论我国律师调解的制度定位

摘要：律师调解的制度化发展是近年来我国多元化纠纷解决机制改革的一大亮点，受到了自上而下的积极推广。该制度事实上以社会公益性和司法辅助性为主进行整体构建和运作，并非官方所宣称的具备“兼顾公益性与市场化”的定位。而公益性的律师调解活动在实践活动中既缺乏来自律师的参与热情，又缺乏来自“客户”的认可，既无法脱离现有调解框架的约束形成独立的调解力量，又存在制度伦理性建构的缺陷。根据我国现有的调解格局运作状态、律师的职业属性以及制度设立的基本目的来看，以市场化进行定位的律师调解制度可能更具有实践意义。市场化律师调解活动能够充分激发律师的参与积极性、提高客户的认可程度以及弥补制度伦理性的不足，更重要的是，它能够真正激发律师调解制度本身的价值，促进我国调解格局的良性变革。

關键词：律师调解;多元化纠纷解决机制;制度定位;公益性;市场化

一、我国律师调解制度定位的理论澄清

（一）公益性制度定位的证成

律师调解与以往的“律师参与调解”的活动相比，律师调解有着根本性的不同。律师参与调解的主体是人民法院或行政机关，而律师仅作为参与者或者辅助者的角色参与调解活动。律师调解中，律师则作为中立第三方调解纠纷，强调的是律师作为调解主导者对调解活动整体进行把控。根据我国现行关于律师调解的相关规定来看，律师调解的制度定位呈现明显的公益性，常常被实践参与者称作“一种新型的公益性法律服务”。一方面，这是由于官方文件中明确指出律师调解员所提供的法律服务是其履行公共责任的表现;另一方面，制度的整体设计也倾向于将律师调解定义为公益性服务之上。

（二）“公益性+市场化”定位的质疑

根据《试点方案》的设计，其本身对自主发展的律师调解是持一定支持态度的。例如在模式设计方面，鼓励和支持有条件的律师事务所设立调解工作室;在案源取得方面，可以将接受当事人申请调解作为一项律师业务开展;在收费方面，该制度也认可在律师事务所设立的调解工作室受理当事人直接申请调解纠纷的，可以按照有偿和低价的原则向双方当事人收取调解费。然而这些细节的兼容其实并不能改变我国律师调解制度的真实本质，公益性和市场化兼容的保障机制并未真正建立起来。

（三）公益性制度定位的成因

我国主要的调解模式基本都属于公益性质。我国现行调解体系大致由三部分组成，即人民调解、诉讼调解以及行政调解。首先，人民调解被法律定位为公共产品，不收取任何费用，其费用主要由政府财政负担。事实上，人民调解在发展过程中曾经出现市场化的趋势，即个人调解工作室的出现，但是却即刻受到了政府部门的严格规制。其次，行政调解的主体是行政机关，而行政机关进行调解则是履行职权的表现，有政府资金支持和保障，其目的是保障基层群众民生利益，维护社会稳定。因而，行政调解也基本上是公益性质的。再次，诉讼调解本身是依托于诉讼程序而存在的，可以看做是诉讼服务产品的附加服务，这种附加服务主要是为了减轻法院的审判压力，缓解“案多人少”的矛盾，当事人愿意调解不仅不用多缴费，甚至还可以减免诉讼费。因而，调解总体上也属于公益性质的。

二、公益性律师调解制度定位存在的困境

（一）制度主体独立性的淡化

独立性是律师职业的基石，它是律师群体在权力结构中发挥衔接民间私人性选择与国家制度性选择的基础条件，是其发挥职业功能和社会功能的基础保障。律师独立主要包括两个层面的内容，分别是律师的个体独立与律师的整体独立。其中，律师个体独立主要强调律师个体独立服务的自主性，而整体独立则侧重于律师团体能够形成相对独立的社会力量。这意味对于律师而言，保障其独立性的一个重要条件是与权力机关始终保持“安全距离”，即“对律师行业最好的管理，就是让律师们自己管理自己。”

正因为存在这种独立性的特质，律师群体通常被认为是“民间监督机关”。律师担负这样的职责也是一般公民对作为法律专家的律师以及他们的团队所期待的公共责任之一。” 因此，从角色承担的角度而言，在律师与法院的互动关系中律师的使命兼含有制衡法官对公权力的行使之功能，并兼及努力将人民的需求与意愿反映于司法过程，以突显国民之法主体性等意义。据此，有些地区利用律师这种社会角色功能来直接制约司法权力的行使。然而，在目前的公益性律师调解制度中，这种独立性却被刻意淡化了。甚至 这种角色定位显然减损了律师本应有的职业独立性，甚至间接影响了律师调解员的中立性。

