国际投资仲裁中的“透明度规则”研究

李洁滢

摘要：在投资热潮的大背景下，在投资带来机遇的同时，各个国际法主体也将面临更大的挑战。作为解决争端的国际投资仲裁机制来说，立足于解决私人投资和东道国之间的争端，因仲裁具有的自身秘密性，以及仲裁的中立性，使得更多的主体选择国际投资仲裁。但由于国际投资仲裁具有一定秘密性，导致投资者在仲裁中丧失了更多的知情权，也使国际投资仲裁面临更大的正当性危机。而在解决秘密性过强的问题过程中，“透明度规则”会是适当缓解秘密性过强的主要措施，但这一规则在实践中也面临许多问题，例如“透明度规则”内容不明确、秘密性和透明度失衡等问题。在这一背景下也将使我国在国际投资中应当坚持开放的态度。谨慎对待未来投资中的透明度问题。

关键词：国际投资仲裁;秘密性;透明度规则;

一、“透明度规则”概述

（一）“透明度规则”的概念

1.“透明度规则”的发展历程

“透明度规则”在《北美自由贸易协定》（NAFTA）中最早提出的，梅思恩案件开创性的在国际投资仲裁中适用了“第三方参与”制度。但是对透明度规则的适用是非常有限的，在北美自由贸易协定中，规定到第三方虽然可以向仲裁庭提出申请以获取当事人提交给仲裁庭的证据以及记录，但是却只限定在三个缔约国内。

在国际投资争端解决中心（ICSID）在2006年对仲裁规则进行了重要修改，进一步完善来投资争端解决机制中的“透明度规则”，规定了包括对第三方参与、法庭之友以及仲裁裁决书公开。取消了第三人参与的前提必须经过当事人同意，从而扩大了仲裁庭的权理，以及第三人参与的便利性。对于公开仲裁裁决的规定而言，ICSID《仲裁规则》将公开裁决的信息范围扩大到了仲裁中的法律論证过程，从而使得公众可以及时获取仲裁信息。这一变化也是“透明度规则”的重大改革与进步。

联合国国际贸易法委会（UNCITRAL）的《透明度规则》对“透明度规则”进一步改革。该《透明度规则》主要包括信息公开、文件公开、第三方参与、审理过程公开以及相关“透明度规则”的例外。UNCITRAL对“透明度规则”的改革是非常巨大的，既颠覆了传统仲裁的秘密性，同时打破了传统秘密审理的惯例，进一步提高了国际仲裁的公信力。

2.“透明度规则”的概念

透明度一词在法律下的含义，多指制度、程序、运作等方面处于阳光之下，受公众之监督，向公众公开[1]。

国际投资领域的透明度有两层含义，一层是实质上的透明度，一层是程序上的透明度。具体来说，实质上的透明度是指各缔约方应及时公布，或以适当的形式公开其参与缔结的投资条约或双边投资协定，使其国民和第三国知晓，程序上的透明度是指国际投资争端解决机制中的程序透明，也就是投资仲裁的透明度，在投资仲裁过程中，允许在仲裁中有重大利益的第三方介入，包括仲裁发起的公示、仲裁中的文件的公开、庭审过程的公开、接受法庭之友书面意见等，使在仲裁中有重大利益的第三方能够了解整个争端解决过程。随着社会的发展和进步，透明度的程度和标准也是在不断变化的。最初的透明度强调的只是基本的信息交换，但是后期的透明度已经不仅仅局限于此，还包括参与到主体所从事的活动中。[2]

（二）设立“透明度规则”的必要性

1.保护东道国的知情权

增强投资仲裁透明度，既可以确保相关主体被动实现知情权，又能保障相关主体主动实现知情权的可能性。只有增强投资仲裁透明度，确保公众的知情权，才能使其了解与自身利益切实相关的事项，从而保护合法权益，同时保护公众的知情权也可以起到监督仲裁庭的作用，使仲裁庭做出的裁决不至于损害非争端方的利益或公共利益。

