《反不正当竞争法》“网络条款”司法适用的反思

张铁薇 陈茂春

关键词：网络条款;消费者利益;限缩解释;要件事实

中图分类号：DF41  文献标识码：A  文章编号：1001-148X（2021）04-0137-09

收稿日期：2020-10-28

作者简介：张铁薇（1966-），女，黑龙江鹤岗人，黑龙江大学法学院教授，博士生导师，法学博士，研究方向：民商法学、经济法学;陈茂春（1978-），男，吉林通化人，黑龙江大学法学院博士研究生，《北方法学》编辑部助理研究员，研究方向：经济法学。

基金项目：黑龙江省经济社会发展重点研究课题“黑龙江省优化营商环境背景下调解工作信用机制建设策略研究”，项目编号：20546。

一、引言

2018年1月1日施行的《反不正当竞争法》（以下简称“新反法”）设置了“网络条款”①，就网络不正当竞争行为规制问题回应了学界的争论和司法实践的需求。然而，对于网络条款的现实意义，学界却抱持一种保留态度②[1];其中，规定的类型既不互斥也不周延、文本表述不够确切清晰[2]，也被学界广为诟病。“在新法实施的近一年半的时间里，真正适用‘互联网专条进行裁判的案件屈指可数，即使在适用了‘互联网专条的案件中，主审法官也并未涉及具体案件类型的分析，仍然是习惯于从原则性规定切入进行裁判，类型化的‘互联网专条有遭受‘闲置的可能”[1]。

网络条款遭遇如此司法适用困境，难道仅是前述表面缺陷所致吗？认识论上，类型是多次重复出现而且具有大致相同外部特征的现象[3]，它得以存在的哲学前提是：承认主体在认识理性上的有限性以及关于客体之信息获取上的不完全性[4]。“流量劫持”“干扰”“恶意不兼容”③是对发生在网络经济下的、利用技术手段实施的竞争行为予以归纳、抽象、凝练共性而形成的类型，其经新反法整合剪裁之后转化为法律类型——网络条款。鉴于认识的局限性，在立法技术上，网络条款相对于理想类型化条款其不能完全满足周延与互斥的要求亦是常态[2]。文本表述不够确切清晰，恰恰是相应的规制规则难以从激烈复杂、各种利益相互交织的市场竞争中简单抽象概括的表现，而且这一问题可以通过解释相应模糊的表述，以对具体语境下不正当竞争行为的认定进行价值填充的方式获得较好的解决。可见，前述理论指责尚停留于表象，尚不足以深刻揭示问题的根源，所以，仍须追本逐源以探求网络条款背后的理性支撑，获取破解适用难题之密钥，确立优化适用之良方。

二、网络条款适用困境之根源：缺省消费者利益标准的独立考量

网络条款作为类型化条款，是对以往互联网经济领域不正当竞争案件裁判经验的总结，是对隐藏于案例群背后的价值判断、利益权衡、原则适用等处断案件的原理、方法的提炼概括，其目的是增强法律适用的确定性，以相对精细的认知模型的构建来降低守法成本和司法决策成本。正因如此，类型化条款一经确立便会遮蔽其背后复杂的生成原理，法律实施者可以径行据此做出裁断，而不必细究支撑法律条款的法理。所以，探求网络条款适用困境的根源，必须回到该条款的生成背景，考察制度生成过程中的利益保护是否缺失、价值判断是否合乎正义。

（一）网络经济对法律的期待：独立保护消费者利益

网络经济下，消费者同时也是生产者，新反法明确提出的竞争行为正当性判定的消费者利益标准，正是对现实经济生活的制度回应。传统的不正当竞争行为类型，如混淆、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、有奖销售、损害竞争对手商业信誉和商品声誉，是工业经济时代的产物，反法之法意在于保护诚实经营者的利益。不同于农业经济和简单商品经济时代，在工业经济时代，经营者与消费者已不再具有互换地位，分化出的经营者群体掌握着大量生产资料，生产力的发展取决于大量经营者的生产效率，他们需要有健康的市场竞争秩序帮助他们拓展海内外市场。这一时期的消费者只是流通环节的一个节点，虽然大量的商业行为均针对这个节点，但消费者并不足以对工业生产产生决定性的影响，消费者利益仅是理解经营者保护的背景知识。这种状况直到20世纪60年代勃兴消费者运动后才开始有所改变，这体现在各国开始对消费者利益保护单独立法或以相关法律及司法程序对之提供保护。消费者利益受到重视，其根本原因是供需关系发生变化，更好地满足消费者的需求可以让工业经济时代的经营者的边际成本逐步缩小，边际收益逐步放大。而在信息经济时代，消费者是生产资料——信息的生产者，因此仅从需求回应生产的角度理解消费者的角色地位已远远不够。任何经济时代，掌握生产资料都是竞争制胜的关键。以此观之，对于网络经济下经营者积极提供各类免费产品、服务以吸引消费者、粘附消费者，甚至视消费者或用户为私有财产的现象就能获得合理的解释。网络经济下，消费者利益不再是经营者利益的注解，社会对国家治理权的想象和期待不可避免地包含着保护消费者利益的內容。