（二）制度目的实现性的短视

从现实目的的角度来看，司法系统积极推动施行律师调解试点的直接动因就是实现案件分流，提高解纷效率，缓解法院的诉讼压力，降低国家司法系统的成本，尤其对于中院和高院来说，相比于基层法院而言更缺乏体制外力量帮助解决纠纷，而律师调解的专业性也是能够缓解其工作压力的有效保证。然而，在实践中律师调解是否真的能达到预期的目的是存有疑问的。不可否认，从短期来看，以公益性为定位的律师调解制度在政府部门的大力推动之下的确会取得一定成绩，在一定程度上缓解解纷压力，但是从长期的角度来看，这种效果并不能持久。

（三）制度特色发展被否定

律师调解制度的政策制定者希望通过该制度的建立和完善使得律师调解成为“与人民调解、行政调解、诉讼调解、商事调解等既相对独立又相互衔接的律师调解制度”，成为我国“调解格局的一次创新举措”。但是很多学者对此持不同意见，认为现阶段律师调解不属于独立的调解类型，其本质上仍是律师作为调解员参与到各类调解中的调解形式。

之所以学者大多秉持这种意见，究其根本原因在于其公益性的定位使得律师调解提供的服务被定位成公共产品，律师调解被当作律师承担公共责任的表现，从而从根本上否定了该制度特色发展的可能性。律师调解作为公益产品，其发展的趋势必然也是同质性的。一方面，司法系统的监管需要的是规范性，会限制律师调解中自主性的发挥;另一方面，律师调解的公益属性也让律师在调解过程中缺乏发挥主观能动性的动力，只停留在一般调解方式的模仿层面，很难有形式和内容的创新，沦为当事人“表态”的过场。这种发展路径的结局可以同人民调解作一对比，同样作为民间调解的人民调解，因为公益性的发展沦为现有体制的附庸，再难出新求变。

（四）制度建构伦理性的不周

很少有学者去假设或质疑这样一个问题，为什么要免费向公众无差别地提供专业的调解服务？普通的调解形式还不够用吗？如果仅仅是为了引导当事人运用调解这个解纷手段的话，成本未免也太高昂了一些;若是说为了帮助弱势群体似乎也不符合实际，毕竟并没有明确数据显示穷人比富人具有更多的解纷需求。即使上述问题可以勉强得到一个答案，我们不禁接着要问，利用纳税人的钱去帮助那些可能并不需要帮助的人解决纠纷对其他人是否公平？毕竟公共财富虽然对于使用它的人来说是无偿的，但对于供给这一财富的国民来说则是有偿的。事实上，无论是实务界还是学界，多数人都回避了直接回答上述这些显而易见的疑问，转而以律师的公共责任作为其为律师调解公益性定位辩护的理由，认为“律师除了维护当事人合法权益之外，更重要的是维护国家法律正确的实施，维护社会的正义和公平。”

三、市场化律师调解制度定位的优越性

（一）制度主体独立性的重拾

市场化定位下，律师调解的重点不再仅关注调解的需求，同样关注着律师调解员的职业自主性。与公益性律师调解相比，律师的主体性更加凸显，其应有的独立性能够在一定程度上得以保证。首先，市场化的发展能够减少律师调解员的经济依赖性。“市场化的律师职业的核心是律师与当事人的双边关系，律师基于法律专业知识提供服务，而当事人基于律师的执业水平高低支付报酬。”律师调解员向社会提供的不再是公共产品而是商品，其不再依靠政府给予的补贴为生，收入则来自当事人支付的报酬，运转依靠来自社会资本的投入，其与政府之间不存在直接的经济依附关系。因此，律师的经济独立性得以保证。其次，市场化的发展能够降低律师调解员的案源依赖性。相比于公益性律师调解中律师与纠纷当事人依赖政府机关产生联系的模式，在市场化定位下，律师调解员与纠纷当事人之间的“藩篱”将被打破，律师调解员能够直接与纠纷当事人建立双向联系，互相自由选择。最后，市场化的发展能够有效解决律师调解员的外部监督问题。以往公益性律师调解对律师调解员的监督主要寄托在它所依附的法院、行政机关之上，而市场化的发展能够通过竞争极大促进该行业内自律水平的提高，从“外部监督”转向“行业自律”。律师调解员将以“契约的共识”为基准设定自我管制的秩序基础，这就大大减少了律师调解员的外部依赖性，更有利于其身份独立性的保持。