2.平衡私人投资者利益和东道国公共利益之间的利益关系

平衡国家公共利益与个人投资者的私人利益之间的关系，一直是国际投资仲裁追求的重要目标之一。从早期的涉及东道国公共利益的国际投资仲裁来看，国际投资仲裁庭会出于各种原因，最终裁决结果是倾向于保护实力强大的国家政府。[3]但是这种情况在最近以来发生变化，许多投资条约以及仲裁庭裁决都出于保护私有财产权的角度出发，对私人投资者利益倾斜保护，妨害了东道国政府执行其维护公共利益的固有职责。正是因为两者间利益的长期博弈，一定程度上也推动了国际投资自由化程度的提高和国际投资的发展。因此为了在公共利益不受减损的同时，也能更好的保护私人投资人的合法利益，这就要求国际投资争端仲裁机构不得不大力改革仲裁程序，完善仲裁程序中的“透明度规则”。

3.平衡国际投资仲裁的的秘密性过强问题

秘密性主要是仲裁法律相对于民事诉讼最显著的一个重要特征，仲裁主要是解决各种国际投资和商事纠纷最为流行的途径之一，因为买卖双方都存在着很多不愿意公开或者非常频繁地披露商事信息的情况，所以买卖双方都需要依法给予其保护。国际投资纠纷仲裁的案件一方是私人或者东道国的投资者，由于纠纷一方为东道国政府，导致双方地位不平等，秘密的进行争端解决也遭受到了许多的诟病，从而也因为过度的秘密性而引发出了透明度问题。为了进一步推进国际投资仲裁的发展，通过对“透明度规则”进行改革以平衡因秘密性产生的一系列问题显得尤为重要。

二、“透明度规则”中存在的问题

（一）透明度规则内容不明确

“透明度规则”设立的目的就是为了推动仲裁程序的公开进行，加强对仲裁程序的监督以达到提高仲裁中立的目的。但是在实践中，对“透明度规则”的规定尚不明确，给实际操作增加了困难，违背了设置“透明度规则”的初衷。缺乏对相关概念的具体规定，例如《透明度规则》在信息公开的例外条款中，对“基本安全利益”的含义未作出界定，《透明度规则》中何为“重大利益”、“其他因素”等方面也未做出明确的解释和规定。对相关概念以及专有名词不做出具体规定以及具体范围的限制，会在实践中的具体操作中带有主观色彩，从而导致申请国滥用条款。

（二）在一定程度上损害了仲裁的秘密性

仲裁最重要的特点就是尊重当事人的意思自治，仲裁对当事人所诉事项进行保密，仲裁庭作为中立一方，若有第三人参与案件会打乱秩序其提出的意见，会对案件结果的走向起到一定作用，会使得更多人知道案情。第三方如果认为某些事实需要公开，并且申请公开成功，如此，双方内心不情愿公开的案件的某些事实就有很大几率会被披露于公众，进而可能使争议案件中的商业秘密受到侵害，甚至造成名誉的毁损，对当事方未来的投资造成非常不利的局面，这样就无法达到公共利益和投资者投资利益的平衡，甚至会成为政治战场，所以，这就违背了仲裁天生的秘密性特点。当其这个秘密性的天然特点慢慢消失至一定的边界的情况下，仲裁程序完全类似于诉讼，私人投资者与东道国政府也就不乐意再运用仲裁的方式来化解双方之间的纠纷，国际投资仲裁机制就沦落成了一种摆设。[4]因此，为了平衡秘密性过强，且又不损害国际投资仲裁的秩序，应进一步对“透明度规则”进行改革，并且坚持秘密性为常态，透明性为例外。

（三）第三方参与制度不完善

国家间缔结的投资条约内容宏观抽象，措辞也较为概括，但条约内容牵扯的各方利益很大，这就需要第三方，例如政府间国际组织、权威学者的参与，来推进仲裁裁决的合理化、科学化。对于第三方参与仲裁，国际投资中普遍使用的是法庭之友制度。目前法庭之友制度的不完善导致了一些问题的产生。