（二）网络条款的生成背景：司法实践的忽视与案例群类型化方法的屏蔽

1.既往司法实践忽视对消费者利益的独立考量。众所周知，网络条款源自于对以往司法实践中案例群的总结归纳。此即指明：与网络条款具体内容相对应的案例群中的代表性案例能够更为直接地为我们提供所要找寻的答案。

对于流量劫持类案件，在学界讨论较多的“百度网讯诉青岛奥商案”中，被告联通青岛公司采取技术手段，使其投放的广告页面可以在搜索结果出现之前强制弹出，这些广告页面与网络用户输入的关键词及所要搜索的内容联系紧密，以致足以诱使原本正在使用百度搜索的网络用户点击广告页面，进而跳转到被告经营的网站或提供的链接。法院在认定联通青岛公司与百度公司存在竞争关系的前提下，认为被告的行为导致了百度网站上付费搜索客户的流失，破坏了百度公司的商业运作模式，损害了百度公司的经济利益，违背了诚实信用、公平交易的市场行为准则和公认的商业道德，构成不正当竞争④。

在干扰类案件中，以“百度诉奇虎案”为例，法院认为，百度网讯公司、百度在线公司与奇虎公司作为相同领域商品和服务的经营者，在本案中存在反不正当竞争法意义上的竞争关系。法院在释明非公益必要不干扰原则时，对用户选择权予以了适当考虑，但是，在最终结果认定上，仍然将目光聚焦于经营模式的保护之上，认为插标行为之所以构成不正当竞争，是因为该行为对原告在搜索服务上享有的合法权益造成了损害⑤。

而对于恶意不兼容类案件，网络用户恐怕至今都会对腾讯要求用户做出二选一决定的《致广大QQ用户的一封信》记忆犹新。在“奇虎诉腾讯案”中，法院认为判定竞争行为是否具有不正当性，关键取决于该行为是否违背了诚实信用原则以及该行业领域公认的商业道德，并对其他经营者受法律保护的权益造成了损害。法院肯定了消费者选择行为对竞争者获取竞争优势的重要作用。但不无遗憾的是，在最终认定竞争行为是否具有不正当性时，该案审理法院仍坚持认可一审法院关于保护网络服务提供者的经营模式，以及消费者享受服务以支付注意力为对价的主张⑥。也即在判定竞争行为是否具有不正当性的问题上，在同类案件中，消费者利益尚未成为独立的判断标准，对消费者合法利益范畴的思考始终没有跳脱经营者利益附属的思维模式。

“任何法律規则背后都需要有妥当的价值判断”[5]，而价值判断是否妥当则离不开对价值表述背后的利益思辨。消费者作为重要的市场参与者，其利益本身应在反不正当竞争法做出价值判断的思辨性论证过程中独立发挥作用。可是，在前述三类网络不正当竞争纠纷案件中，判定竞争行为是否正当的思路是：界定存在竞争关系⑦[6]——经营者利益受损——竞争行为具有不正当性，消费者利益或是经营者是否遵守诚实信用原则及公认商业道德的论据，或是论证经营者利益受损的工具，即消费者利益或化归于道德或附属于经营者，并没有成为判定竞争行为正当性的独立标准。

2.案例群类型化方法直接屏蔽了对消费者利益的独立考量。首先，案例群类型化的立场源于我国学者对德国《反不正当竞争法》一般条款发展思路的误读[2]。自1909年德国《反不正当竞争法》设立一般条款以来，理论上对案例群的归纳从未取得一致;立法上，对一般条款予以类型化发展所划分的类型也没有完全受既有案例和理论学说的束缚，而是着眼于如何应对处理实践中不断遇到的新情况、新问题;司法上，“德国联邦宪法法院一再表示案例群并不具有拘束力，至多只能在法院适用一般条款时提供指引”[2]。从比较法经验借鉴的角度来看，在德国之外，案例群类型化更非解决新型纠纷的唯一选择。“案例群类型化没有获得比较法上的普遍认同，这与该方法的局限性有关。‘案例群概念本身就意味着这一方法存在适用门槛，因而不具普适性”[2]。在旧反法（1993年制定）适用时期，法院通过适用一般条款规制新型网络不正当竞争行为。在探索克服一般条款的不确定性过程中发展出的网络条款，其出发点显然是为了便利法律适用、增强法律适用的确定性，但是却忽视了在每一个判定竞争行为正当性的具体情境之利益衡量框架中消费者利益标准所应发挥的作用。把具体而复杂的利益衡量简单化，就可能误导甚至阻碍法律的适用。因此可以说，将忽视网络竞争中消费者利益独立考量的案例群以类型化方法应用到立法层面，试图以抽象的类型化条款来解释新反法对消费者利益的独立保护，这本身就是一个理解上的误会。

