网络主播竞业限制问题研究

张书荣

摘要：近几年，因网络主播跳槽而与平台方引发的纠纷急剧增加，司法实践中对双方关系认定采取较为保守的态度，以认定合作关系为主，对此类纠纷的处理存在争议。为平衡双方利益，需要结合新型用工形式的特点，分析双方的关系，探索竞业限制制度在此背景下的合理性。

关键词：网络主播;竞业限制;工作形式

一、概述

网络主播泛指借助视听交流网络平台，利用影音摄像设备，进行直播表演并与观众互动的表演者，也是主持人，常见形式包括视频、语音等。 伴随着相关技术的进步，互联网用户数量的增长，直播行业快速发展，主播数量逐年增加。

作为一种基于互联网，有别于传统的新型工作形式，互联网主播工作时间和工作地点较为自由，而一旦成为热门主播，其固定粉丝直接构成了平台的流量，与平台的竞争力、盈利能力息息相关，因此由网络主播跳槽引发的纠纷层出不穷，主要涉及能否确立劳动关系，进而要求主播履行竞业限制义务等内容，除此之外还有直播平台损失计量等问题。此背景下，研究传统竞业限制制度，分析其在新型工作形式下的合理性与边界，有助于保障平台经济利益，维护主播自主择业权，平衡主播与平台方的利益。

二、网络主播与平台劳动法律关系的认定

（一）司法实践中的争议

平台普遍与旗下当红主播签订“独家直播协议”，继而垄断其粉丝群体带来的流量。但现实中效果有限，为挽回损失，直播平台普遍在诉讼请求中要求主播支付违约金并履行竞业限制义务，而主播多以构成事实劳动关系抗辩，认为不需要赔付违约金。

关于是否确立劳动关系，司法实践中存在三种意见，主流观点是将双方认定为民法上的合作关系。 这主要是从直播行为形式与内容上的高度自由，以及主播与平台地位平等，双方缺乏人身从属性的角度。至于认定成立劳动关系或劳务关系的情形，较为少见，通常对平台与主播之间的协议内容有较多要求。

对双方关系的这种认定，在涉及竞业限制之诉时产生了新的问题。法院认为双方是民法上的合作关系，但竞业限制约定真实有效。前者使得平台方主张的赔偿金数额必须符合民法的填平原则，而实际损失往往难以证明。至于后者，竞业限制是我国劳动法所规定的内容，在不支持成立劳动关系的情况下适用劳动法的竞业限制，缺乏依据，会加剧双方的不对等，这种处理方式无法解决问题。

（二）争议解构

网络主播倾向于获得更多保障而主张成立劳动关系，平台倾向于减轻责任而针锋相对。法官则是通过审查从属性，据此判断是否成立劳动关系，从属性包括人格、经济、组织三个方面。

1.经济从属性

双方的经济关系集中反映在薪酬分配上。目前主播的薪酬分配形式以底薪提成模式和打赏分成模式两种为主流。底薪加提成的分配模式，毋庸置疑属于劳动法规定的工资发放形式。虽然提成的这部分收入源自粉丝，平台仅起周转作用，但可视为类似小费的特殊劳动报酬，只是先进了平台账户，所以不能否定劳动关系的存在。至于打赏分成这种模式，首先需要明确一点，粉丝用于所谓打赏的“礼物”，实质上由平台提供，仍然是工资报酬的一种，只是采取了迂回的发放形式。所以从薪酬分配模式上，主播与平台成立劳动关系。

2.人格与组织从属性

直播看似具有空间、时间、管理等各方面的自由，但实际上并非如此。

从空间上来看，主播似乎不用到固定地点开播，更不需要去平台的线下办公地点打卡报到。但是分析新型用工时不能拘泥传统思维，互联网用工的工作地点强调的是线上，而非线下，即网络主播的工作地点应该以线上的虚拟地点为准，具体表现为直播平台固定的直播间。主播可以在线下任何地点开播，却不能肆意更换平台分配的线上直播间号码，所以从空间上看，有固定的工作地点，主播从属于平台。

从时间上看，平台或许有直播总时长、平均时长等规定，但并无细化的强制要求，主播自主性极大。我认为这和“计件算酬”的工作方式具有共通之处，均是灵活工时，同时从每天工作的总时长来看，主播的工作形式类似于非全日制用工，所以我认为不能将主播排除在灵活工时的非全日制用工之外，应该纳入劳动法保护范围。

