强制性规定的适用困境与完善

秦佳

摘要：历年来，我国对强制性规定的定义在法律制定层面进行了不断地修改和完善，在众多法律文件中都有所体现。尽管法律中对于强制性规定的定义、特征以及将强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，但在实践中，对于强制性规定的适用仍然有较大问题，如何完善强制性规定制度体系也成为法律界讨论的热点。

关键词：强制性规定 分类 司法审查

一、强制性规定的概述

（一）强制性规定的定义

我国根据设定的权利和义务的强度为标准，可以将法律规定分为强制性规定和任意性规定。强制性规定是指必须以法律的规定，不能以个人意志随意变更和者排除适用的规定。

（二）强制性规定的特征

根据我国《民法典》第153条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。不难看出，强制性规定本身并不产生违法后果，是将其法律后果带领至其他法律层面上进行评价，一旦这个评价为消极的，即表示这个法律行为的生效将会触及其他法律层面上的违法，故对其判定为无效。现代社会的发展速度和现有社会价值的进步让整个国家前进的步伐超过了立法时参考的社会逻辑和现象，我国又存在着各种地方性法规，在这矛盾之下必然产生了各种法秩序内部的冲突，这种冲突会导致对私有权利的过度侵犯，于是就有了强制性规定的授权功能。授权功能可以更好地平衡公权力与私权利之间的利益纠纷，也给法官以凭借自由裁量权对违反强制性规定的法律行为以目的探查的机会，以更好的审视强制性规定背后的立法意旨，去减少更多的合同无效。

二、强制性规定的分类

根据《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第14条规定，强制性规定进一步可以分为效力性强制性规定。再根据《最髙人民法院关于当前形势下审理民商事合同指导意见》（以下简称《民商事指导意见》）第15条规定能看出强制性规定可分为效力性强制规定和管理性强制规定。

最高人民法院在《会议纪要》第 30 条中详细阐述了在司法实践中认定合同效力时如何判断“强制性规定”性质，列举出了 5 类“效力性强制性规定”和 1 类“管理性强制性规定”的典型情形，并进一步强调：“人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第 153 条第 1 款和合同法司法解释（二）第 14 条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量強制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。”

根据目前的法律文件，我们不难看出，我国从立法层面将强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。对于“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”这两种概念应该怎样辨别，理论界主要有以下观点：

王利明教授认为，法律法规明确规定违反该规定将导致合同无效或不成立的，以及违反该规定以后若合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，都应当认为该规定属于“效力性强制性规定”。除此之外的其他情况都应认定为“管理性强制性规定”。王轶教授认为，应当综合该规定的立法目的，从形式和实质两个方面区分这一对概念：在形式上，如果该规定规制的对象是交易行为本身，则该规定为效力性强制性规定;如果该规定的规制对象是交易行为本身之外的其他事项，那么该规范为管理性强制性规定。在实质上，要看该规定的规范目的是否是“直接维护国家利益或社会公共利益”，如果该规定其规范目的为“直接维护国家利益或社会公共利益”，则该规定为效力性强制性规定;如果该规定的规范目的并不涉及国家利益或社会公共利益，而只是为了“维护特定的管理秩序”，则该规定为管理性强制性规定。

三、强制性规定适用的困境

（一）强制性规定的判定标准不明确

有论者认为，是否属于强制性规定，只要通过一些色彩性很强的虚词就可以来判断，诚然，强制性规定在表述方式上多采用“应当”“必须”“不得”“禁止”等术语，但是，只要查阅与含有这些词语的法律规定就可以发现，有时违反了采取“不得”“必须”表述的条文，其对于公共利益的损害并不会很严重，而有时违反了采取“应当”表述的条文，反而后果可能很严重。因为法律并非科学，立法者在使用以上这些术语表达的时候，并没有人们想象中的那么严谨。在诸多法律规定中，也有很多强制性规定并没有使用这些虚词。