其次，经由案例群类型化思路产生的网络条款从产生根源上就难以包容以消费者利益为标准的独立价值判断。类型化本身的标准即是价值的标准，从此一角度而不从彼一角度对某一事物进行划分，无论如何是一个价值选择的过程;而不同的划分即是事物在法秩序下实现不同的功能或作用，这更是一个价值判断问题。划分类型的标准关乎类型的目的之实现，因为类型之划分即是对该事物特征之取舍，其在法评价上具有相当意义，对于法目的之实现格外重要[4]。如前所述，流量劫持、干扰、恶意不兼容这几类案例群中均没有将消费者利益作为独立判断标准，在相关利益衡量框架下做出网络竞争行为是否具有正当性的判定。所以，依照案例群类型化的思路对具有相同或相近特征的网络竞争行为进行罗列而产生的网络条款，其于产生之时便已屏蔽掉了消费者利益标准。“任何一个时代，法律为了能够实现自己在社会治理中的作用，必须具有使人们在心理上服从它的力量”[7]。对消费者利益标准的屏蔽使网络条款与人们通常所能感知的市场伦理相悖，无论市场参与者还是司法者都不能不从内心质疑网络条款的妥当性，这就导致网络条款既不能对消费者利益亟须保护的现实做出合理的解释，也不能为消费者利益保护提供制度上的支持，最终滑向适用性显著弱化的深渊。

（三）范式转变后的利益衡量：保护竞争的网络条款没有涵摄消费者利益标准

“新《反不正当竞争法》一般条款打破竞争关系的桎梏，引入独立的消费者利益标准，对行为不正当性的认定不再仅针对竞争者利益进行‘权利化的考量，而是依据竞争本身的结构、功能、特性来重新厘定考量因素和利益权衡框架”[8]。新反法适用背景下，不正当竞争行为认定范式发生了从“保护竞争者”到“保护竞争”的转变。

保护竞争范式秉持动态竞争观，认为市场是竞争形态多样、竞争关系错综复杂、充满强烈对抗性的场域。市场竞争本就是一个动态的过程。在保护竞争范式下，竞争行为正当性判断的根本出发点与落脚点在于维护充满生机与活力的市场竞争机制。因此，对任何竞争行为正当性的判断都必须置于市场机制下进行考量。在市场机制运行良好的经济环境中，对消费者集体利益的维护乃是维护竞争秩序的题中之义。保护竞争范式秉持损害中性观、法益损害中性的法益观[9]。对于市场竞争中的一般损害，如果依照评判民事行为的一般标准，对其涂抹是非对错的评价色彩，那么无异于彻底扼杀竞争。因为，竞争追求的就是利益最大化，竞争者之间利益的流动必然造成不同程度的损害，即便是所谓的双赢结果，充其量也不过是可以容忍的损害被掩藏于共同利益目标之下。对于损害救济问题，在民事领域，一般会区分侵权行为损害的是权利还是利益，而提供不同程度的保护。而在商事领域，反不正当竞争法不对权利施以积极保护，对所谓的利益也不涉及保护与否的问题，因为市场竞争中的利益从不固定归属于任何一方。换言之，在激烈的市场竞争中，损害本身和法益本身都不能成为判定竞争行为是否正当的评价要件，唯有破坏市场竞争机制的行为才会获得否定性的法律评价。

因此可以说，新反法规制不正当竞争行为的核心要义在于通过具体利益衡量的方式对竞争行为进行定性。新反法保护竞争范式下容纳的利益衡量因素包括竞争不被扭曲下的经营者利益、消费者利益以及公共利益。消费者利益既是利益衡量的内容也是利益衡量的标准，而经由案例群类型化方法抽象出的网络条款本身并不包含以消费者利益为独立判断标准的因子，加之网络条款立法表述上仍存有（经营者）权利保护的深刻印记⑧，因此，适用网络条款处理不正当竞争案件所需逾越的障碍，就不只是注解条款中的模糊表述那么简单。没有涵摄消费者利益标准的网络条款与新反法确立的保护竞争范式不相匹配是导致其适用困境的根源所在。

三、网络条款适用困境之破解：以限缩解释消费者利益标准为方向

如前所述，缺省消费者利益标准是导致网络条款适用困境的根源所在。直观而言，破解网络条款适用困境的最为直接的方法就是在网络条款中填充消费者利益标准。但是，在以前述批判方法获知问题根源后，如果在方法选择与适用上不经思辨论证、去冗存精的过程，是无法得出破解问题的最优方法的。因此，接下来必须深入思考的问题是，注入消费者利益标准是否会对网络条款的司法适用产生其他不良影响，如果不会，那么它又应以何种面目出现，我们又应以何种标准对其进行剪裁，才能既提升网络条款的司法适用性又不致过度干预竞争。