（二）制度实现性的保证

与公益性律师调解不同，市场化的律师调解在质量上会有显著的改善。调解服务不同于一般商品，可以将其拿在手上确认或者得到明示或默示的品质保证，其运行的首要前提是调解者是否具备能够“说服”当事人信任并交付纠纷的权威。对于律师调解员而言，其权威来源较以往的调解主体有较大差别。以往的“精英调解”中，权威或是来源于权力或是来源于习惯，而律师的调解权威却无法简单地依靠律师协会或者律所取得，从根本上说，律师调解的权威性来自于它的专业性，通过其在调解过程中展现的专业知识的运用和调解技巧的良好融合来予以实现。既然专业性是律师调解发展的生命线，那么在市场机制本身的考核之下，刻意提升调解质量自然而然可能成为竞争活动的核心。除了争取客户之外，行业内的竞争是另一个促进律师调解员提高调解质量的动因。为了在竞争中获得更有利的地位、占据更大的市场，律师调解组织也会自发组织系统的调解培训体系，培养合格的调解员，促使调解活动的规范化发展。

（三）制度特色性的彰显

首先，市场化律师调解服务的专业化。上文已经提到，市场化的律师调解在质量上会有明显的提高。这就成为其相对于其他调解方式的可能的优势之一。从过往经验来看，不论是司法调解、行政调解抑或是人民调解，都无法摆脱调解质量的诟病。而市场化的律师调解则会有显著不同，其更倾向于向客户提供高于一般调解工作所能提供的服务。根据Leonard Risken教授的观点，调解一般包括辅助型调解和指导型调解。辅助型调解发生在调解员试图帮助当事人相互沟通从而促使他们自我解决争议的过程中。其中，调解员的主要任务是澄清并强化双方的交流以促使他们做出最后的决定。指导型调解则发生在调解员不仅帮助当事人相互沟通而且针对争议的实质为他们提供信息和意见的过程中。调解员“假定（调解）参与者需要调解员提供一些争议正确解决的指导，这些指导可能基于法律、商业实践经验或技术等”。

其次，市场化律师调解服务的多样化。市场化竞争会促使律师调解活动提供更丰富多样的产品，来满足社会的多样化需求。与此同时，市场本身自带的资源配置功能也必然会依据委托人支付对价的能力高度对律师服务做出不均等分配。因此，根据客户的需求定制服务，也会成为市场化律师调解制度的发展方向之一，这种灵活性是我国其他类型的调解服务无法轻易做到的。根据美国律师的调解经验，律师调解员会根据纠纷的具体情况向有需求的当事人列出可供选择的纠纷解决方案，包括一般选择方案和替代选择方案，并帮助当事人对所有方案进行评估，分析各种方案的合法性和合理性。优质的隐私保护水平会帮助调解当事人减少顾虑进行更彻底的沟通和协商。除此之外，律师调解员还可以灵活地根据客户的时间开展工作，顺应客户的时间安排。

最后，市场化律师调解服务的自主性。相比于公益性律师调解以及以往其他形式的调解，市场化的律师调解可能更契合调解的核心价值。然而，我国调解体系中却一直缺乏一种真正意义上“无强制权力的第三人”充当调解员的调解形式，而公益性律师调解因其的体制附庸性也难免沦为行政活动的工具。与以往不同，市场化律师调解制度以专业性作为权威性来源，调解员具有较高的独立性;律师调解员与当事人之间是平等主体间的契约关系，没有显著的身份地位差距;同时“谁使用，谁付费”的市场化理念也督促其以“当事人中心主義”为核心，将当事人的需求和目的摆在更重要的位置。因此，市场化的律师调解相比于其他调解形式更可能避免调解过程中给当事人带来强迫的感觉，从而保证调解的自主性一直被保持在较高的水准

（四）制度伦理性的补充

与公益性的律师调解定位相比，市场化的律师调解通过契合律师行业的职业范式进行调解活动，不仅淡化了对社会责任的强调，使得律师群体不用背负过重的负担积极投身调解工作，而且解决了福利分配不合理所可能带来的质疑，促进社会大众对律师调解活动的接受。对律师而言，其本身具有对社会和公共利益的责任，但是这种公益属性客观来说只是律师群体的次要属性，而市场主体的趋势性才是其主要属性，在其主要属性得到满足的前提下，适当兼顾次要属性的需求是合理且正当的。然则若一味强调次要属性而忽略了其主要属性不仅会使其次要角色功能无法充分发挥，还会损害其主要角色功能的正常发挥。“对于律师，因为不是公务员，而是所谓的自由业者，必须要让经营成功。如果经营不成功，人权保护、实现自由和正义等都成为画饼充饥了。因此，律师为了尽其社会责任，就必须要成为优秀的经营者，并安定自己的经营基础，这也是从伦理角度提出的要求。”

