商业创新被指控非法经营罪，如何辩护？（上篇）

经营行为主体之辩

在严格认定的意义上，成立非法经营罪的主体应当限于有关法律规范中规定能够作为法律责任主体的经营行为主体。主体身份不符合，则不成立非法经营罪。

彩票业有关司法解释、行政法规、部门规章等规范性文件所规定的法律责任主体限于彩票的发行、销售与代销机构。若利用互联网销售的彩票均符合国务院2009年《彩票管理条例》中关于彩票发行、销售与代销法律关系主体的规定，即系由国家体彩中心依法发行、各省市体彩中心依法销售、平台上各店主（线下实体投注站）依法取得代销资质进行代销的真实合法彩票，则单纯的互联网平台企业仅为接受代销机构委托、向其提供互联网平台技术服务的技术中介第三方，并非彩票发行者、销售者。

彩民在平台上投注后，由具有代销资质的合法店主（投注站）依法出票，票款流向投注站并依法上缴财政，店主作为代销机构仅依法由财政拨付销售额7%的佣金。在此过程中，互联网平台企业仅依技术服务合同向店主收取技术服务费用，其与店主均不存在截留票款不出票、“吃票”“吞票”“做黑庄”的行为，也不存在未经许可私自制作发行假“彩票”、私自创设“彩票”中奖规则、虚增夸大中奖额度或几率等“私彩”行为，因而平台服务的形式并不改变原本的彩票发行、销售法律关系，即互联网平台企业并非彩票的发行者、销售者与代销者，不属于有关规范所规定的法律责任主体。至于平台企业收取技术服务费用的多少、平台与投注站设立时间的先后等细节，只要平台企业与投注站的合作符合上述模式，则并不影响有关法律关系的判断。

有关判例也支持这一主体认定，即目前被定罪的互联网售彩平台不是或不仅仅是单纯提供技术服务、收取技术服务费用的中介第三方，而是或多或少地存在“做黑庄”“私彩”等行为，该行为已经改变彩票发行、销售法律关系，使得平台企业成为事实上的彩票发行者、销售者。应当关注这一重要区别。

然而，需要承认的是，司法实践中，对作为刑法上构成要件的行为主体身份的认定未必严格遵循有关民事、行政法律关系及相应前置法规范性文件中的主体概念。

譬如，尽管如前所述，有关司法解释、行政法规、部门规章等规范性文件所规定的法律责任主体限于彩票的发行、销售与代销机构，但刑事司法中对彩票发行、销售与代销机构的认定具有不同一于前述民事、行政法律关系之主体认定、从而将互联网平台这一前置法上的中介第三方认定为刑事上的彩票（代）销售主体以考虑定罪的现实可能。

退一步讲，即便作同一认定，则对非法经营罪的主体即彩票经营者的理解或也不限于发行、销售与代销机构，故仍可能将互联网平台认定为发行、销售与代销机构以外的其他彩票经营者而考虑定罪。

再退一步讲，即便将刑事上的彩票經营者严格理解为前置法上的发行、销售与代销机构，从而将互联网平台排除在彩票经营者之外，但认定平台上各店主（线下实体投注站）为刑事上的彩票经营者并无疑问，故进一步将互联网平台作为其共犯以考虑定罪仍具有重大可能。

由此，无论是为平台上各店主辩护，还是考虑到前述关于非法经营罪主体之扩张认定的可能性而为互联网平台辩护，均需就非法经营罪的主体要件以外的其他构成要件要素考虑备位辩护方案（如下文）。

违反国家规定之辩

成立非法经营罪须经营行为违反国家规定。刑法第96条、最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定，刑法中“国家规定”的制定主体限于全国人大及其常委会、国务院及其办公厅（符合一定条件），地方性法规、部门规章并非“国家规定”。

关于彩票业的诸多规范中，仅有《彩票管理条例》属于严格意义上的国家规定，最多再将财政部、民政部、国家体育总局2012年《彩票管理条例实施细则》（经国务院批准）升格认定为国家规定。但二者均系在彩票市场准入（发行、销售彩票的资质特许）的层面禁止未经特许发行、销售福彩、体彩以外的其他彩票、境外彩票、其他彩票品种和彩票游戏等，却并未在彩票销售的具体方式层面禁止互联网售彩（完全未提及）。换言之，互联网售彩并未违反国家规定。

靖之霖北京律师事务所学术委员会副主任郝赟律师

事实上，规定互联网售彩这一具体方式的规范性文件包括财政部2010年《互联网销售彩票管理暂行办法》、财政部等八部委2015年第18号公告、财政部等十二部委2018年第105号公告、财政部、民政部、国家体育总局2018年修改后的《彩票管理条例实施细则》（修改决定并未经国务院批准）。从发布主体与程序可知，以上规范的效力位阶仅为部门规章及其他规范性文件，层级低于国家规定，故不得作为认定非法经营罪的依据。

然而，需要承认的是，司法实践中，对于某些具体案件，虽然对涉案具体经营行为作出明确禁止性规定的规范性文件并不属于国家规定（或者干脆不存在明确的禁止性规定），但若该具体规定的上位规范属于国家规定且上位规范已经含有原则性的禁止规定，则可能视具体情况将涉案具体经营行为认定为违反上位国家规定。

但这一扩张理解“违反国家规定”的逻辑在于，对于一些本质上明显应当被禁止的经营行为，虽然国家没有针对此类行为专门出台明确的禁止性国家规定，但其实质违法性通过一般公民的直觉、正义观即可知晓，因而可以将作出明确禁止的下位规范（非国家规定）理解为对上位国家规定中原则性禁止规定的细化解释：换言之，如果凭借公民的一般自觉即可从上位国家规定中的原则性禁止中推知下位规范性文件中的具体禁止，则可以将对违反下位规范的经营行为理解为违反上位国家规定的实质内容。