（一）方法选择的思辨性论证：填充消费者利益标准

1.填充消費者利益标准与新反法保护主体利益要素的兼容性。在保护竞争范式下，判定竞争行为是否具有正当性，须对经营者利益、消费者利益及公共利益进行整体衡量。从对网络条款源生案例群的分析中不难看出，网络条款本身已经内含经营者利益保护。从理论上讲，填充消费者利益标准后，利益衡量要素三方主体只具备两方，此时是否会存在忽略公共利益进而使得网络条款的解释适用在方向上与新反法保护竞争范式相背离呢？答案是当然不会。因为，公共利益具有评价性，但却不具有主体性。反不正当竞争法“所保护的公共利益，最终被还原为竞争者、消费者、其他市场参与者的个人利益。这个时候公共利益是作为行为一方的利益加总，影响行为正当与否的认定”[8]。此外，新反法并没有赋予公共利益以优先的价值位阶，“从社会公众角度对不正当竞争行为的认定，主要考虑其从‘不受扭曲的竞争中可获得的利益（竞争秩序所产生的利益）”[8]。网络经济下，公共利益多被还原为消费者利益，因此，在网络条款的司法适用中直接融入对消费者利益的独立判断，既不排斥对其他市场参与者利益的考量，又可以满足新反法判定竞争行为不正当性时对相关利益进行权衡比较的内在要求。

2.填充消费者利益标准与新反法保护竞争范式的契合性。体现在网络条款中的竞争行为虽然并不尽是以消费者为行为指向，但是其实施则无不以消费者为介质，况且消费者本身还兼具生产网络经济生产资料——信息的角色。因此，将如此重要的主体要素的利益纳入到网络条款中进行独立考量，这本身即包含有对其司法适用妥当性的反省性思考。

新反法确立的保护竞争范式，要求对竞争行为是否具有不正当性的判断，须在具体情境下对包括消费者利益在内的各利益因素进行权衡后，方可做出。消费者利益作为判断竞争行为正当性的独立标准，更是要求对与消费者联系更为紧密的行为，在判断其是否违反相应条款进而承担责任时，需要对消费者利益的侵害程度做出判断。根据新反法第1条关于立法目的的规定及该法第2条第2款关于何为“不正当竞争”的规定，可以发现，保护消费者利益的要求统领着新反法规范文本的适用。因此可以说，从法规范体系出发，融入消费者利益标准的网络条款完全契合于新反法保护竞争范式的规制要求。

（二）适用性与谦抑性的省思：限缩解释消费者利益标准

对网络条款适用困境根源的批判，得出了以填充消费者利益标准为方法的破解之道，但仅就这个答案而言仍旧过于粗糙，如果不以批判性思维对之深入思考而贸然采用，就无法在制度实践过程中正确导入理论共识，就难免还会滋生司法适用上的其他问题，反而不利于网络条款的司法适用。换言之，网络条款如果对之存在基础缺乏必要的妥当性考量，自然会因其缺乏理论支撑而减损其司法适用性。但是，如果出于对某一利益主体的保护，过度扩张规则的适用，则会严重干预市场竞争，同样无法满足新反法保护竞争的立法目的。因此，只有从适用性与谦抑性两个维度对消费者利益标准与网络条款进行省思，才能不致偏离新反法保护竞争的实质目的。

1.司法适用性与网络条款限缩解释。“在各种不同的意义可能中，如果其中一种较他种的适用范围狭隘，则称之为‘狭义，其具有更宽广的适用范围者，则称为‘广义。如表达方式源于日常用语，则狭义者常与所谓的核心范围重叠，后者系依该用语之用法首先意指者”[10]。本文所说的限缩解释，即是对网络条款所做的狭义解释。

为了不致增加司法者的接受难度，笔者拟根据拉伦茨的“客观的目的论的标准”，对网络条款进行限缩解释。该标准含有两个要素：一是法律的客观目的或法律的伦理性原则[10];“二是规范范围内事物的结构，即连立法者也不能改变之的实际的既存状态，假使他要做合理的立法，他就必须考虑及此”[11]。从新反法第1条的规定可以看出，其客观目的实为保护竞争。在不正当竞争行为认定的范围内始终存在着“消费者利益”⑨[8]、经营者利益及公共利益三者之间的考量与权衡。其既不能为立法者所改变，又必须为合理立法所虑及。在保护竞争的客观目的下，对三种利益因素的分别考量和整体权衡所表达的核心语义就是“不受扭曲的竞争”。网络条款规制的行为虽然都可以看作是有目的地阻碍竞争参与者的行为，但是网络经济下之竞争行为无不围绕争取消费者之注意力展开，消费者的消费决策直接影响经营者竞争优势的得失。换言之，只要消费者的决策自由⑩没有受到显著侵害，经营者就不会从中获得不合理的竞争优势，基于提高产品质量与提升服务品质而展开的竞争就不会被扭曲破坏。因此，反不正当竞争法之下的利益权衡，首先意指“不受扭曲的竞争”，而与“不受扭曲的竞争”的核心范围重叠的是消费者决策自由没有被显著侵害。至此，我们完成了对网络条款适用条件的第一步限缩，即符合网络条款描述的经营行为，只有显著侵害消费者决策自由时才可能被给予否定性评价。

