抵押物转让规则变化与登记实务的几个问题

摘要：抵押物转让问题关系到物权的处分权、抵押权的实现和第三人的交易安全，涉及多方利益，应加以全面考量。《民法典》基于物尽其用的立法取向，适应新经济效率的要求，改变了《物权法》限制抵押物转让的立场，并对各方利益重新作出平衡。新的规则对登记实务产生了很大影响，登记机构有必要对现有的抵押登记制度作出调整，完善相关配套措施。就几个存在的具体问题作出分析，探寻抵押物转让在实务层面延伸落地的合理途径，以更好地发挥其制度效力。

关键词：抵押物转让;追及效力;规则适用;利益保护

中图分类号：F293.33 文献标识码：B

文章编号：1001-9138-（2021）07-0043-46 收稿日期：2021-05-18

抵押权是不转移财产占有而向债权人提供担保的物权，这样的规则安排充分发挥了财产的交换价值，使其成为经济生活中最重要的融资手段。但也始终存在一个问题，即抵押财产的转让与否将直接威胁到抵押担保所赋予的安全性。丧失了安全性，抵押制度将等同于无本之木。因此，抵押物转让问题具有重要地位，对此《民法典》在《物权法》基础上作出了重大修改。

1 《民法典》确立了抵押物自由转让规则

抵押权设立后，抵押人并未丧失抵押财产的所有权，抵押物依然归抵押人所有，抵押人可以自由行使包括处分权在内的相关权利。但抵押权作为以实现债权为目的而设立的限制物权，具有对标的物排他并优先受偿的效力，如果任由抵押人流转抵押物，可能造成抵押权人无法保障其债权实现的不利后果，且抵押物的交换价值也会因其流转而减损。此外，受让人通过交易取得的抵押物也是带有权利负累的财产，如债务不能偿还，受让人可能面临因实现抵押权而失去财产的风险，交易安全势必受到影响。抵押物的转让规则涉及到抵押人、抵押权人和抵押物受让人三方利益，应考虑兼顾各方的权益救济。

《民法典》出台前，《物权法》对于抵押物转让采取严格限制的立场。根据《物权法》第191条规定，在抵押期间，抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产，除非由受让人代为清偿债务。即使取得抵押权人同意，也须以变价提前清偿债务或提存。这表明，第一，抵押物不能自由轉让。转让抵押物须满足严格的限制条件，即取得抵押权人的同意。而抵押权人同意与否并非抵押人所能左右，转让行为当然不能自由进行。第二，在抵押权人同意的情况下，抵押人对价款处理也不能随意为之，而只能选择两种处置方式，即提前偿还担保债务，或用以提存，目的也是偿还债务。

从《物权法》立法时的社会背景看，正处于计划经济向市场经济的过渡期，各种秩序尚不完善，市场主体信用度较低，从调控房地产市场、防范交易行为失序的政策角度考量，立法者采纳了严格限制抵押物转让的意见，从而最大程度保护了抵押权人的利益。该模式在理论界存在争议，部分意见认为，限制抵押物转让有悖于意思自治的基本原理，因抵押权作为限制物权，仅能支配抵押物的交换价值，而不能主张作为所有权核心权能的处分权。限制抵押物转让则要求将抵押权人的同意作为抵押物转让的前提，构成了对民事主体意思自治的侵害。宏观层面上，随着我国经济体制改革深入，市场活跃度提高，限制转让影响了抵押人对资源的合理利用，不利于促进物的流转融资，也不利于实现物尽其用，不能适应不断发展的市场经济的要求。

《民法典》取消了对抵押物转让的限制，第406条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响”。在肯定抵押物自由转让的基础上，赋予抵押权追及效力以保护抵押权人的利益。对于抵押物受让人的救济方式，则在第524条设置了第三人代位清偿规则，以此构建起新的抵押物转让规则。这一制度变化，某种程度上被视为向传统大陆法系民法理论的回归。

2 《民法典》赋予抵押权追及效力

《民法典》第406条明确赋予了抵押权追及效力。在传统理论看来，抵押权的追及效力来源于物权固有的特性。抵押权的法律效力体现为对抵押物的优先受偿权，其优先内容在于抵押物的交换价值，为使该交换价值不受抵押人处分抵押物的影响，法律赋予抵押权以物上追及效力，使得不论设定抵押的标的物流转至何人，在实现抵押权的条件成就时，抵押权人均可以追踪标的物之所在而行使支配的权利。在承认了抵押权具有追及力之后，那么在转让抵押物之后，债权人的抵押权仍然存在于抵押物之上，从而确保债权人的利益得到周全的保护。

在裁判实践的发展过程中，抵押权追及主义的理念曾得到体现。2000年施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第67条中，首次认可了“经登记”的抵押物转让后抵押权仍可以追及至受让人处，“未经登记”的抵押物转让的，抵押权不得对抗受让人。由于法律规定了不动产只有经依法登记才能发生效力，兼之不动产具有不可移动、不易消耗的属性，因此在适用追及效力规则上具有天然的共容性。但是在之后的《物权法》立法时并未采纳这一态度，转而设置了以抵押权人的同意权作为抵押物转让前提的规则。

在德、法、日等大陆法系地区，抵押权的追及力之所以能得到普遍承认，与各国发达的市场交易中形成的良好信用体系和公示制度密不可分。不动产采用登记作为物权变动的公示方法，受让人受让不动产时，通过查询就可以知晓标的物是否带有权利负担的事实，在此情形下受让人无须付出更多交易成本，如怠于查询，则应自担交易风险。抵押权人也可以方便查询到不动产的权利状态，也就可以顺利地行使抵押权。