譬如，对于研发、销售专门舞弊的麻将机、赌博机，或者为专门非法出售、提供公民隐私信息而登记设立公司等行为，国家不可能专门制定明确的禁止性国家规定，但对此类明显违背正义观的严重危害社会的经营行为，一般公民完全可以基于自觉而从法律的原则性规定推知该行为本质上明显应当被禁止，故可认定此种行为违反国家规定。

但如前所述，关于彩票业的禁止性规定，在国家规定的层面仅专门针对彩票的市场准入，规定禁止未经特许发行、销售彩票，即国家规定仅限于彩票本身的存在即非法的严重情形。而下位的部委规范性文件规定禁止擅自利用互联网售彩，则是在彩票的具体销售方式层面作出的规定，其与上位国家规定中的彩票市场准入完全指向两个角度，显然不属于公民基于某种自觉或者正义观就可得推知的对上位国家规定的当然解释，而实在是一种部委自行新创制的下位规范，因而对此种下位规范的违反不应当被认定为对上位国家规定的违反。换言之，对于依法取得代销资质后销售真实合法彩票、只是在具体销售方式上选择借助互联网的店主（投注站）以及为其提供技术服务的平台企业而言，充其量是违反了部门规章及其他规范性文件，而并未违反国家规定。

尤其值得注意的是，2018年最高人民检察院发布规范办理涉民营企业案件的11个执法司法标准，再次明确强调，“严格按照刑法规定理解和适用非法经营罪中的‘违反国家规定，‘违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”“严格把握认定标准，坚决防止以未经批准登记代替‘违反国家规定的认定。”最高检出台的这一标准是治理司法实践中泛化认定甚至需置架空“违反国家规定”要件的一记重拳，应当予以高度重视，严格认定“违反国家规定”。

退一步讲，即便认为互联网售彩是否系“违反国家规定”的问题存在争议，也应当依据2011年最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定，将其作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

社会效果权衡之辩

成立非法经营罪的行为须严重扰乱市场秩序。企业等市场主体借助互联网等途径进行良性健康、负有行业担当的商业创新行为，本质上是利好市场的有益探索，其与扰乱市场秩序、侵害有关主体及国家利益的伪“创新”违法犯罪行为形成鲜明对比，应当予以保护。

对互联网售彩业务的定性应充分权衡财政收益、鼓励创新等社会效果。如前所述，单纯的互联网售彩业务系具有真实代销资质的合法投注站凭借互联网平台企业提供的技术服务，依法出票兑奖、依法上缴票款的互联网+创新行为。其不但不会扰乱非法经营罪所保护的市场秩序，反而能够借助互联网的强大功能，打破传统线下实体投注站的局限，为彩票代销的业务发展以及彩民投注兑奖提供显著便利，系促进彩票市场秩序的高效运行，并最终大大增进国家彩票公益资金的筹集。

对互联网售彩业务的定性务须正确对待两组关系：

其一，既有判例与待决案件的關系，即谨慎甄别待决案件与既有判例之间在要件事实上的异同并妥当判断其是否具有重要性，从而以重要的而非次要的事实异同作为认定类案成立与否的标准，正确适用类案类判、异案异判。应当注意，既有判例中被认定为犯罪的互联网售彩业务并非单纯借助互联网售彩，而是或多或少地存在截留票款不出票、“吃票”“吞票”“做黑庄”的行为或者未经许可私自制作发行假“彩票”、私自创设“彩票”中奖规则、虚增夸大中奖额度或几率等“私彩”行为。如前所述，此种行为扰乱彩票市场秩序，侵害彩民等彩票市场主体乃至国家财政的利益，其刑事可罚性便在于此，而不在于单纯的借助互联网的行为。应当关注这一重要区别，对单纯的互联网售彩业务作出与“做黑庄”“私彩”等行为不同的定性。

其二，行政违法与刑事犯罪的关系，即妥当区分刑事犯罪与行政违法在规范保护目的及其手段风格方面的差异，从而避免将刑事犯罪的认定等同于行政违法，防止以刑法严厉手段过分干预市场的恶劣后果。应当注意，前文所述禁止未经批准利用互联网售彩的部门规章及其他规范性文件，系行政法上出于行政管理短、平、快的效率考虑，以行政处罚的较轻缓方式对仅仅是具有导致某种广义市场秩序的受损危险可能的行为从源头上予以禁止，而这与刑法上专门针对严重扰乱重要市场秩序的行为，在谨慎综合权衡其突出社会危害性的基础上以非法经营罪定罪处刑之间具有不容忽视的重要距离。

除非具体的互联网售彩业务中存在“做黑庄”“私彩”等严重扰乱市场秩序的行为，否则不宜将单纯的互联网售彩业务径行认定为非法经营罪。

最后，尤其值得关注的是，在互联网售彩的市场占有率事实上已达高位的今天，实施单纯的互联网售彩业务的民营企业其实是本着实事求是的态度，自觉、自主地为我国彩票事业的发展探索互联网+的规范化创新模式。其促进彩票市场高效运行，大大利好彩民等市场主体以及国家财政收入。互联网企业的此种良性健康、负有行业担当的创新行为与有益探索，与“做黑庄”“私彩”等扰乱彩票市场秩序、侵害有关主体及国家利益的违法犯罪行为形成鲜明对比，应当予以保护。若不加区别地一概予以打击，则取缔的是整个互联网售彩行业，伤害的是彩票市场主体以及国家财政的利益，浇灭的是我国互联网彩票事业规范化创新发展的希望。

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