四、构建从“公益性”向“市场化”转变的桥梁

（一）建立专业化产品服务制度模式

与公益性律师调解强调“全覆盖”的发展路径不同，市场化调解服务更强调一种细分市场的占领，这也决定了其提供的服务不能是同质性的，而是富有创造力的专业性服务。专业化的市场定位不仅能够帮助律师调解服务迅速拓展市场、吸引优质客源，同时也有助于改善竞争环境。通过与其他类型的调解活动在法律职业生态系统中占据不同的位置，共同开拓市场的范围实现共赢。以律师调解和人民调解的分工为例，一般而言，通常意义上的民间调解强调的是一种感性调解，其注重道德伦理和地方性知识，往往适合处理解决日常生活中“磕磕碰碰”引起的矛盾纠纷，适合为社区或家庭提供调解服务。而与一般民间调解相比，律师调解更多呈现出的是一种对“理性调解”的需求。因此，基于市场化发展的定位，律师调解可以主要专注于专业性强的纠纷案件类型，例如商事、金融、知识产权、涉外关系等，同时也适用于当事人人数众多、案情复杂的民商事纠纷。

（二）建立以市场自由定价为主的制度模式

如何合理定价是市场化律师调解最重要的问题。调解收费标准的确定，既要考虑能吸引调解员“有利可图”下的参与，又能使当事人觉得“物有所值”，不会因为吝惜费用的支出而排斥律师调解，从而降低制度的吸引力。

鉴于律师调解正处于试点的推广阶段，市场还未发育成熟，政府对定价的适当介入是有必要的，或是通过类似与诉讼的定价制定最低标准，或是要求各地方律师调解组织将收费标准提请当地价格主管部门核准后再向社会公开。现行调解收费服务类业务在我国已经局部展开，目前主要有两种可以参考的收费方式：第一种是按照争议标的金额的比例收取。通常比照国务院《诉讼费用交纳办法》将争议标的额分为若干个级别，每个级别适用不同的比例。第二种方式是按照调解时间进行收费。这种收费方式以小时计费的居多，也有按照天数进行计费的做法。

（三）建立个体对接模式向组织对接模式过渡

实现从公益性向市场化调解过渡，首要是改变现行模式下主要以律师个体参与调解的模式。这种模式不仅使得律师个体与政府机关直接发生联系，极大影响律师调解员的独立性，而且还会因日常联络衔接分散律师的精力，降低调解的效率。同时，对政府机关而言，对个体律师的管理也成为不可避免的负担并引发多头管理的混乱。在市场化条件下，更为合理的方式是政府机关不与律师调解员个人之间直接建立合作或管理关系，而是直接转变为由专业调解机构或律师事务所与相关政府机关直接对接的模式。律师调解员由该类组织统一进行管理与监督，既可以作为利益团体集中表达成员的诉求，又可以作为执行团体协调自己的成员，而对接单位则可以通过建议的方式对律师调解工作进行外部监督。“福田模式”就是组织对接的典型范例。它遵循“以事定费，购买服务”的采购模式，通过律师事务所竞标的方式，将调解业务外包。竞聘成功的律所提供律师参与人民调解工作室的调解工作。在此过程中，具体的管理操作由律师事务所负责，政府不再直接参与调解，而变为统筹规划的主体和调解活动的监督者。这种合作模式既保证了律师调解员的独立性，又保证了律师调解员的参与积极性。

除了改变个人与政府机关的直接对接模式之外，市场化的律师调解更需要进一步放开对组织形式设定的限制，允许律师调解以更灵活的组织模式开展业务。根据域外经验，调解组织公司化是一个可以尝试的选择。

（四）建立柔性化强制调解制度模式

对于市场化的律师调解而言，如何获得与公益性调解一样稳定的案源是一个亟需解决的问题。从制度建构角度来看，强制调解制度的引入不失为一个较为有效的选择。当然，对于强制调解的引入，应该注意其适用的必要限度，本文暂且称这种强制调解为“柔性化强制调解。”例如，可以将强制调解的范围设定在离婚案件、涉及未成年子女抚养和探视权案件以及涉及财产争议额度低的小额债务纠纷案件之内;可以将强制调解限定在司法程序庭审前且仅限一次，此后当事人可以自行决定是否继续调解、纠纷解决的具体方案以及是否回到诉讼程序等事项;可以以博弈论的理論设定强制性调解，还可以大力倡导当事人约定合同双方发生争议时必须先行调解后才能选择诉讼。

作者简介：吉亚玉，法学硕士，研究方向：诉讼法学。