔者认为这些观点存在过度切割了人民和政府间的关系的问题，不能有效调动所有保护传统文化表达的积极因素，也不符合我国国情。这些观点可以简单分为两个大类——以国家为中心和以人民（集体或个人）为中心。

以国家作为权利主体的优势是可以运用国家公权力提供强力支持，同时国家作为权利主体，在国际交流等活动中也具有权威性。但我国是一个拥有56個民族、14亿人口的大国，复杂的国情使国家对于传统文化表达的保护不可能面面俱到，难免存在管理缺位的问题。

而以人民（群体或个人）作为权利主体，可以发挥人民的主动性。人民同传统文化表达有直接的联系，在保护过程中更有动力，也更加关心传统文化表达的保护问题。但受限于力量的弱小，人民在保护过程中常常是“心有余而力不足”，无法有效地对传统文化表达进行保护。

在此，笔者提出国家授权论的观点。此观点立足于马克思主义的人民主权学说，认为政府与人民不是社会契约论描述的对立的关系，政府是代表人民的。根据这个理论，诞生于群体的传统文化是自然地属于全体人民的，国家（或政府）代表全体人民作为传统文化表达的权利主体进行管理，同时人民也拥有参与管理和保护的权利。

国家授权论与国家主体说有相似之处，但存在根本性差异。国家主体说认为权利是天然地属于国家的，忽略了人民保护传统文化的积极主动性;而国家授权论认为权利属于人民，国家只是代为行使权利和进行管理。

（二）国家授权论的构建

国家授权论的核心在于人民如何参与传统文化表达的管理。结合《著作权法》，笔者参考以团体诉讼为主导的公益诉讼制度，设想建立以登记为链接的特殊保护制度，具体如下：

公权力的有限介入。首先，通过立法的手段，设立专门政府机构或赋予某些职能部门保护传统文化表达的权力，例如修改行政法规，赋予文化局等机构对传统文化表达进行管理和监督的职能，并在民间文化组织对传统文化表达的问题发生纠纷时行使裁定的权利;亦或者扩大检察机关进行公益诉讼范围，使之能够代表国家行使管理传统文化表达的权力。这些手段都是为了公权力在保护传统文化表达的过程中发挥国家机器的优势，积极主动地打击侵犯传统文化表达的不法行为。

私权的自我救济。仅仅有公权力进行保护是不够的，所以保护传统文化表达的下一步是进行专门立法，规定具有相应资格条件的民间组织、团体，比如说地区间的文化保护协会、能代表少数民族文化的团体或是一些文化保护组织，可以在某些设区的市级以上，或是省级以上的人民政府民政部门进行登记，注册成为传统文化表达的代表人，依法享有进行交流、管理、收益的权利，并有权对侵犯其代表的传统文化表达的行为提起诉讼。这样做可以调动传统文化表达的直接影响者的积极性，使其主动维护涉及自身利益的权益，弥补公权力保护的先天性不足。

四、结语

权利主体问题是传统文化表达的法律保护的核心问题，权利主体决定传统文化表达采取的保护模式、权利内容及其行使与实现等问题。因此，确定传统文化表达的权利主体及其适用范围，是进行相关立法工作的关键所在，若权利主体无法认定，那么其权利保护的法律效果就会无处落实。但目前，我国相关立法进程较为缓慢，仅在《中华人民共和国著作权法》中作了一些原则性的相关规定，并未在法律上对传统文化表达的权利主体、法律性质等内容进行特别规定，因此一直以来关于传统文化表达权利主体的争议不断。争论产生多种观点，但没有任何一种观点可以囊括目前传统文化表达发展中出现的所有情形。笔者结合中国传统文化表达保护现状，在评价和分析各方观点的基础上，提出国家授权论，希望借此文抛砖引玉，为日后学者继续研究传统文化表达的权利主体问题提供借鉴。

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