2.竞争的谦抑性保护与消费者利益标准内涵的再度限缩。放弃法益保护主义而转采行为保护主义是新反法不正当竞争行为规制范式转换的必然结果。认定竞争行为是否具有正当性所采用的利益比较与衡量的方法更适于在一般条款下针对新型不正当竞争行为展开，不可照搬用于依类型化条款裁断的案件。原因在于，利益考量与权衡只能在具体语境下完成，而网络条款则相当于“本身不合法”的规定，它之所以能够增强法律适用的确定性、降低司法决策成本，就在于只要符合条款描述的要件，就可以直接适用，而不必再基于具体案件事实对各考量因素予以重新审视。

将新反法保护的消费者利益区分为三个主要方面，只是一个粗略的表述。实际上，在每一个具体情境中，消费者利益的表现形式总是存在细分与组合的多种可能。注入消费者利益标准后，如果利用技术手段实施的经营行为与任一层面消费者利益的组合，根据要件的规定，都要落入网络条款的规制，则将极有可能过度扩张网络条款的适用范围，这不仅会造成网络条款与其他类型化条款的混淆，增加条款选择与适用的难度，更会造成对竞争行为的过度干预，极大增加司法裁判过程中犯“假阳性错误或假阴性错误”B11的几率。因此，从增强网络条款适用性与保护竞争的角度，必须对消费者利益标准的内涵进一步进行限缩解释，以防止网络条款过度干预竞争，进而最终破坏竞争秩序。

因此，在限缩解释网络条款时，仅仅将消费者利益限定在显著侵害消费者决策自由这一层面，还不足以在判定竞争行为正当性时给出一个确定的答案。具体而言，在网络经济下，经营者可以通过直接强制限制消费者选择自由来达到阻碍竞争者的目的，如流量劫持类竞争行为中出现的不经消费者同意的强制跳转行为;经营者也可以在消费者自愿做出某种选择后，再通过混淆、欺诈等方式，使消费者做出其在正常情况下不会做出的选择。显而易见的是，网络经济下，前者对消费者决策自由的显著侵害会获得单一的评价，而后者则有可能被归入诸如混淆、虚假宣传等类型条款的适用范围。新反法保护竞争的立法目的要求网络条款的司法适用，必须平衡基于公共利益的秩序维护与基于个体利益的自由保护间的伦理诉求。因此，仅对那些不致产生歧义的、直接强制限制消费者选择自由的行为予以否定性评价，才能达致网络条款与伦理诉求的有效沟通，才能在法律适用上真正体现新反法保护竞争、减少干预的内在追求。

至此，基于适用性与谦抑性两个维度的省思，将经过两度限缩的消费者利益标准注入网络条款后，在评价网络竞争行为正当性时，只有那些直接强制限制消费者选择自由的、符合网络条款描述的网络竞争行为，才能被给予否定性评价，相关经营者才可能因此而承担相应责任。

四、网络条款适用的实践检视：消费者利益标准理解与适用的证据法学向度

（一）要件事实：消费者利益标准的理解向度

反不正当竞争法源于侵权法，不正当竞争纠纷适用民事审判程序审理，因此，在目前的司法实践中优化网络条款的司法适用，决不能完全脱离其适用场域而封闭讨论。法律适用是一个不断地在事实与法律之间往复穿梭的动态过程，网络条款之适用亦是如斯。适用网络条款的正确展开方式应是在民事诉讼程序下，通过证据与法律规范之间的相互映照，使案件事实逐渐清晰、法条含义逐步丰富、明确。部分学者从不正当竞争纠纷案件与一般侵权纠纷案件的差异出发，对适用民事诉讼程序审理不正当竞争纠纷案件提出了“囿于大民事审判思维”“侵权判断思路”的批判[6]。可以说，这种理论批判符合司法实践的现实状况，也有利于从反不正当竞争法本身去理解法律条文，但不足之處在于忽略了反不正当竞争法条文适用与民事诉讼法学的互动关系。司法实践中，反不正当竞争法作为实体法，其适用必须遵循民事诉讼法的程序设定，而民事诉讼法相关程序下的诉讼活动也必须围绕反不正当竞争法的实体规定进行。而且最为关键的是，举凡不正当竞争案件中竞争行为不正当性之判定，都绝非是简单的事实推理，因为符合法律适用条件的事实是待证事实，是需要运用程序法的证明规则加以证明的复杂事实。