（二）强制性规定位阶的局限性

《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，合同法司法解释进一步强调，合同无效不能以地方性法规和行政规章为法律依据。并且在《民法总则》中也重申： 强制性规定必须是法律和行政法规。但是，学者对强制性规定的适用范围有不同的看法。在日本，末弘严太郎也主张不对强制性规定进行具体区分，这是日本的通说。不可否认的是，法律和行政法规并不能将所有维护公共利益的现实情况都涵盖进去，因此，当没有法律和行政法规的强制性规定并且相关行为损害公共利益时，法官很容易根据法律规定确定合同的有效性，必然造成当事人之间利益的失衡。

四、完善强制性规定制度体系的建议

（一）明确强制性规定判定标准

在实践中，学者们一般认为，必须从该项法律规定的实质出发，从该法律规定有没有涉及公共利益的确认、保障和维护来判断其性质是否属于强制性规定。因为强制性规定是限制民事主体交往自由的规定，只有出于对公共利益的确认、保障和维护的需要，才能动用国家公权力干涉限制民事主体交往自由。

（二）建立原则性规定体系

在实质法秩序下以利益衡量为基本价值核心已经成为现代法学界普遍接受的观念。所以，在制度构建的层面上应该首要赋予法官自由裁量权，充分发挥法官自身的司法判断力。“原则无效，例外有效”是我国《民法典》第153条所确定的，为法律最基本的功能来看条文中必须确认其明确规定了违反的后果，但作为强制性规范而言在强制性规范立法之时全部深究其私法后果其实并不现实，这就需要法官自身发挥其分析认定的能力了。

原则性规定的实质是对于规范约束目的的探寻，在合目的性方面我们不得不提到的就是比例原则。在合同领域使用比例原则是同样具备其合理性的，笔者认为应该将比例原则第一个纳入司法人员在进行违反强制性规范的审判原则制度中，而提到比例原则的审判指导又不得不提到案例指导制度，作为大陆法系国家与英美法系最大的不同就是以成文法作为审判标准，而案例指导制度又可以在大陆法系的基础上用不同的审判逻辑弥补一些成文法固有的滞后性等缺陷，同样不失为一种值得确认的原则性制度。

（三）建立健全司法审查制度

有了对于法官的自由裁量权的有效限制和操作方向，我们只是在明确规范的目的性探查的路上迈出了第一步，而其前提是其目的具有所谓的正当性，只有这个前提才有可能对目的与手段间的必要性和程度进行衡量，这里就要设置对于目的正当性的考察了。

从前文的表述中，我们知道大陆法系代表德国、我国台湾地区及日本都没有以限制法律条款的位阶为依据来判断违反强制性规范的合同效力，但是作为前提以上国家和地区的制度都是已经建立了严格的司法审查制度的。作为我国来说該制度的体系是不够完善的，在2014年的《行政诉讼法》中虽然规定了政府的规范性法律文件作为行政司法行为也是需要进行合法性审查的，但是这种审查范围是非常有限的，因为行政机关制定、发布的具有普遍约束力的命令、决定、地方性法规、部门规章依然排除在受案范围之外。行政规范性文件司法审查标准的重构一方面应当从纵向上将行政规范性文件的司法审查划分为权限审查、合法性审查和合理性审查三个层次; 另一方面，应当从横向上将行政规范性文件区分为解释基准与裁量基准两种类型，然后分别构建不同的审查标准。由此最终形成一个完整的审查标准体系。综上所述，建立健全我国司法审查制度才是根本解决这一顽疾的根本方法。

五、结语

本文从合同效力无效为出发点，依强制性规定自身为基础，从而为判断合同的效力提供依据。本文主要分为四个部分，第一部分为强制性规定的基本概述，主要分为强制性规定的定义、特征;第二部分为当前法律规定中对于强制性规定的分类，将强制性规定分为效力性规定和管理性规定;第三部分为强制性规定目前的适用困境;第四部分为针对上述的问题，尽可能完善强制性规定制度体系的建议。本文主要是从理论层面进行探讨，难免在实务方面有所不足，希望可以为完善强制性规定提供一些参考。

参考文献

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西北政法大学 法治学院 法律硕士教育学院