首先，法庭之友的参与度不高。在涉及面更大的国际投资争端中，第三方的立场也难免受一些因素的影响，必然会倾向于投资者和东道国当中的一方，很难做到完全中立客观。故作为争议中的一方的当事人即第三方就会考虑参与是否会对自己不利，进而实施反对，导致其在仲裁程序中的实质性参与度不高。其次，对法庭之友的参与数量和对“第三方參与仲裁”提交意见的时间限制没有规定，易产生法庭之友的累诉问题。在客观上无疑增加了仲裁庭审理的复杂度，加重了仲裁庭的负担，降低了仲裁的效率。 最后，法庭之友也即第三方的意见的效力，还没有得到国际社会的一致认可。其提出的意见的价值往往被高估。一定程度上，也会使得仲裁庭无法全面地根据客观事实进行裁量，这就容易扩大其自由裁量权，同时也会影响类似案件裁决结果的一致性和国际投资仲裁的公信力。

三、“透明度规则”的未来发展和完善

（一）健全“透明度规则”的制定和解释机制

“透明度规则”条款的不明确，致使仲裁庭在实践操作中障碍重重，甚至出现仲裁裁决不一致的情况。针对这一问题，国际社会应引起重视，健全“透明度规则”的制定机制。一方面从整体的角度出发，综合考虑各种因素，加强对仲裁规则的修改、补充，为纳入投资仲裁的透明度条款提供良好整体氛围，使“透明度规则”与仲裁规则的整体更加配合协调。另一方面在制定透明度条款时应该作出严格、明确的规定，提高透明度有关规则的实操性和指导性，确保其能够被合理使用，发挥其应有功能。

为了维护仲裁庭的公正性和严肃性，也有必要建立权威的条约解释机制。例如成立一个常设小组，专门负责条约条款的解释工作，当具体案件中出现争端当事方提出的条约解释意见不一致时，可启动专门小组解释程序，其所做解释为最终解释并对仲裁案件具有约束力。

（二）通过比例原则平衡透明度和秘密性之间的关系

透明度一定程度上可以理解为保护东道国公共利益，而秘密性一定程度上可以理解为保护投资者私人利益。两者之间的矛盾不能说是不可调节，平衡两者关系的关键在于坚持比例原则。过于强调透明度会伤害到外国投资者的投资积极性，不利于东道国的招商引资等一系列发展。而过于强调秘密性就将东道国的公共利益等一些重大利益置之不顾，难以控制。为了使透明度作为秘密性的例外也更能被双方所接受。要注意的是不能完全至仲裁的秘密性于不顾。仲裁秘密性有其自身价值，往往涉及投资者的商业秘密和知识产权，也关乎其商业形象和声誉，这正是外国投资者选择仲裁的主要原因之一。所以在仲裁过程中，例如在进行信息披露时要严格定义并限制公共利益的范围，防止过于宽泛，否则一旦对涉及投资者利益的信息进行公布之后，对其保护力度将会大大降低。投资仲裁中的透明度是一把双刃剑，国家应以审慎的态度进行研究和制定投资条约中的透明度条款，仲裁庭作为投资争端解决的“前沿阵地”在实践中也应对透明度进行准确定位，兼顾秘密性和透明度。

（三）完善第三方参与制度

法庭之友制度并不是解开国际投资仲裁的正当性问题的万全之策。对法庭之友的质疑并非偶然的，在实践中多有仲裁庭依据模糊的规定将法庭之友拒之门外，这就失去了法庭之友维护公共利益和监督公正裁判的意义。所以将接受法庭之友作为仲裁庭的一项基本义务，并且放宽第三方参与仲裁的条件，是今后真正落实透明度条款中第三方参与的一个正确方向。

首先，对第三方提出的申请做出反向规定。只要一方不明确反对，则第三方经过向仲裁庭申请就可以参与仲裁程序。其次，在决定接受第三方参与仲裁之前应对其进行全方位的考察，包括是否有必要参加、是否满足争议当事双方的要求、是否具备专业知识背景、是否保证其中立性。其次，对于拒绝因与其中一方有利害关系而申请参与仲裁的决定，做出合理限制，规定该利害关系须为实质的、重大的。最后，有必要明确法庭之友申请参与仲裁的最后时间，严格规定法庭之友申请的书面意见内容应围绕被允许提问的有关问题，限制书面意见的篇幅，当有多个法庭之友时，提倡其合并提交书面意见。