“任何诉讼体制下的裁判者都要面对事实认定和法律适用的问题，如果说民事诉讼（裁判）的目的在于明确、妥当、迅速地解决民事纠纷，那么从裁判者的角度来看，要达到这一目的，至少需要法官在事实认定无误的基础上做出正确的法律判断，这一过程被实体法学者表述为‘司法裁判的三段论推理过程”[12]。“三段论方法下的待决案件事实在当事人主义的诉讼体制下被称为要件事实，而关于在这一体制下法官审理判断案件的方法（审判方法），则被称为要件事实论”[12]。

保护竞争范式注重在具体情境下通过利益权衡的方法判定竞争行为是否具有不正当性。而利益权衡方法更多适用于依一般条款对新型不正当竞争行为进行裁处的案件。在适用一般条款进行利益衡量时，由于经营者利益、消费者利益等相关要素并无固定赋值，一切皆取决于依具体案情的价值取舍，此时要件事实论的确无用武之地，但在适用网络条款处断案件的情形下则不然。网络条款是适用条件已经定型化了的类型化条款，为确保适用的确定性，其已经将某类情形下的网络不正当竞争行为予以固定化。因此，网络条款已具备适用司法裁判三段论推理过程的条件。当限缩后的消费者利益标准注入网络条款以后，只要判断存在符合网络条款规定的某类竞争行为以及消费者选择自由受到了显著侵害这两个要件事实，就可以得出涉诉网络竞争行为具有不正当性的结论。我们可以将消费者选择自由受到显著侵害这一要件事实简称为消费者选择自由受损要件。如此一来，基于证据法学向度的理解，网络条款的司法适用就被化约为对竞争行为外部性特征及消费者选择自由受损的判断，这样既缩小了相关事实的搜索范围，同时又降低了价值判断的难度，这对于增强网络条款的司法适用性无疑具有重要意义。

（二）基于既有司法实践的检证评析：消费者利益标准的适用

前述讨论对如何解释、理解网络条款做出的理论设想，能否有力回应司法实践的需求呢？我们不妨将上述讨论的结果代入相关司法案例进行实证检验。鉴于本文的研究视角，我们暂且假定现有证据已证明存在符合网络条款规定的竞争行为类型，基于要件事实的分析主要围绕消费者选择自由受损要件展开。

其一，网络条款中规定的流量劫持行为。经营者实施流量劫持行为，多是利用其传经营者的知名度或市场份额来获取利益。如在前述“百度网讯诉青岛奥商案”中B12，经营者通过强行弹出广告页面的方式以影响消费者的决策自由为手段获取利益。如果这种对消费者选择自由的影响达到使其做出了在理性条件下不可能做出的决定，并进而使经营者获取了竞争优势，那么我们就可以认为经营者实施的行为满足了消费者选择自由受损要件，应被认定为不正当竞争行为。

当然，从消费者利益角度出发，跳转行为也存在符合消费者预期的可能，此时就不能要求经营者为跳转承担违法责任。例如，在“百度网讯诉珠穆朗玛案”中，被告分流百度公司网站流量，损害百度公司网站经济效益的方式是，通过诱导用户点击其设置的搜索导航条、缩略图来完成目标跳转B13。

此种情形下，网络用户点击链接、引发跳转的行为并非出于强制，而是由于受到误导才做出的，所以此时不满足流量劫持项下规定的消费者选择自由受损要件，因此，对于此案就不宜适用网络条款进行裁断。

此外，参照举轻以明重的解释方法，盗链或深度链接服务也可以看作是一种流量劫持行为。因为盗链服务使得用户无须进行页面跳转或访问竞争对手的网页，“而在经营者自己的页面上就能访问原本载于竞争对手网站上的内容（通常是视听作品、文字作品）”[13]，较之强制跳转，其更能造成减少其他经营者的访问量、分流目标群体、恶化正常的市场竞争秩序的后果。虽然从该类行为对竞争秩序的破坏上看，可以将其解释为网络条款规定的流量劫持行为，但是，这类竞争行为并没有强制限制消费者的选择权，并不满足消费者选择自由受损要件，所以不能适用网络条款予以规制。表面上看，适用消费者选择自由受损要件似乎放纵了盗链或深度链接服务行为，实质上，该类行为主要涉及知识产权侵权问题，涉及法律对权利的强制性保护，应适用侵权法对其进行规制。从适用消费者选择自由受损要件角度不对其进行重复评价，亦符合法律正义。