最后从管理上来看，如上文所述，主播的固定工作地点在线上，所以不能以不存在线下劳动规章而否定平台的管理职权。如果平台与主播仅是民法合作关系，平等原则下这种管理权限就缺乏依据。关于直播行为本身，抛去其外在，本质上仍然是脑力体力劳动。因此从管理的角度来看，双方具有从属性，应成立劳动关系。

综上，主播与平台的关系因为涉及新型用工而不能照搬传统认定方式，实际上仍然是符合劳动关系。

三、网络主播与平台利益的平衡

网络主播的跳槽不仅涉及平台利益，更涉及主播自主择业的权利，因此在运用竞业限制制度时必须仔细考量双方的利益平衡。

（一）主播竞业限制义务分类

1.法定的竞业限制义务

热门主播往往会得到所在平台的资源扶持，通过平台获取收入，同时主播的固定粉丝也构成了平台的盈利基石，强化竞争力，形成互利共赢的闭环。因此在合同存续期间，主播只能在约定的平台直播，如果在具有竞争关系的其他平台直播，导致平台流量流失，产生损失，即是违背了竞业限制义务。

这类竞业限制义务得到司法实践的支持，但疑难在于损失的认定。平台之前的投入易算，因观众流失，流量减少而产生的潜在损失难知，看似具有威慑力的违约金也因为损失难以认定而失去了约束力。

2.约定的竞业限制义务

主播与原平台合同到期后，于一定期限内，不得在具有竞争关系的其他平台从事相同或类似的直播工作。

此类义务也存在类似的问题，即是具体损失難以量化。另一方面，法院如果支持了竞业限制义务，则必须考量对应的竞业限制补偿金，但是平台与主播订立的协议中往往缺乏这一部分，这是不恰当的。最后，作为一种依赖热度的行业，过长的竞业限制期限也会影响主播的职业生涯，所以具体期限不能完全照搬协议，需要另作考察。

（二）竞业限制义务的约定

主播虽然不涉及企业商业秘密等信息，但其职业本身的“吸睛”特性使其与粉丝与流量相绑定，跳槽时难免怀璧其罪，所以主播竞业限制义务一定程度上限制了他们的择业自由，保障平台竞争力，是对平台与主播的利益平衡。

1.必须基于劳动关系

部分平台在签署协议时，处心积虑逃避义务，撷取权利，在规定主播竞业限制义务时却列条文称双方只是合作关系。竞业限制制度是劳动法律制度的一部分，如果是以民法合作关系为基础，不应适用竞业限制制度。

2.给予主播对等的补偿

前用人单位有义务向履行竞业限制义务的劳动者支付对等的补偿。当下平台与主播签署的所谓协议中往往规避这一点，甚至恶意的在合同中将双方关系明确描述为非劳动关系，以逃避责任。至于具体标准可以由平台与主播约定。

3.主播支付违约金或赔偿金后仍需要履行竞业限制义务

如果主播拥有竞业限制协议单方解除权，势必会衍生出通过支付违约金或赔偿金，强行拒绝履行竞业限制义务的可能。这看似公平，但仔细考量不难发现，这种制度必须建立在能较为准确量化损失的基础上，而当前平台对自身实际损失的量化计算能力有限，能证明直接损失，却难以证明主播跳槽后产生的潜在损失，因此不能赋予主播破财消灾，单方面解除竞业限制协议的权利。

（三）竞业限制制度的限定

1.主体范围限定

传统竞业限制理论认为，义务主体主要是高级管理人员、高级技术人员等，同理，主体范围应限定在收入较高，人气较旺的热门主播。

网络主播中存在蹭热度现象，对于适用竞业限制的主播，适用范围不应扩展至蹭热度的主播。相关主播的近亲属、朋友等如果也从事直播行业，那么竞业限制范围同样不能囊括他们。

2.时间限定

直播行业对热度、人气等较为敏感，当红的头部主播如果长期淡出观众视线，再复出时极有可能沦为无人关注的末流主播，因此网络主播竞业限制时间长短的设计必须慎之又慎，避免断送劳动者职业生涯。我国规定的竞业限制义务期限不能超过两年，网络主播竞业限制义务期限应在此基础上缩短，以平衡主播与平台的利益。

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