事实上，自我国《物权法》确立不动产统一登记制度后，不动产登记确权工作正在不断完善中，2014年颁布的《不动产登记暂行条例》提出建立统一的不动产登记信息管理平台，地方登记职责和机构整合也稳步开展，改变了原来分散混乱的情况。在具备了良好的登记公示制度、先进的登记技术以及司法执行能力之后，承认抵押权的追及效力就成为了最大限度发挥抵押权制度价值的合理选择。

3 不动产登记实务中的几个问题

《民法典》的实施对不动产登记行为产生了深远影响，从实务的角度看，目前的登记能力尚不能匹配民法典的要求，登记机构在工作中须及时调整，适应《民法典》确立的规则，才能顺利实现立法目的。

3.1 限制性约定的记载和公示

《民法典》第406条第1款中“当事人另有约定的，按照其约定”的表述，结合文义分析，当指对抵押财产的禁止、限制或附条件转让的约定条款。在法律效力上，当事人之间关于限制抵押财产转让的约定，属于内部约定，仅在抵押合同当事人之间产生效力，不能对抗第三人，除非经过登记并公示。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第43条进一步区分限制性约定“未将约定登记”和“已将约定登记”两种情形，及相应的法律效力。由此明确了抵押合同中对不动产转让的约定也属于登记簿应当记载的内容。约定内容经由登记产生公示效果，第三人通过查询登记簿，可以知悉该内容，即对第三人产生约束力。

现实中抵押权人出于风险的管控，除了与抵押人约定抵押期间不得转让抵押财产之外，也可能包括以下情形：转让抵押财产必须取得抵押权人同意;抵押财产不得转让至未成年人名下;转让抵押财产须以价款提存等等。如当事人之间“另有约定”都属记载范围，那么登记机构是否具备相应登记能力就成为关键问题。目前《不动产登记法》正在起草中，尚须对此问题作出细化规定。

3.2 存量抵押物转让的规则适用

对于设立了抵押权的不动产如何落实自由转让的规则，各地登记机构尚未形成统一共识。个别地方出台的技术规范规定，2021年1月1日之前办理抵押权登记的不动产，不能适用《民法典》关于抵押物自由转让的新规则，而必须按照原做法，即先将抵押权注销，再办理所有权转移。有意见认为这样的做法便于登記机构分类办理，减轻了工作量，且符合“法不溯及既往”的原则。笔者以为，此处适用存在偏差。第一，“法不溯及既往”是指某项法律规则仅仅适用该法律规则施行之后的行为，而不能适用于该法律规则施行之前的行为。办理抵押权登记的时点不能用作参照约束尚未发生的民事行为能否适用新规则，是混淆了抵押权设立行为与抵押物转移行为。第二，从合理行政角度，地方规范性文件应当从有利于保护行政相对人利益的角度选择法律适用，《民法典》的新规则更有利于维护相对人的合法权益。是故，针对存量抵押物，也在民法典的调整范围内。具体操作上可考虑允许抵押当事人补录关于抵押物转让的约定，而非用“一刀切”办法对待。

3.3 抵押人通知义务的现实困境

《民法典》第406条第2款规定了抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求提前清偿或提存。可以理解为，首先，抵押人有义务通知抵押权人财产转让之事实，但该义务并非要取得抵押权人的同意，抵押权人也不能阻止抵押财产的转让;其次，通知的主要作用在于保障抵押权人判断抵押财产转让损害抵押权的可能性并采取相应措施。可以预见的是，该义务对抵押人而言没有太大约束力，抵押人没有履行通知义务的积极性，抵押权人无从知道抵押财产被转让以及抵押人发生变更的事实。现实中包括金融机构在内的抵押权人在对贷款合同风险的管理上，对抵押人的审核要求更高于抵押财产，因而其不可能接受未经过其风险审核的第三人成为新抵押人。金融机构清楚，“证明抵押财产转让可能损害抵押权”进而要求抵押人提前清偿的操作难度很大，即便有追及效力作为最终保障，也只是事后的救济，事后追偿的成本远大于“事前限制”，出于商业理性，在合同中设定抵押期间限制抵押物转让是维系其利益的最佳选择。由此可见，该规定在市场运行中存在被架空的可能，登记机构对通知义务的审查上，采取询问方式即可证明已尽到审慎义务，无须做出实质性确认。

3.4 工程款与商品房买受人的优先保护

在抵押权追及效力下，转让后的抵押物被追踪并且随时可以被用于实现抵押权，对抵押权人形成强大的保护。但是在现行司法解释体系下，依然存在可以对抗抵押权追及效力的特定事由。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议问题规定》）第29条的内容，明确建筑工程承包人的工程价款优先受偿权优于抵押权，且上述两项权利均不能对抗满足了一定条件的商品房买受人的期待权。可见，商品房的买受人受到司法体系最优先的保护，突破了抵押权的追及效力。这些司法解释是基于维护社会稳定的公共政策，初衷在于保护特定弱势群体的利益，但不可避免地损害了抵押权的效力。对于法律文书明确商品房买受人符合《执行异议问题规定》第29条，商品房消费者主张注销抵押权登记的，登记机构可以直接办理，因为该期待权是排除了标的物上抵押权的强制执行力，抵押权等同于消灭。

作者简介：刘博览，无锡市不动产登记中心。