其二，网络条款中规定的干扰行为。仅从消费者利益角度出发，该项规定所描述的行为本身已足以显示其对消费者选择自由受损要件的评价。但是，如果忽视消费者自由决策权作用的环节而直接适用该条规定，则会产生过度干预竞争的后果。因此，我们仍须围绕消费者选择自由受损要件，对该项规定进行限缩解释。从实质影响消费者自由决策权角度，我们可以将表现形态各异的干扰行为，以消费者获得相关网络产品或者服务之时为界，区分为之前和之后两个阶段。根据对本项规定的文义解释，消费者能够修改、关闭、卸载的对象应该是已经获得的网络产品或者服务。那么，为什么不能将此项规定扩大适用到消费者获得相关网络产品或者服务之前这个阶段呢？因为，在网络产品或者服务获得之前的阶段，该条款项下描述的行为，很可能更符合混淆、虚假宣传、诋毁商誉等条款的要件规定，即对于该行为更可能放在网络条款之外进行评价。此种情形下，我们不宜将适用于网络条款的消费者利益评价标准简单套用到其他条款之上。此外，在获得网络产品或者服务之后的阶段，经营者实施的干扰行为，因其所指向的其他经营者的范围能够确定，使得该行为符合有针对性地指向特定竞争者的要求B14，此时适用消费者选择自由受损要件对行为进行评价，才不至于产生过度干预竞争的后果。

另外，从消费者选择自由受损要件出发，本项规定也不适用于网络广告屏蔽案件，因为在此类案件中对广告屏蔽产品或服务的选择，是基于消费者的意愿做出的，消费者选择自由并没有受到侵害。

其三，网络条款中规定的恶意不兼容行为。在网络经济环境中，对不兼容行为应作一分为二的区别对待。一方面，从实施不兼容行为的可能性角度来看，在自由竞争的市场中，是否兼容其他经营者的产品或服务，完全取决于经营者的自由意志。可以预想的是，在互联互通的网络世界，对他人的产品或服务实施兼容更有利于实现经济利益最大化。相反，在网络经济下，自闭于一域无异于自取灭亡，那种躲进小楼成一统的勇气与自信，恐怕只能来自于自身具有的市场支配地位。另一方面，从反不正当竞争法所保护的消费者决策自由角度来看，恶意不兼容行为在新反法中适用的空间十分有限。竞争法中的消费者选择标准“最早是由美国的Averitt和Lande教授提出的。他们认为消费者利益的实现须满足两个基本条件： 一是存在有效的选择范围，二是拥有充分的选择能力，反垄断法对竞争机制的维护可被视作对外部选择范围的保障”[14]。反不正当竞争法保护的是消费者的选择能力。而本文讨论的消费者的选择能力是基于反不正当竞争法保护下的不受经营者直接强制限制的选择能力。实际上，如果系争不兼容行为经初步判断应由反垄断法进行规范，则不应再适用该项规定对消费者选择自由是否受到实质损害进行评价;而即便进入反不正当竞争法评价视野的不兼容行为也会因消费者选择自由显著受损要件的阻断，其中的大部分还是要交由市场进行评判。因此，从第12条第2款第3项规定出发，以消费者选择自由受损要件判断不兼容行为的正当性，既可以化解学界关于宽泛解释容易造成该项规定与反垄断法直接冲突的担忧，也可以对司法实践中将“二选一”行为不放置在反不正当竞争法框架下进行评价提供合理解释。

其四，网络条款中的兜底规定。首先，在对其进行解释适用时要符合新反法大一般条款规定的适用条件。其次，适用该项规定规制的不正当竞争行为必须在相似度上高度接近网络条款中前三项规定描述的调整对象。满足这两个条件即意味着，网络条款中的兜底规定只能在有限范围内发挥作用，否则就容易无限放大网络条款的规制范围，使其演变为新反法中的“网络反不正当竞争法”。“法中有法”显然有悖立法本意。鑒于前三项类型化规定的适用需满足消费者选择自由受损要件，因此，该兜底条款适用时有必要将不满足消费者选择自由受损要件要求、但却与前三项类型化规定的调整对象相似的竞争行为，如浏览器屏蔽视频广告行为等排除在适用范围之外。

五、余论

为了弥补网络条款类型化过程中未对消费者利益进行独立考量的理论缺陷，同时克服网络条款在解释论上面临的困境，笔者以消费者选择自由受损作为判断不正当竞争行为实施者承担法律责任的要件，以回应理论研究与司法实践对网络条款的相关质疑，并提升网络条款的适用性。前述方法的不足之处在于，其对适用范围的限缩，使得只有明确违背消费者意愿的网络竞争行为才能落入到新反法的规范范围。对于大量溢出网络条款调整范围的竞争行为，是否会因此而脱离反不正当竞争法的规制呢？正如理论界所讨论的那样，很多竞争行为不过是借由网络平台或技术手段展现出来而已，此类行为究其本质实与传统竞争行为无异，因此，对于此类不能适用网络条款规制的竞争行为，自然可以适用其他类型化条款对其进行评价。而对于那些既跳出网络条款规制范围，又不能被划归至传统类型化条款调整的新型网络不正当竞争行为，将其交由一般条款，以利益衡量的方式对其是否符合竞争本身的结构、功能和特性做出判断，才是回归竞争本质属性的最优选择。网络条款作为浓缩抽象出的具体规则，既要符合反不正当竞争法认定竞争行为正当性的利益衡量方法的要求，又要满足快速解决现实问题的需要。网络条款提升经营者、司法者对法律确定性预期的过程无不伴随着对自身适用条件地不断限定。网络条款适用的局限性是不可完全克服的，我们必须正视并充分利用这一客观现实。而且随着网络经济的发展，网络条款所规制的竞争行为，很可能作为一种阶段性的行为，不再被后来的经营者所采用，相应规定也因此可能再也不敷使用。因此，从事物发展的角度来看，网络条款于当下存在的价值，不仅在于在特定范围内保护竞争秩序不受侵扰，还在于其可以将大量网络不正当竞争行为认定案件分流给传统类型化条款和一般条款。而且在竞争与创新的双重作用下，适用一般条款对竞争行为正当性进行判断更符合对相关利益进行比较、权衡的保护竞争者范式的要求。因此，基于更高的站位和更开放的视角，本文所讨论的问题的意义，不只在于为当下破解网络条款适用困境提供可选之法，还在于为探讨网络条款与传统类型化条款的选择适用、与一般条款的衔接适用所做的努力与铺垫。