四、“透明度规则”的发展对我国的启示

（一）坚持开放的态度

面对中国当前的国际形势，中国不仅是资本输入国，也是资本输出国，中国正在推行“一带一路”发展战略，这也给我国带来了更多的机遇和挑战。在此情形下，中国也将更多的参与到国际投资仲裁中。相比仲裁的秘密性而言，透明仲裁将更加有利于中国将面临的投资仲裁情形。在这种情况下，我国应该努力推动双边和多边协定的透明度改革，为我国牵涉的仲裁案提供主动权。中国只有积极主动去了解、研究、掌握仲裁透明规则，才可能在国际投资仲裁中利于不败之地。同时，也会对为我国的改革开放也提供更为有利的条件，对我国的引进来和走出去战略具有重要意义。

（二）谨慎对待未来投资协定中的透明度问题

在现有的国际投资仲裁发展大环境下，中国在未来与“一带一路”沿线国家新签订自由贸易协定或双边投资协定，或是修改已签署的国际投资协定时，应当把仲裁程序的透明度问题纳入进来，适当增加透明度规则的灵活度，赋予中国在内的争议当事方更多的决定权。目前，国际局势复杂，透明度改革对于我国的积极影响并不是特别突出，因此，对于透明度改革要保持相对谨慎的态度。

首先，我国应当以坚持秘密性为出发点，注重对透明度例外原则的把握和利用。目前，国际组织、国际仲裁规则以及发达国家在透明度问题上基本一致，而且透明度改革措施具体，可操作性强。因此，目前来看，我国要采取较为谨慎的态度，为重要商业信息提供严格的保密制度。

其次，在与发展中国家和发达国家的投资过程中，应采取不同的应对措施。对于发展中国家，采取与发展中国家一致的透明度措施，可以取得这些国家的好感，并且一旦牵涉到仲裁，也可以较为全面、准确的应对。而对于发达国家而言，由于其透明度改革着手较早，各项措施较为完善，而我国起步较晚，与发达国家在这些方面的差距较大。因此，我国对于发达国家，要采取较为谨慎的态度，把国家利益放在首位，对于仲裁信息公开，采取较为谨慎的态度。在与发达国家签订有关透明度的协议时，要综合考虑我国的国情、行业情况等，循序渐进，谨慎确定透明度内容，以免对我国造成损害。

最后，我国在目前阶段仍應对法庭之友的参与抱有谨慎的态度，应该逐渐制定出妥善的办法。法庭之友参加仲裁，要有必要限制，具体来说，第一，第三方要进行申请，然后要接受审查。审查要设计较高的门槛，允许有益于仲裁程序进行的法庭之友参与到仲裁案件中来。第二，提交书面意见。尽可能多的制定法庭之友意见书接受条件。

（三）加强非政府组织建设

随着透明度改革地不断推进，第三方参与仲裁在实践中的运用也必然会越来越多，为了使有利于中国自身的意见呈递给国际投资仲裁庭，为了使中国提交的专业意见能够真正影响仲裁裁决，我国需要加强对非政府组织的引导和扶持，重视培育非政府组织及其人员的专业性，在国际投资仲裁中真正赢得话语权。

促进非政府组织之间的互动与协作，非政府组织与公司、传媒、机构的合作与沟通，在各类合作中，展现非政府组织的作用，监督非政府组织的活动，引导、扶持和鼓励非政府组织专业人员的培养，有利于提高非政府组织的地位。

参考文献：

[1]刘璞：《投资仲裁透明度问题研究》，厦门大学硕士学位论文，2009年.

[2]Jose E. Alvarez & Karl P. Sauvant， The Evolving International Investment Regime， Expectations， Realities， Options， Oxford University Press， 2011， p.15.

[3]刘思源.国际投资仲裁透明度规则研究[D].中国社会科学院研究生院，2018.

[4]施霁芳.国际投资仲裁中透明度法律问题研究[D].郑州大学，2018.