注释：

① 《反不正当竞争法》（2019修正）第12条第1款规定：“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。”该法第2款规定：“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转;（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”在本文研究范围内，互联网条款、网络条款、互联网专条所指称的含义相同。

② 有学者认为，对于互联网新型不正当竞争行为的认定标准仍需在个案中继续探索、锤炼，尚未达到统一而明确的程度，因此现存案例群裁判依据不甚成熟，基于此提炼出的类型化条款基础不足，是否经得起推敲还有待检验。有的学者甚至认为，互联网条款的宣示意义大于实用价值。

③ 此处表述是按照约定俗称的分类，分别对应新反法第12条第2款第1、2、3项。

④ 山东省高级人民法院（2010）鲁民三终字第5—2号民事判决书。类似相关典型案例可参见北京市第一中级人民法院（2005）一中民初字第5456号民事判决书;北京知识产权法院（2015）京知民终字第557号民事判决书。

⑤ 北京市高级人民法院（2013）高民终字第2352号民事判决书。类似相关典型案例可参见北京市海淀区人民法院（2005）海民初字第4223号民事判决书;北京市第二中级人民法院（2006）二中民初字第16174号民事判决书;北京市第二中级人民法院（2009）二中民初字第12482号民事判决书。

⑥ 最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书。类似相关典型案例可参见北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第136号民事判决书;北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第17359号民事判决书。

⑦ 法院对“竞争关系”的判定大体上作两种分类，一是直接竞争关系，二是间接竞争关系。

⑧ 参见新反法第12条第2款第4项。

⑨ 新反法对消费者利益有着不同于《消费者权益保护法》的独特关注，这主要体现在以下三个方面：（1）消费者做出自由决定所依赖的基本条件不受破坏。基于对此方面的利益考量，要对虚构交易记录、不透明的促销手段、不透明的有奖销售、不当的比较广告及误导等可能导致消费者做出错误交易决定的竞争行为予以禁止;（2）消费者做出交易决定的过程不受干扰。对在消费者做出交易决定的过程中存在的，足以使其做出他本不希望做出的交易决定的，施加压力、制造恐惧或实施情势强迫等竞争行为，予以禁止;（3）消费者的私人领域不受侵害。对存在无法合理预期的、可能侵害消费者的一般人格权及其健康权的、骚擾的竞争行为，予以禁止。

⑩ 此处的消费者决策自由，对应新反法保护的消费者利益的第二个方面，即消费者做出交易决定的过程不受干扰。

B11 该表述源自统计学概念。假阳性错误（false positive），意指把不具备相应特征的对象当作具备这种特征的对象;假阴性错误（false negative），意指把本具备相应特征的对象当作不具备这种特征的对象。

B12 山东省高级人民法院（2010）鲁民三终字第5—2号民事判决书。

B13 北京市高级人民法院（2006）高民终字第264号民事判决书。

B14 参见德国《反不正当竞争法》（2016修订版）第4条第4项的规定。

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Reflections on the Judicial Application of “Network Provisions” in Anti-unfair

Competition Law：From the Perspective of Consumers′ Interests Standards

ZHANG Tie-wei，CHEN Mao-chun

（School of Law，Heilongjiang University，Harbin 150080，China）

Abstract：As a new type of clause in the revised Anti- unfair Competition Law，“Network Provisions”is in a dilemma in judicial practice because it ignores the independent consideration of consumers′ interests.In the judicial process， by filling in the consumers′ interests standard and taking it as the core， we can not only refine the cognitive model， enhance the certainty of the application of law， but also effectively prevent the excessive intervention of the law on the competitive behavior， which is the fundamental way to solve the application dilemma.It is of great significance to further optimize the judicial application of network provisions and effectively protect reasonable competition to understand the meaning and application rules of network provisions from the perspective of evidence law and transform the standard of consumers′ interests after limited interpretation into the elements of consumers′ freedom of choice.

Key words：network provisions; consumers′ interests; limited interpretation; legislative fact

（責任编辑：李江）